Supreme Court dismisses appeal on appeal against partition judgment, ruling procedural defects cured and technical expert report properly considered.

Απόφαση 769 / 2008 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 769/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Φώσκολο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη, Μίμη Γραμματικούδη, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο και Χαράλαμπο Παπαηλιού, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Χ1, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στυλιανό Ποταμίτη.

Των αναιρεσίβλητων: 1. Ψ1, 2. Ψ2 και 3. Ψ3. Ο 1ος παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Φωτεινή Πάσχου, οι 2ος και 3ος δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-2-1994 αγωγή του ήδη 1ου αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 937/1995 προδικαστική, 2050/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4836/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23-10-2006 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Παπαηλιού ανέγνωσε την από 11-12-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια του αναιρεσίβλητου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2, 568 παρ. 1 και 498 παρ.1 ΚΠολΔ συνάγεται ότι ο Άρειος Πάγος οφείλει να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν κλήθηκε νομίμως και εμπροθέσμως ο μη εμφανισθείς αντίδικος του επισπεύδοντος τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως και σε καταφατική περίπτωση να προχωρήσει στη συζήτηση παρά την απουσία του.

Στην προκείμενη περίπτωση από τις προσαγόμενες .... και .... εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ......, αποδεικνύεται ότι μετά από έγγραφη παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της αναιρεσείουσας, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως με τις πράξεις καταθέσεως και ορισμού δικασίμου και κλήσεως προς συζήτηση αυτής κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στον δεύτερο και τρίτο, αντίστοιχα, των αναιρεσιβλήτων.

Επομένως, αφού αυτοί δεν εμφανίστηκαν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκαν με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο κατά την προκείμενη δικάσιμο, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της αιτήσεως παρά την απουσία των, σαν να ήταν και αυτοί παρόντες. Επί αναγκαστικής ομοδικίας που προκύπτει σε δίκη διανομής, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 76 παρ. 4 ΚΠολΔ κατά την οποία η άσκηση ενδίκων μέσων από κάποιον από τους ομοδίκους έχει αποτελέσματα και για τους άλλους και γι' αυτό σε τέτοια δίκη, για να είναι παραδεκτό το ένδικο μέσο, το οποίο ασκεί ένας από τους ομοδίκους, πρέπει τούτο να απευθύνεται και κατά του μη ασκήσαντος τούτο ομοδίκου του.

Επομένως εφόσον το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας ως απαράδεκτη, διότι αυτή ως εκκαλούσα-εναγομένη στην κρινόμενη δίκη διανομής στράφηκε μόνον κατά του εφεσιβλήτου-ενάγοντος και όχι και κατά των συνεναγομένων της ομοδίκων Ψ2 και Ψ3, σύμφωνα με το νόμο κήρυξε απαράδεκτη την έφεσή της και ο μοναδικός από το άρθρο 559 αριθμ. 14 ΚΠολΔ, κατ' ορθή υπαγωγή, αντίθετος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 553 παρ. 1 περ. β' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνον κατά των οριστικών αποφάσεων που δεν μπορούν να προβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση, που περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή για την ανταγωγή. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι αν ασκηθεί έφεση και απορριφθεί αυτή μετά από εξέταση της ουσίας της υποθέσεως, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναιρέσεως είναι η απόφαση του Εφετείου και όχι του Πρωτοδικείου, ως ενσωματούμενη στην απόφαση του Εφετείου.

Η περίπτωση όμως αυτή, δηλ. της ενσωματώσεως της πρωτοδίκου αποφάσεως, δεν συντρέχει όταν η έφεση απορρίπτεται για τυπικό λόγο ως απαράδεκτη, οπότε απορριπτομένης της εφέσεως για το λόγο αυτό και μη υφισταμένης προθεσμίας προς άσκηση νέας εφέσεως, η εκκληθείσα απόφαση καθίσταται τελεσίδικη και συνεπώς μπορεί να ασκηθεί κατ' αυτής αίτηση αναιρέσεως από την έκδοση της αποφάσεως που απορρίπτει την έφεση, η δε προθεσμία του ενδίκου μέσου της αναιρέσεως άρχεται από της επιδόσεως και της αποφάσεως αυτής.

