Supreme Court annuls lower court decision on commercial agent compensation due to insufficient factual findings on client loss.

Απόφαση 765 / 2019 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 765/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη Θούα - Εισηγήτρια, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο και Κυριάκο Οικονόμου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Δεκεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Α. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη.

Της αναιρεσίβλητης: εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ" ως καθολικής διαδόχου λόγω συγχώνευσης με απορρόφηση της εταιρείας "... ... ΑΕ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Τεγόπουλο, ο οποίος ανακάλεσε την από 7-12-2018 δήλωσή του για παράσταση με το άρθρο 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28-4-2010 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5266/2011 του ίδιου Δικαστηρίου και 1639/2013 του Εφετείου Αθηνών. Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η 1441/2015 απόφαση του Α2 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 1639/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της και παρέπεμψε την υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτείτο από άλλους δικαστές.

Στη συνέχεια εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 2320/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 6-12-2017 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με το άρθρο 9 παρ.1 του π.δ/ματος 219/1991, που εκδόθηκε για την ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη του άρθρου ειδικότερα 17 της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, για το συντονισμό των δικαίων των κρατών μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους, οι διατάξεις του οποίου εφαρμόζονται αναλογικά και επί των συμβάσεων αποκλειστικής διανομής, οι οποίες, κατά τα ουσιώδη αυτών στοιχεία, ομοιάζουν με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας,κάτι που πλέον ρητά καθιερώθηκε με την διάταξη του άρθρου 14 παρ.4 του ν.3557/2007, ορίζονται τα εξής: "α) Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση^ εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της αποζημίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προμηθειών που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Στις περιστάσεις αυτές συμπεριλαμβάνεται επίσης και η εφαρμογή ρήτρας μη ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 10 του παρόντος, β) Το ποσό της αποζημίωσης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου, γ) Η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα..."".

Από την ανωτέρω διάταξη σαφώς συνάγονται τα ακόλουθα:Α)Η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής, που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, που προσομοιάζει με την αποζημίωση για διαφυγόν κέρδος με στοιχεία παράλληλα και από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Η αξίωση αυτή γεννιέται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, τις οποίες πρέπει να επικαλεσθεί με τη σχετική αγωγή του και να αποδείξει ο εμπορικός αντιπρόσωπος, δηλαδή απαιτείται, α) η εισφορά νέων πελατών ή η σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, β) η διατήρηση και μετά τη λύση της σύμβασης ουσιαστικών ωφελειών για τον αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και γ) η καταβολή της αποζημίωσης να είναι δίκαιη με βάση όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης.

Ως εισφορά νέων πελατών νοείται η προσέλκυση από τη δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου νέων πελατών, δηλαδή πελατών που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ως σημαντική δε προαγωγή των υποθέσεων με υπάρχοντες πελάτες νοείται η ασυνήθιστη αύξηση του κύκλου των εμπορικών συναλλαγών μ' αυτούς. Αντίστοιχα διατήρηση των ουσιαστικών ωφελειών για τον παραγωγό από υποθέσεις με τους νέους ή παλαιούς πελάτες του εμπορικού αντιπροσώπου υπάρχει όχι μόνο όταν επιβιώνουν τυχόν διαρκείς συμβάσεις, που είχε καταρτίσει με τρίτους ο εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά και όταν από την εκμετάλλευση του γνωστού στον παραγωγό πελατολογίου του αντιπροσώπου, υπάρχει, για την ίδια περιοχή, εν δυνάμει πελατεία με την προοπτική κέρδους γι' αυτόν, έστω και αν τα συμβατικά προϊόντα είναι επώνυμα και συνεπώς γνωστά στο καταναλωτικό κοινό, λόγω και των διαφημιστικών ενεργειών του ίδιου του παραγωγού.

