Supreme Court dismisses appeal for failure to raise inadmissibility of claim in lower court proceedings.

Απόφαση 757 / 2010 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 757/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη και Σοφία Καραχάλιου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 19 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Κωνσταντίνου Μικρού και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Ζαφείρη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23/9/2002 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3065/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 156/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 10/4/2008 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Σοφία Καραχάλιου ανέγνωσε την από 5/2/2010 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη όλων των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 8 του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν το δικαστήριο, παρά τον νόμο, δεν έλαβε υπ' όψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι θεμελιώνουν, καταλύουν ή παρακωλύουν ουσιαστικό ή δικονομικό δικαίωμα, που έχει ασκηθεί με αγωγή, ανταγωγή, ένσταση ή αντένσταση όχι δε οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά που αντλούνται από τον νόμο ή την εκτίμηση των αποδείξεων.

Όμως, ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν στοιχειοθετείται, αν το δικαστήριο έλαβε υπ' όψη του προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ. ΑΠ 25/2003). Στην παρούσα περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., επειδή το Εφετείο δεν έλαβε υπ' όψη τους νομίμως προταθέντες, ενώπιον του Εφετείου, ισχυρισμούς του εναγομένου-αναιρεσείοντος: 1) ότι ο ενάγων-αναιρεσίβλητος δεν νομιμοποιείται ενεργητικώς ούτε παθητικώς προς άσκηση της ενδίκου αγωγής, 2) ότι στο πρόσωπο του ιδίου (αναιρεσείοντος) συνέτρεχε λόγος ανυπαιτίου αδυναμίας εκπληρώσεως της παροχής, περί της παραδόσεως από αυτόν και χρήσεως από τον ενάγοντα-αναιρεσίβλητο του μισθίου καταστήματος, από του μηνός Οκτωβρίου 1992 (οφειλομένης σε γεγονός για το οποίο δεν υπέχει ευθύνη), 3) ότι το επικαλούμενο δεδικασμένο, που απορρέεί από την υπ' αριθμ. 8537/1993 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, έχει καμφθεί ολικώς επί τη βάσει νεωτέρων πραγματικών περιστατικών, που επέφεραν κατάλυση της σχέσεως υπομισθώσεως και επομένως δεν νομιμοποιείται ο ενάγων-αναιρεσίβλητος ενεργητικώς και παθητικώς να προβάλλει δικαιώματα από την σχέση της υπομισθώσεως αυτής, 4) ότι οι προβαλλόμενες με την αγωγή αξιώσεις του ενάγοντος δεν τελούν σε αιτιώδη συνάφεια με το φερόμενο ως ζημιογόνο γεγονός.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί: 1) ως προς τον υπό στοιχείο 1 ισχυρισμό και τους συναπτομένους με αυτόν υπό στοιχείο 2 και 3 ισχυρισμούς, ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο έλαβε υπ' όψη τους ισχυρισμούς αυτούς και τους απέρριψε ρητώς κατ' ουσίαν, με την αντίθετη παραδοχή, ότι η λαβούσα χώρα, την 27-10-1999, έγγραφη λύση της συμβάσεως μισθώσεως, μεταξύ του ήδη αναιρεσείοντος-μισθωτού και των νέων κτητόρων του μισθίου καταστήματος-εκμισθωτών, δεν επέφερε την λύση και της ενδίκου συμβάσεως υπομισθώσεως μεταξύ των διαδίκων, ως γενομένη με σκοπό καταδολεύσεως των δικαιωμάτων του ενάγοντος-υπομισθωτού. 2) ως προς τον υπό στοιχείο 4 ισχυρισμό, ως απαράδεκτος, διότι ο ισχυρισμός αυτός δεν αποτελεί "πράγμα", υπό την εκτεθείσα ανωτέρω έννοια, αλλά άρνηση στοιχείου της βάσεως της αγωγής.