Στην προκείμενη περίπτωση εφόσον από το Εφετείο απορρίφθηκε η έφεση για τυπικό λόγο ως απαράδεκτη και έχει απωλεσθεί η προθεσμία προς άσκηση νέας εφέσεως (επίδοση της πρωτοδίκου αποφάσεως στις ...., όπως προκύπτει από την επισημείωση της δικαστικής επιμελήτριας Αθηνών ....... στο προσκομιζόμενο αντίγραφο της πρωτοδίκου αποφάσεως), παραδεκτώς ασκείται η κρινόμενη αναίρεση και κατά της πρωτόδικης απόφασης, δια καταθέσεώς της στη γραμματεία του αρμοδίου τμήματος του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Σύμφωνα τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Εξάλλου, κατά τον αριθμό 19 του ίδιου ως άνω άρθρου, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως, αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Με τον πρώτο και δεύτερο από το άρθρο 559 αριθμ. 1α και 19 ΚΠολΔ λόγους αναιρέσεως κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 480 και 480 Α ΚΠολΔ και ότι περιέλαβε ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σε ζήτημα που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι αυτή δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι διάδικοι είναι συγκύριοι κατά ποσοστά εξ αδιαιρέτου 50% ο ενάγων, 12,5% ο καθένας από τους πρώτο και δεύτερο των καθών η κλήση - εναγομένων (Ψ2 και Ψ3) και 25% η τρίτη των εναγομένων (Χ1) ενός οικοπέδου επιφανείας 253 τ.μ.

εντός του οποίου έχουν ανεγερθεί δύο ισόγειες ανεξάρτητες κατοικίες και δύο ανεξάρτητες κατοικίες του πρώτου ορόφου, που βρίσκεται εντός του εγκεκριμένου σχεδίου της πόλεως Ζωγράφου-Αττικής, στη θέση "....." στη διασταύρωση των οδών .... αρ. .... και ανώνυμης εγκεκριμένης οδού, που ήδη ονομάζεται ... και συνορεύει βορειοανατολικά με ανώνυμη οδό και ήδη ......, με πρόσωπο 17,75 μέτρα, βορειοδυτικά με οικόπεδο Δ1, Δ2 και Δ3, επί πλευράς 13,50 μέτρων, νοτιοδυτικά με οικόπεδο ......

επί πλευράς 18 μέτρων, και νοτιοανατολικά με την οδό ...... με πρόσωπο 15 μέτρων. Τη συγκυριότητά τους στο ακίνητο αυτό και κατά τα ανωτέρω ποσοστά εξ αδιαιρέτου ο καθένας των διαδίκων απέκτησαν ως εξής: Δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου ..... αγοραπωλητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Σωτ. Ματσανιώτη, ο Γ1, η Γ2, η Χ1 (εναγομένη) και Γ3 αγόρασαν κατά το 1/4 εξ αδιαιρέτου το ως άνω οικόπεδο από τους Δ1, Δ2 και Δ3.

Στη συνέχεια, δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου ..... δωρητηρίου συμβολαίου του συμβ/φου Αθηνών Δημοσθένη Γυφτάκη, η Γ3 δώρησε το μερίδιό της στην αδελφή της ......, η δε τελευταία δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου .... συμβολαίου ανταλλαγής της συμ/φου Αθηνών Αντωνίας Χάρη-Τσολάκου, αντάλλαξε το ως άνω μερίδιό της επί του επιδίκου με διαμέρισμα που ανήκε στον ενάγοντα και έτσι η κυριότητα του μεριδίου της περιήλθε στον ενάγοντα.

Περαιτέρω, με το υπ' αριθμ. ..... προικοσυμβόλαιο και τα υπ' αριθμ. .... και .....δωρητήρια συμβόλαια του συμβ/φου Αθηνών, Αθαν. Καββάθη, που μεταγράφηκαν νόμιμα, οι δυο πρώτοι από τους ως άνω αρχικούς αγοραστές (Γ1 και Γ2) με το πρώτο συμβόλαιο συνέστησαν οριζόντια ιδιοκτησία στο ήμισυ του οικοπέδου προς τα δεξιά, όπου έκτισαν μονώροφη κατοικία και περαιτέρω συνέστησαν προίκα υπέρ της κόρης τους Γ4, αποτελούμενη από ένα διαμέρισμα του Α' ορόφου της πιο πάνω κατοικίας από το ήμισυ του υπογείου και από το ήμισυ εξ αδιαιρέτου του δικαιώματος ανέγερσης του Δ μελλοντικού ορόφου, με ποσοστό 12,5% επί του οικοπέδου, και με τα άλλα συμβόλαια δώρισαν στους δυο πρώτους των εναγομένων, (τέκνα τους) το δικαίωμα ανέγερσης των Γ και Β μελλοντικών ορόφων, με ποσοστό 12,5% εξ αδιαιρέτου ο καθένας επί του επιδίκου και των λοιπών κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών και εγκαταστάσεων.