Κριτήρια δε,για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης πελατείας συνιστούν το μέγεθος της πελατείας που παραμένει στον παραγωγό μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, η αντίστοιχη ωφέλειά του και η δημιουργία κέρδους για τον αντιπρόσωπο, αν συνεχιζόταν η σύμβαση (Ολ. ΑΠ15,16/2013). Με την ανωτέρω διάταξη δηλαδή δεν καθιερώνεται ένα μέτρο κατ' αποκοπήν υπολογισμού της αποζημίωσης πελατείας του αντιπροσώπου ,αλλά απλώς θεσπίζεται ένα ανώτατο ποσοτικό όριο ευθύνης.

Επομένως,το δικαστήριο ,για να προσδιορίσει το οφειλόμενο ποσό της αποζημίωσης πελατείας, θα πρέπει,1) να ξεκινήσει με τον ποσοτικό υπολογισμό στο^ οποίο ανέρχεται η απώλεια προμηθειών,προβλέποντας το χρονικό διάστημα κατά το οποίο ,μετά τη λύση της σύμβασης ,θα μπορούσαν να παραμείνουν ενεργείς οι πελατειακές σχέσεις που οικοδόμησε ή εντατικοποίησε, με τη δράση του ο εμπορικός αντιπρόσωπος ή αποκλειστικός διανομέας ,2)στη συνέχεια,έχοντας υπολογίσει το μέγεθος της απώλειας των προμηθειών, κατά τον ανωτέρω τρόπο,μπορεί,προκειμένου η αποζημίωση να είναι "δίκαιη",να προβεί σε διορθωτικές "παρεμβάσεις",ήτοι αύξηση ή μείωση αυτού ,κατά περίπτωση,λαμβάνοντας υπόψη διάφορες περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης.

Μ ία από αυτές τις περιστάσεις ,η ύπαρξη της οποίας οδηγεί σε προς τα πάνω διόρθωση της αποζημίωσης,είναι η ρητώς προβλεπόμενη ρήτρα μη ανταγωνισμού, ιδίως στην περίπτωση που πρόκειται για μετασυμβατική ρήτρα μη ανταγωνισμού,και 3)εάν το ποσό που έχει προκύψει ,μετά την ανωτέρω διαδικασία υπολογισμού του ,είναι ανώτερο του μέσου ετήσιου όρου των αμοιβών,που ο αντιπρόσωπος εισέπραξε κατά τα τελευταία πέντε έτη ,τότε και μόνο επιδικάζεται το εν λόγω ποσό, (ΔΕ Ε αποφάσεις Semen,C-347/2007,QuenonK.SPRL C338/2014) και Β) από την προβλεπόμενη στην παράγραφο 1 στοιχ.

α' του άρθρου 9 αποζημίωση πελατείας, διαφέρει η διαλαμβανόμενη στο στοιχείο γ' της ίδιας παραγράφου, αξίωση για ανόρθωση της ζημίας, η οποία δεν είναι παρά η αξίωση της αποζημίωσης του κοινού δικαίου, την οποία έχει ενδεχομένως ο εμπορικός αντιπρόσωπος. Για τη γέννεση της τελευταίας αυτής αξίωσης του εμπορικού αντιπροσώπου απαιτείται υπαίτια παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων του αντιπροσωπευομένου ή τέλεση εκ μέρους του αδικοπραξίας.

Η εν λόγω αποζημίωση οφείλεται επιπλέον της αποζημίωσης πελατείας και περιλαμβάνει τόσο τη θετική, όσο και την αποθετική ζημία. Επομένως, ο εμπορικός αντιπρόσωπος, όπως και ο αποκλειστικός διανομέας, δικαιούται σωρευτικά τόσο την αποζημίωση πελατείας, όσο και την αποζημίωση του κοινού δικαίου , η οποία προϋποθέτει βέβαια την πρόκληση από την αντισυμβατική ή αδικοπρακτική συμπεριφορά του εντολέα ζημίας στον εμπορικό αντιπρόσωπο ή το διανομέα (ΑΠ 101/2018,165/2015).