Κατά την διάταξη του άρθρου 939 του ΑΚ, οι δανειστές έχουν δικαίωμα να απαιτήσουν, κατά τους όρους των επομένων άρθρων, τη διάρρηξη κάθε απαλλοτρίωση που έγινε από τον οφειλέτη προς βλάβη τους, εφ' όσον η υπόλοιπη περιουσία δεν αρκεί για την ικανοποίησή των. Ως απαλλοτρίωση, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρείται κάθε διάθεση ή εκποίηση, δια δικαιοπραξίας ή άλλης ενεργείας του οφειλέτου, ενώ διάθεση αποτελεί όχι μόνον η μεταβίβαση αλλά και η αλλοίωση ή κατάργηση δικαιώματος του οφειλέτου.

Με τον θεσμό της διαρρήξεως, σκοπείται η κατοχύρωση της περιουσίας του οφειλέτου, ήτοι της δυνατότητος του δανειστού να επιληφθεί της περιουσίας τούτου, με τα μέσα της αναγκαστικής εκτελέσεως. Η ανωτέρω διάταξη, αφού ο νόμος δεν διακρίνει, αφορά σε κάθε περιουσιακή αξίωση του δανειστού, επομένως και τις ενοχικές αξιώσεις που, κατά την πρωτογενή μορφή των, έχουν ως αντικείμενο το πράγμα, ενώ το προς διάρρηξη δικαίωμα, το οποίο ανήκει και σε δανειστές μη χρηματικών απαιτήσεων και απαιτήσεων με αντικείμενο παροχής σε είδος, δύναται να ασκηθεί με αγωγή, κυρία παρέμβαση αλλά και κατ' ένσταση, κατά του οφειλέτου ή του τρίτου ή και αμφοτέρων.

Από την συνδυασμό δε της ανωτέρω διατάξεως και της διατάξεως του άρθρου 941§1 ΑΚ, συνάγεται ότι στοιχεία της περί διαρρήξεως αγωγής ή της ενστάσεως του δανειστού είναι η απαλλοτρίωση, η πρόθεση βλάβης, η οποία ενυπάρχει όταν ο οφειλέτης ενεργεί με σκοπό ματαιώσεως της απαιτήσεως του δανειστού, ο τρίτος προς τον οποίον η απαλλοτρίωση να τελεί εν γνώσει της προθέσεως του οφειλέτου για ματαίωση της απαιτήσεως του δανειστού, ήτοι αυτός να μετέχει του δόλου του οφειλέτου, όταν λαμβάνει από αυτόν εξ επαχθούς αιτίας, καθώς και η αφαρεγγυότητα του οφειλέτου, όταν η υπολειπόμενη περιουσία τούτου, η οποία κρίνεται από την εμφανή περιουσία του, δεν επαρκεί για την ικανοποίηση του δανειστού.

Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμό 1 εδ. α' του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου εσωτερικού ή διεθνούς. Ο κανόνας παραβιάζεται με ψευδή ερμηνεία, η οποία υπάρχει, όταν αποδίδεται στον κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με μη ορθή εφαρμογή, η οποία συντελείται, όταν εφαρμόζεται κανόνας, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή όταν δεν εφαρμόζεται, ενώ έπρεπε να εφαρμοσθεί, ή όταν εφαρμόζεται εσφαλμένως.

Επομένως, για να είναι ορισμένος ο αναιρετικός αυτός λόγος, πρέπει, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4 και 566§1 Κ.Πολ.Δ., να εκτίθεται στο αναιρετήριο και μάλιστα ενάριθμα ο κανόνας δικαίου που φέρεται ότι παραβιάσθηκε και να εξειδικεύεται το, κατά την εκδοχή του αναιρεσείοντος, ερμηνευτικό ή υπαγωγικό σφάλμα και ειδικότερα, στην τελευταία περίπτωση, που ακριβώς έγκειται το νομικό σφάλμα, κατά την εφαρμογή του ουσιαστικού κανόνα δικαίου.