Το υπόλοιπο ποσοστό των 12,5% επί του οικοπέδου καθώς και το ήμισυ του υπογείου και το ισόγειο διαμέρισμα, που απέμειναν στους αρχικούς αγοραστές, αυτοί το μεταβίβασαν στη θυγατέρα τους ..... δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου ...... προικοσυμβολαίου του ως άνω συμβολαιογράφου. Η τελευταία το ως άνω μερίδιό της το μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου ......

συμβολαίου της συμ/φου Αθηνών Αγγελικής Φακιδάρη, στη κόρη της ......., αυτή δε το ως άνω μερίδιό της το μεταβίβασε στον ενάγοντα, δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου .... πωλητηρίου συμβολαίου της συμβ/φου Αθηνών, Αντωνίας Χάρη-Τσολάκου, με αποτέλεσμα ο ενάγων να έχει συνολικά το 37,5%. Πρέπει να σημειωθεί ότι η ως άνω σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας δεν έγινε νόμιμα, αφού δεν συμμετείχαν όλοι οι συγκύριοι.

Τέλος, μετά τη συζήτηση της αγωγής η εναγομένη Γ4, μεταβίβασε το ως άνω μερίδιό της στον ενάγοντα δυνάμει του νόμιμα μεταγραμμένου ........ αγοραπωλητηρίου συμβολαίου της συμβολαιογράφου Αθηνών, Αντωνίας Παναγιώτου Χάρη Τσολάκου, με αποτέλεσμα το συνολικό ποσοστό του επί του επιδίκου ακινήτου να ανέρχεται σε 50%.

Το επίδικο είναι βεβαρημένο με μια προσκύρωση πρασιάς, η οποία είναι αναγκαστική και πριν την τακτοποίηση της εκκρεμότητας αυτής με την Ε.ΥΔ.ΑΠ., δεν μπορεί να εκδοθεί οικοδομική άδεια. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η παριστάμενη εναγομένη δεν συναινεί στην εξώδικη διανομή του ως άνω κοινού ακινήτου, η αξία του οποίου ανέρχεται κατά το χρόνο της άσκησης της αγωγής στο ποσό των 15.180.000 δραχμών, χωρίς να περιλαμβάνεται η αξία των κτισμάτων και ότι η αυτούσια διανομή του επιδίκου ακινήτου σε μέρη ανάλογα με τις μερίδες των κοινωνών λόγω της φύσης αυτού, του επ' αυτού οικοδομήματος του εμβαδού του οικοπέδου και της οικοδομής, είναι προδήλως αδύνατη και ασύμφορη, χωρίς μείωση της αξίας του.

Πρέπει να σημειωθεί, ότι η εναγομένη με τις προτάσεις της πρώτης συζήτησης ζήτησε την αυτούσια διανομή με σύσταση χωριστής ιδιοκτησίας κατ' ορόφους ή μέρη ορόφων ή με σύσταση χωριστής ιδιοκτησίας με διακεκριμένα μέρη του ενιαίου οικοπέδου, ανάλογα με τις μερίδες των κοινωνών, αίτημα που κρίθηκε νόμιμο και διατάχθηκαν για το λόγο αυτό αποδείξεις και η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης.