Συνεπώς,δεν μπορεί η επιδίκαση στον αντιπρόσωπο ή αποκλειστικό διανομέα αυτής της αποζημίωσης του κοινού δικαίου, να συνιστά "περίσταση" λαμβανόμενη υπόψη για την προς τα άνω ή κάτω διορθωτική επέμβαση του δικαστηρίου στον υπολογισμό της αποζημίωσης πελατείας. Εξάλλου, η σχετική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας ανήκει στη διακριτική ευχέρειά του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου (Ολ.ΑΠ 15 , 16/2013). Αντίθετα, ελέγχεται αναιρετικά για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση της ανωτέρω διάταξης το ουσιαστικό αποδεικτικό πόρισμα του δικαστηρίου της ουσίας για τη συνδρομή ή μη των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και κριτηρίων γένεσης της αξιώσεως για αποζημίωση πελατείας (ΑΠ 1596/2017).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559αριθμ.1ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου,στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του,ή αν εφαρμοστεί,ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές,καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα,η δε παραβίαση εκδηλώνεται,είτε με ψευδή ερμηνεία,είτε με κακή εφαρμογή,δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 10/2011,7/2006).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση,η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεση ς, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν προφανή την παράβαση (ΑΠ 24/2015).

Εξάλλου, κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται έτσι εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της (ΟλΑΠ 15/2006).Στην προκειμένη περίπτωση,το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση,τα ακόλουθα,κατά το ενδιαφέρον την αναιρετική διαδικασία,μέρος: "Η εναγομένη [ήδη εφεσίβλητη](ήδη αναιρεσίβλητη) ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... ...

ΑΕ" (εφεξής ...), πρώην "... ΑΕ"}που αποτελεί καθολική διάδοχο με εξαγορά των μετοχών της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", χωρίς καμία μεταβολή της νομικής της προσωπικότητας, δραστηριοποιείται στον τομέα παραγωγής παγωτών υπό το σήμα "…." και "..." ,τα οποία διανέμει στην Ελλάδα μέσω δικτύου συνεργατών της.

Ο ενάγων [ήδη εκκαλών](ήδη αναιρεσείων) είναι αποκλειστικός διανομέας της εναγομένης από το έτος 1987, αρχικά ωςεκπρόσωπος της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "...", στην οποία είχε παραχωρηθεί, δυνάμει σχετικής σύμβασης με τη δικαιοπάροχο της εναγομένης "... ΑΕ" το δικαίωμα αποκλειστικής διανομής των προϊόντων της, και από 1-1-1997 ως φυσικό πρόσωπο, κατόπιν μεταβίβασης της σύμβασης αυτής με τη συναίνεση της εναγομένης στην ατομική του επιχείρηση, στις περιοχές ...

και ..., δυνάμει διαδοχικών συμβάσεων ενιαύσιας και διετούς διάρκειας μέχρι το έτος 2000. Την 1-11-2000 συνήφθη όμοια γραπτή σύμβαση μεταξύ του ενάγοντος και της δικαιοπαρόχου της εναγομένης διάρκειας μέχρι 31- 10- 2003, η οποία ανανεώθηκε με την από 1-11-2003 όμοια σύμβαση διάρκειας μέχρι 31-10-2006, που παρατάθηκε μέχρι 31-12-2006 και στη συνέχεια, υπογράφηκε μεταξύ των διαδίκων η από 1-1- 2007 σύμβαση τριετούς διάρκειας, ήτοι μέχρι 31-12-2009.

Λίγο πριν τη λήξη αυτής υπεγράφη μεταξύ των διαδίκων η από 1-9-2009 ιδίου με την προηγουμένη περιεχομένου σύμβαση, διάρκειας από 1-1-2010 έως 31- 12-2012, η οποία, όπως και η προηγουμένη^ διεπόταν από έντυπους "γενικούς όρους συνεργασίας", που αποτελούσαν αναπόσπαστο τμήμα αυτών. Με τις ανωτέρω συμβάσεις, ο ενάγων είχε αναλάβει την κατ7 αποκλειστικότητα διανομή και διάθεση των προϊόντων της εναγομένης στις συγκεκριμένες περιοχές ή στους πελάτες, που θα του υποδείκνυε η εναγομένη, σύμφωνα με τους εμπορικούς όρους και οδηγίες της τελευταίας, η οποία από μέρους της είχε αναλάβει την υποχρέωση να μην πωλεί και διαθέτει, με οποιοδήποτε τρόπο, σε τρίτους τα προϊόντα της στην περιοχή ή στους πελάτες, που παραχώρησε στον ενάγοντα...