Κατά την διάταξη δε του άρθρου 559 αριθμ. 1 εδ. β' του αυτού Κώδικος, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναιρέσεως μόνον αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την εφαρμογή κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σ' αυτούς. Από την διάταξη αυτή συνάγεται, ότι η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, δηλαδή των γενικών και αφηρημένων αρχών για την εξέλιξη των πραγμάτων, που αντλούνται από την εμπειρική πραγματικότητα με την βοήθεια της επιστημονικής έρευνας ή της επαγγελματικής ενασχολήσεως, δημιουργεί λόγο αναιρέσεως μόνον όταν αυτά αφορούν στην ερμηνεία κανόνων δικαίου ή στην υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ'αυτούς, όχι δε και όταν χρησιμεύουν προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εκτίμηση των αποδείξεων ή την εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων.

Για την πληρότητα, όμως, του λόγου αυτού, σύμφωνα με τις αυτές ως άνω διατάξεις του Κ.Πολ.Δ., πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο ποιά είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβιάσθηκαν, ο κανόνας δικαίου, στην ερμηνεία του οποίου αφορούν και σε τι συνίσταται η παράβαση, διότι άλλως καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος και ο σχετικός λόγος απορρίπτεται, ως αόριστος.

Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 19 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται και όταν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως όταν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Έλλειψη, ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα της αιτιολογίας, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του, επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν, στην συγκεκριμένη περίπτωση, συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που εφαρμόσθηκε.

Για το ορισμένο του λόγου αυτού αναιρέσεως, πρέπει, πλην άλλων, να γίνεται στο αναιρετήριο εξειδίκευση του σφάλματος του δικαστηρίου ήτοι αν πρόκειται για ανεπάρκεια της αιτιολογίας να καθορίζονται τα περιστατικά που έπρεπε επί πλέον να αναφέρονται, αν δε πρόκειται για αντιφατικές αιτιολογίες να καθορίζονται αυτές και σε τι συνίσταται η αντίφαση, ενώ δεν αρκούν οι γενικές εκφράσεις "για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα της αιτιολογίας".

Ο λόγος δε αυτός αναιρέσεως ελέγχεται με βάση τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως και όχι με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προτάθηκαν από τον αναιρεσείοντα και το δικαστήριο δεν εξήτασε ή δεν δέχθηκε. Στη παρούσα περίπτωση, με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως προκύπτει από αυτή, το Εφετείο (αφού προηγουμένως έκρινε, ότι ο ενάγων-αναιρεσίβλητος δικαιούται της εις αυτή αποζημιώσεως, για την ζημία, την οποία υπέστη, συνεπεία της εκτελέσεως, από 21-8-1990, της υπ' αριθμ. 1726/1990 αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Αθηνών, που εξεδόθη κατόπιν αιτήσεως του εναγομένου-αναιρεσιβλήτου, περί λήψεως ασφαλιστικών μέτρων νομής και κατοχής και αποδόσεως του επιδίκου μισθίου καταστήματος εις αυτόν, εν όψει του ότι, με την υπ' αριθμ. 2143/1992 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία κατέστη αμετάκλητος, με την απόρριψη της κατ' αυτής ασκηθείσας αιτήσεως αναιρέσεως, αναγνωρίσθηκε ότι μεταξύ των διαδίκων υφίσταται σχέση υπομισθώσεως, με σκοπό την άσκηση εμπορίας επί του αυτού μισθίου καταστήματος, ενώ με την υπ' αριθμ. 8376/1992 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που κατέστη τελεσίδικος, μετά την απόρριψη της κατ' αυτής ασκηθείσας εφέσεως, διετάχθη η απόδοση της χρήσεως του επιδίκου μισθίου καταστήματος στον ενάγοντα και ότι τελικώς ο ενάγων-αναιρεσίβλητος επανεγκαταστάθηκε στο μίσθιο την 28-7-1995), δέχθηκε, ανελέγκτως, τα κατωτέρω πραγματικά περιστατικά, εν σχέσει προς τον προταθέντα, από τον ήδη αναιρεσείοντα, ισχυρισμό, περί ελλείψεως νομιμοποιήσεως του ενάγοντος: "....Η ένσταση των εναγομένων ότι, για τα τρία τελευταία μισθωτικά έτη, ο ενάγων δεν νομιμοποιείται να ζητεί τα διαφυγόντα κέρδη, επειδή από 27-10-1992 η υφισταμένη μεταξύ αυτού (εναγομένου) και των αδελφών Β1-Β2 , μίσθωση λύθηκε, με αποτέλεσμα να λυθεί και η υπομίσθωση, είναι αβάσιμη από ουσιαστική άποψη και απορριπτέα, κατά παραδοχή ως ουσιαστικά βάσιμης, της αντενστάσεως του ενάγοντος, όπως αμέσως ακολούθως αναφέρεται, οι δε συγκροτούντες την αντένσταση πραγματικοί ισχυρισμοί δύνανται να προταθούν προς αντίκρουση της ενστάσεως....