Το αίτημα αυτό της διανομής δηλ. μελλοκτήτων διηρημένων ιδιοκτησιών, είναι μη νόμιμο, και ως εκ τούτου απορριπτέο, αφού υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή τα οποία συνομολογεί η εναγομένη υπάρχουν δύο ισόγειες και δυο υπέρ του πρώτου ορόφου κατοικίες, και ναι μεν παρέχεται από το νόμο η δυνατότητα να αποκτήσει κάποιος αποκλειστική κυριότητα σε διηρημένη ιδιοκτησία που δεν έχει ανεγερθεί, αλλά μέλλει να ανεγερθεί, δεν του παρέχεται όμως η δυνατότητα να ζητήσει τη διανομή μελλοκτήτων διηρημένων ιδιοκτησιών, ελλείψει αντικειμένου προς διανομή.

Ως εκ τούτου ο πλέον σύμφορος τρόπος λύσης της κοινωνίας των διαδίκων επί του ακινήτου είναι η πώληση αυτού με δημόσιο πλειστηριασμό, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στο διατακτικό της παρούσας, διοριζομένου με την απόφαση αυτή συμβολαιογράφου ως επί του πλειστηριασμού υπαλλήλου. Πρέπει, να σημειωθεί ότι τα κτίσματα που υπάρχουν είναι σε σχετικά καλή κατάσταση αλλά πεπαλαιωμένα, και ειδικότερα η κατοικία της εναγομένης ανεγέρθηκε το 1955, πλην όμως δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη η αξία τους, ενόψει του ότι ο υπάρχων οργανισμός των υπαρχουσών οικοδομών, δεν δύναται να αντέξει προσθήκη νέων ορόφων που είναι δυνατή βάσει του ισχύοντος συντελεστή δόμησης της περιοχής που είναι 3,0, χωρίς πολυδάπανη ενίσχυση του, δηλ.

κατασκευή νέων υποστυλωμάτων και νέων πέδιλων με μεγάλη δαπάνη και πρόκληση ζημιών δυσαναλόγου ύψους προς την τρέχουσα αξία των υπαρχόντων διωρόφων κτισμάτων".

Με αυτά που δέχθηκε το Πολυμελές Πρωτοδικείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 480 και 480 Α' ΚΠολΔ, τις οποίες ορθά εφάρμοσε, και περιέλαβε επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το ζήτημα ότι είναι προδήλως αδύνατη και ασύμφορη η αυτούσια διανομή, χωρίς μείωση της αξίας του προς διανομή ακινήτου. Επομένως οι ως άνω λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 339 ΚΠολΔ αποδεικτικά μέσα είναι νομολογία, η αυτοψία, η πραγματογνωμοσύνη, τα έγγραφα, η εξέταση των διαδίκων, οι μάρτυρες και τα δικαστικά τεκμήρια. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 390 του ίδιου Κώδικα, το δικαστήριο εκτιμά ελεύθερα τις γνωμοδοτήσεις προσώπων που έχουν ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης σε ζητήματα που αφορούν εκκρεμή δίκη, οι οποίες συντάχθηκαν ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου και προσάγονται από αυτόν.

Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι οι γνωμοδοτήσεις που συντάχθηκαν με βάση τις ως άνω προϋποθέσεις δεν συνιστούν ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, αλλά έγγραφο που έχει ίδια ρύθμιση, το οποίο κατά νόμο εκτιμάται ελευθέρως από το δικαστήριο, το οποίο δεν είναι υποχρεωμένο να το μνημονεύσει ειδικώς, κατ' αντιδιαστολή προς τα λοιπά έγγραφα και εν γένει προς τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία φέρονται ότι ελήφθησαν υπόψη για τον σχηματισμό της κρίσεώς του (Ολ ΑΠ 848/1981).

Με τον τρίτο από το άρθρο 559 αριθμ. 11 περ.γ' ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, προβάλλεται η αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου δεν έλαβε υπόψη της την από ...... τεχνική έκθεση της Αρχιτέκτονος Μηχανικού ......., την οποία η αναιρεσείουσα είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει ενώπιον του ως άνω δικαστηρίου.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι αυτή έλαβε υπόψη της όλα, τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκόμισαν και επικαλέστηκαν και, επομένως, χωρίς αμφιβολία, και την ανωτέρω τεχνική έκθεση, την οποία δεν απαιτούνταν να μνημονεύσει ειδικώς. Επομένως ο ως άνω λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 23.10.2006 αίτηση της Χ1 για αναίρεση α) της 4836/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών και β) της 2050/2005 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του παρόντος αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 4 Μαρτίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 15 Απριλίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