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι τον Οκτώβριο του έτους 2009 και ενώ ο ενάγων είχε υπογράψει ... την από 1-9-2009 σύμβαση, η οποία είχε ίδιο περιεχόμενο με την προηγούμενη (από έτους 2007 σύμβαση) η εναγομένη του γνωστοποίησε προφορικά, όπως και σε άλλους διανομείς, ότι από 1-1-2010 θα άλλαζε το σύστημα της συνεργασίας τους και ότι πλέον αυτός θα παραλαμβάνει τα εμπορεύματα επί παρακαταθήκη στην αρχή κάθε ημέρας χωρίς να προκαταβάλει την αξία τους και στο τέλος κάθε ημέρας θα της αποδίδει τις εισπράξεις, οπότε και θα γινόταν η εκκαθάριση της αμοιβής του.

Ο ενάγων, αρνούμενος να συμμορφωθεί στην ανωτέρω αλλαγή, με την από 8-1- 2010 εξώδικη δήλωση του, που κοινοποιήθηκε αυθημερόν στην εναγομένη ..., διαμαρτυρήθηκε... για την αλλαγή του τρόπου λειτουργίας της μεταξύ τους σύμβασης, θεωρώντας ότι η εναγομένη επιχείρησε να μεταβάλει το καθεστώς της συνεργασίας τους, επιβάλλοντας σ' αυτόν να λειτουργεί πλέον όχι ως αποκλειστικός διανομέας αλλά ως παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος^και δήλωσε ότι επιθυμούσε να συνεχίσει τη συνεργασία τους μόνο με το μέχρι τότε ισχύον καθεστώς.

Η εναγομένη με την από 12-1-2010 εξώδικη απάντησή της (επιδοθείσα στον ενάγοντα την 14-1-2010) δήλωσε ότι δεν μεταβλήθηκε η νομική φύση της συνεργασίας τους, η οποία σύμφωνα με αυτή δεν είχε ποτέ το χαρακτήρα της αποκλειστικής διανομής και ότι επρόκειτο για ορθότερη φορολογική προσέγγιση που προτάθηκε και έγινε αποδεκτή από τους περισσότερους συνεργάτες της.

Συγχρόνως κάλεσε τον ενάγοντα εντός δύο ημερών να συνεχίσει την εκτέλεση της σύμβασης, διαφορετικά η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας θα συνιστούσε αδικαιολόγητη άρνησή του για λόγους που βαρύνουν αποκλειστικά τον ίδιο. Τέλος ο ενάγων με την από 14-1- 2010 εξώδικη δήλωση με διαμαρτυρία, που κοινοποίησε στην εναγομένη την 19-1- 2010, δήλωσε ότι μετά την παραπάνω εξώδικη απάντησή της και την εμμονή της στην εφαρμογή του νέου συστήματος, θεωρεί ότι αυτή (εναγομένη) έλυσε τη μεταξύ τους σύμβαση αποκλειστικής συνεργασίας από υπαιτιότητά της...Η καταγγελία, που έλαβε χώρα εξαιτίας της επιχειρούμενης αυτής μεταβολής, η οποία θα είχε άμεση έννομη συνέπεια στον μετέπειτα τρόπο λειτουργίας της μεταξύ των διαδίκων σύμβασης, ανάγεται συνακόλουθα σε υπαιτιότητα της εναγομένης".Στη συνέχεια το Εφετείο,αφού εκθέτει ότι έχει ήδη κριθεί αμετάκλητα,ότι η σχέση που συνέδεε του διαδίκους ήταν αυτή της σύμβασης αποκλειστικής διανομής αορίστου χρόνου και ότι η λύση αυτής οφείλεται σε υπαιτιότητα της ήδη αναιρεσίβλητης,συνεχίζει:" Ενόψει των ανωτέρω, ο ενάγων, λόγω της ως άνω άκαιρης διακοπής της ένδικης σύμβασης από υπαιτιότητα της εναγομένης, δικαιούται αποζημίωση πελατείας.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε, επίσης, ότι καθ' όλη τη διάρκεια της μακροχρόνιας ως άνω από το έτος 1987 σύμβασης, ο ενάγων κατέβαλλε σοβαρές και κοπιώδεις προσπάθειες για την προώθηση και εδραίωση των προϊόντων της εναγομένης. Μέσω, δε, της εμπορικής του δραστηριότητας, η οποία ήταν άρρηκτα και αποκλειστικά συνδεδεμένη με την εναγομένη, ως μοναδική του προμηθεύτρια, εισέφερε στο δίκτυο πελατών της τελευταίας, ικανό αριθμό νέων πελατών, διπλασιάζοντας το πελατολόγιο, που του παρέδωσε η εναγομένη, η οποία δεν αμφισβητεί ότι κατά το χρόνο έναρξης της συνεργασίας τους οι πελάτες της στη γεωγραφική περιοχή ελέγχου του ενάγοντος ήταν 60, ενώ κατά τη λήξη της συνεργασίας τους τα σημεία πώλησης ήταν 116, και προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες της, τα ονόματα των οποίων, όπως ονομαστικά καταγράφονται στην κρινόμενη αγωγή, δεν αμφισβητούνται από την τελευταία ως άνω εταιρεία, έτσι ώστε, αν έλειπε η προσωπική του σχέση και επαφή με αυτούς, η τελευταία θα είχε στερηθεί μεγάλο αριθμό πελατών.

Επέβλεπε συνεχώς τα σημεία πώλησης της γεωγραφικής του περιοχής, ώστε να έχουν διαθέσιμα προϊόντα της εναγομένης κάθε στιγμή, ήλεγχε τη λειτουργία των εκεί ψυκτικών μηχανημάτων, μεριμνούσε για την επαρκή και συνεχή διαφήμιση της εναγομένης από τα παραπάνω σημεία και διαπραγματευόταν με τους λιανοπωλητές ως προς το ύψος και το είδος των παροχών, που θα δίνονταν στους τελευταίους, κατόπιν εγκρίσεως της εναγομένης.

Οι παραπάνω νέοι πελάτες αποτελούσαν πλέον μία εν "δυνάμει" πελατεία, για την εναγομένη, γνώστρια του πελατολογίου του ενάγοντος^από την οποία αυτή έχει προοπτική κέρδους και μετά τη λύση της σύμβασης διατηρώντας ουσιαστικά οφέλη από τις συναλλαγές με τους πελάτες αυτούς. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι, ο ενάγων καθημερινά μετακινούμενος στην παραπάνω γεωγραφική περιοχή, που του ανατέθηκε, και επιβλέποντας τα εντός αυτής σημεία πώλησης των προϊόντων της πρώτης εναγόμενης, φρόντιζε ώστε όλοι οι πελάτες να προμηθεύονται τα προς πώληση προϊόντα, ενώ κάθε φορά που διαπίστωνε την ύπαρξη νέου σημείου πώλησης (λ.χ.

νέο περίπτερο, φούρνο, υπεραγορά κλπ) φρόντιζε να φέρει τον έμπορο σε επαφή με εκπροσώπους (επιθεωρητές πωλήσεων) της πρώτης εναγόμενης και, έτσι, να τους κάνει πελάτες αυτής, παρότι ο ίδιος δεν μπορούσε να συνάπτει απευθείας συμβάσεις πώλησης με τους λιανοπωλητές, αλλά οι συμβάσεις αυτές υπογράφοντα^εκ των υστέρων με τους εκπροσώπους της πρώτης εναγόμενης.

Λαμβανομένου, μάλιστα, υπόψη του μεγάλου χρονικού διαστήματος, που δράστηριοποιείτο ο ενάγων στη συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή, είχε τη δυνατότητα να επιβλέπει όλα τα σημεία πώλησης και να γνωρίζει κάθε νέο τέτοιο σημείο, στο οποίο προωθούσε τα προϊόντα της πρώτης εναγόμενης, ενώ η δραστηριότητά του δεν περιορίζετο μόνο στη μεταφορά των παγωτών, όπως αβάσιμα περί τούτου διατείνεται η τελευταία, αλλά φρόντιζε, όπως προαναφέρθηκε, ανά πάσα στιγμή να υπάρχουν επαρκή προϊόντα προς διάθεση καθώς και για την επαρκή και συνεχή διαφήμιση αυτής από τα εν λόγω σημεία, ήλεγχε τη λειτουργία των ψυκτικών μηχανημάτων και φρόντιζε, έτσι, ώστε οι λιανοπωλητές να μην πωλούν προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών.

Υπό τα δεδομένα αυτά και λαμβανομένου υπ' όψη ότι ο ενάγων δεν μπορεί να εργασθεί σε ανταγωνιστική της πρώτης εναγόμενης εταιρεία για ένα έτος μετά τη διακοπή - καταγγελία της σύμβασής του, αυτός δικαιούται εύλογη αποζημίωση, η οποία πρέπει να είναι ίση με τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών του (προμηθειών και πριμ), που εισέπραξε κατά τα τελευταία πέντε έτη λειτουργίας της ως άνω συμβάσεως, ήτοι από το 2005 μέχρι και το 2009.

Συγκεκριμένα, ο ενάγων διέθεσε σε τρίτους (πελάτες) παγωτά παραγωγής της εφεσίβλητης: α) το έτος 2005, συνολικής αξίας 707.369,04 ευρώ και έλαβε, ως προμήθεια, το ποσό των 67.200 ευρώ, πλέον 9.983,55 ευρώ, ως πριμ;και 6.946,52 ευρώ για ΦΠΑ, ήτοι 84.130,14 ευρώ, β) το έτος 2006 συνολικής αξίας 733.219,66 ευρώ και έλαβε, ως προμήθεια, το ποσό των 69.655,87 ευρώ, πλέον 4.865,48 ευρώ, ως πριμ, συν 6.706,92 ευρώ για ΦΠΑ, γ) το έτος 2007 συνολικής αξίας 836.440,55 ευρώ και έλαβε, ως προμήθεια, το ποσό των 58.550,54 ευρώ και 19.238,58, ως ποσοστό επί των πωληθέντων κιβωτίων, πλέον 12.780,57 ευρώ, ως πριμ, συν 8.151 ευρώ για ΦΠΑ, δ) το έτος 2008 συνολικής αξίας 841.867,16 ευρώ και έλαβε, ως προμήθεια, το ποσό των 58.931 ευρώ και19.362,65 ευρώ, ως ποσοστό επί των πωληθέντων κιβωτίων, πλέον 11.082,96 ευρώ, ως πριμ, συν οκτώ χιλιάδες σαράντα τέσσερα ευρώ για ΦΠΑ και ε) το έτος 2009 συνολικής αξίας 703.365,57 ευρώ και έλαβε 49.223,59 ευρώ, ως προμήθεια, και 16.189,40 ευρώ, ως ποσοστό επί των πωληθέντων κιβωτίων, πλέον 160,78 ευρώ, ως πριμ ,συν 5.901,64 ευρώ για ΦΠΑ.

Κατ' ακολουθίαν, ο μέσος όρος των παραπάνω ετήσιων απολαβών του ενάγοντα τη τελευταία πενταετία ανέρχεται στο ποσό των (433.199,49 :5)=86.595,12 ευρώ και οι απολεσθείσες προμήθειες αυτού με βάση τις προμήθειες του τελευταίου της συνεργασίας των διαδίκων έτους ανέρχεται στο ποσό των 71.475,41 ευρώ. Σημειωτέον ότι τα πιο πάνω ποσά δεν αμφισβητούνται από την εναγομένη, όπως δεν αμφισβητείται από αυτήν ότι κατά την έναρξη της συνεργασίας των διαδίκων, το πελατολόγιο, που παραδόθηκε στον ενάγοντα, απαρτίζονταν από 60 άτομα.

Συνεπώς, λαμβανομένων υπόψη των προμηθειών, που απώλεσε ο ενάγων εξ αιτίας της καταγγελίας της σύμβασης και της διατήρηση ουσιαστικών ωφελειών από την εναγομένη, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς μετά την λύση της σύμβασης, το δικαστήριο κρίνει ότι ο ενάγων δικαιούται για αποζημίωση πελατείας το ποσό των 50.000 ευρώ,ποσό,το οποίο κρίνεται δίκαιο και εύλογο μετά από στάθμιση όλων των προαναφερομένων,λαμβανομένου υπόψη και του γεγονότος ότι ήδη έχει επιδικασθεί στον ενάγοντα με την υπ'αριθμ.1639/2013 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου και το ποσό των 35.737,71ευρώ,ως διαφυγόντα κέρδη, για την εξάμηνη προθεσμία προμήνυσης της καταγγελίας της συμβάσεως".Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές,το Εφετείο,στο οποίο είχε παραπεμφεί η υπόθεση με την 1441/2015 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου,μόνο ως προς το κεφάλαιο που αφορούσε την αποζημίωση πελατείας,μετά την αναίρεση της προηγουμένως εκδοθείσας 1639/2013 απόφασής του,που το είχε απορρίψει ως ουσιαστικά αβάσιμο, (αφού δέχθηκε την από 29-3-2012 έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 5266/2011 απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, κατά μερική αποδοχή της από 28-4-2010 αγωγής του αναιρεσείοντος,αναγνώρισε ότι η αναιρεσίβλητη οφείλει να του καταβάλει το ανωτέρω ποσό των 50.000 ευρώ,με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής .'Έτσι που έκρινε και με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο,παρεβίασε ευθέως και εκ πλάγιου την ουσιαστικού δίκαιου αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας ,διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 π.δ./τος 219/1991.

Ευθέως μεν, διότι, λαμβάνοντας υπόψη ως <περίσταση> που καθιστά δίκαιη την αποζημίωση πελατείας, την επιδίκαση στον αναιρεσείοντα του ποσού των 35.737,71 ευρώ,για ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας του,σύμφωνα με τις διατάξεις του κοινού δικαίου, έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή της εν λόγω διάταξης,εφόσον η αποζημίωση πελατείας εξυπηρετεί διαφορετικό σκοπό από αυτή της προβλεπόμενης από την περαιτέρω ζημία και οφείλεται σωρευτικά με αυτή.Εκ πλαγίου δε διότι,σε σχέση με τον υπολογισμό της αποζημίωσης πελατείας, διέλαβε στο αποδεικτικό του πόρισμα ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής της ίδιας διάταξης.

Ειδικότερα,δεν καθίσταται σαφές αν την αναφερόμενη ρήτρα μη ανταγωνισμού του αναιρεσείοντος για ένα έτος μετά τη λύση της μεταξύ των διαδίκων σύμβασης,το Εφετείο, εκτίμησε ως περίσταση αυξητική του ποσού της αποζημίωσης πελατείας,ως ώφειλε,αφού αντιφατικά στην αρχή του συλλογισμού του αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι Λαμβανομένης υπόψη αυτής, πρέπει να επιδικαστεί στον αναιρεσείοντα αποζημίωση ίση με το ανώτατο όριο της αποζημίωσης, ήτοι με τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε κατά τα τελευταία πέντε έτη λειτουργίας της σύμβασης,ύψους 86.595,12 ευρώ,ενώ τελικώς καταλήγει στην αναγνώριση μικρότερου ποσού.

Περαιτέρω, η παραδοχή του Εφετείου,ότι "οι απωλεσθείσες προμήθειες του αναιρεσείοντος με βάση τις προμήθειες του τελευταίου της συνεργασίας των διαδίκων έτους ανέρχονται στο ποσό των 71.475,41 ευρώ" είναι το γεν ασαφής, εφόσον το ποσό αυτό ταυτίζεται με αυτό της απωλεσθείσας αμοιβής του αναιρεσείοντος κατά το τελευταίο έτος της συνεργασίας των διαδίκων, το δε ανεπαρκής,αφού η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει ουσιαστική παραδοχή για το χρονικό διάστημα μετά τη λύση της μεταξύ των διαδίκων σύμβασης, κατά το οποίο θα εξακολουθούσε να αντλεί ωφέλειες η αναιρεσίβλητη ,με αντίστοιχη απώλεια της προμήθειας του αναιρεσείοντος, και ειδικότερα δεν έχει ουσιαστική παραδοχή για τα περιεχόμενα στην ένδικη αγωγή του τελευταίου πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν την ένδικη αξίωσή του,όσον αφορά τον υπολογισμό του καθοριστικού παράγοντα για την αποζημίωση πελατείας,της απώλειας των προμηθειών του, ότι δηλαδή η αναιρεσίβλητη θα εξακολουθούσε να αντλεί οφέλη από τους πελάτες που της εισέφερε για τα επόμενα πέντε τουλάχιστον έτη,με αποτέλεσμα να απωλέσει προμήθειες ύψους 357.377,05 ευρώ (71475,41Χ5) και μετά από αφαίρεση ενός ποσοστού 20% λόγω φύρας πελατείας και 15% λόγω συμβολής του σήματος, ύψους, τελικά, 232.295,08 ευρώ.

Επομένως,είναι βάσιμοι οι δεύτερος και τρίτος λόγοι της κρινόμενης αίτησης από το άρθρο 559αριθμ.19 και 1 ΚΠολΔ, αντίστοιχα. Πρέπει συνεπώς να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση,ενώ παρέλκει η εξέταση του πρώτου λόγου της κρινόμενης αίτησης ,λόγω της πλήρους αναιρετικής εμβέλειας των γενόμενων δεκτών. Παρέλκει επίσης και η υποβολή του αιτούμενου από τον αναιρεσείοντα προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ,περί της ερμηνείας του ενσωματωθέντος στο άρθρο 9 του π.δ/τος 221/1993,άρθρου 17 της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η υπόθεση πρέπει να κρατηθεί από τον Άρειο Πάγο, προκειμένου να δικασθεί στην ουσία (άρθρ. 580§3 ΚΠολΔ, όπως ήδη αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013), σε νέα όμως προς το σκοπό αυτό δικάσιμο, που θα οριστεί με φροντίδα του επιμελέστερου των διαδίκων, ώστε κατ' αυτή οι διάδικοι, γνωρίζοντας επακριβώς το εύρος της αναιρετικής απόφασης, να διαμορφώσουν ανάλογα τους ισχυρισμούς και τις προτάσεις τους (ΑΠ 1725/2014). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του καταβληθέντος από τον αναιρεσείοντα παραβόλου (αρθρ. 495 παρ. 3 ΚΠολΔ), ωστόσο εφόσον το Δικαστήριο δεν απεκδύεται της εξουσίας να αποφανθεί ως προς την ουσία της υποθέσεως δεν συντρέχει λόγος να αποφανεί τώρα για τη δικαστική δαπάνη των διαδίκων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 2320/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Κρατεί την υπόθεση, προς περαιτέρω συζήτηση ενώπιον του σε δικάσιμο, που θα ορισθεί με κλήση του επιμελέστερου των διαδίκων.

Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στον αναιρεσείοντα.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Μαρτίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 1η Ιουλίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