Η από 27-10-1992 έγγραφη σύμβαση λύσεως της συμβάσεως μισθώσεως, μεταξύ των, ως άνω, συμβληθέντων, δεν επιφέρει τη λύση και της υπομισθώσεως, διότι έγινε με σκοπό καταδολιεύσεως του ενάγοντος ( ΑΚ 939).

Ειδικότερα, οι αντισυμβαλλόμενοι ετύγχαναν αντίδικοι (εναγόμενοι) του ενάγοντος στην περί αποδόσεως του μισθίου αγωγής του, επί της οποίας εκδόθηκε η 8376/1992 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Τελούσαν σε γνώση της εκκρεμούσης δίκης. Ενήχθησαν και αυτοί με την περί αποδόσεως του μισθίου αγωγή του, αλλά άσκησαν κατ' αυτού και αγωγήν αναγνωρίσεως δικαιώματός των να κατέχουν και να νέμονται για ίδιο λογαριασμό.

Από το δικόγραφο της από 18-5-1992 αγωγής του, της συζητήσεως της υποθέσεως (9-9-1992) της προσαγωγής και επικλήσεως της τελεσίδικης αναγνωριστικής της υπομισθώσεως 2143/28-2-1992 Εφετειακής αποφάσεως, που προαναφέρθηκε, άπαντες έλαβαν πλήρη γνώση της, ως άνω, αποφάσεως. Ενώ λοιπόν είχαν πλήρη γνώση των ανωτέρω και αναμενόταν η έκδοση της σχετικής αποφάσεως και ενώ, κατά τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη και δεδομένου ότι είχε προηγηθεί τελεσίδικη αναγνώριση της σχέσεως υπομισθώσεως, του ότι ο ενάγων είχε αποβληθεί με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και είχε στερηθεί τη χρήση του μισθίου επί μία διετία και είχε υποστεί σοβαρή οικονομική και επαγγελματική ζημία, έπρεπε να αναμένουν την έκδοση αποφάσεως και να μη συνάψουν την από 27-10-1992 σύμβαση λύσεως της μισθώσεως.

Παρά ταύτα, προέβησαν, μετά του υπεκμισθωτού Απόστολου Σάββα (εναγομένου) στη λύση της μισθώσεως, αν και γνώριζαν ότι τοιουντοτρόπως ενεργούντες, θα προκαλείτο παρεπομένως λύση και της υπομισθώσεως, εξαετούς διάρκειας, αρξαμένης τον Αύγουστο του 1989 και ληγούσης την 31-8-1995, ή τουλάχιστον θα κωλυσιεργείτο και θα ετίθετο εν αμφιβόλω η ικανοποίηση των από την υπομίσθωση δικαιωμάτων του ενάγοντος.

Τούτο έπραξαν άπαντες, από κοινού μετά του Χ, και δη οι μεν αδελφοί Β1-Β2, υπό την ιδιότητα και των εκμισθωτών - ιδιοκτητών του μισθίου και των ομορρύθμων μελών της ομόρρυθμης εταιρείας, με την επωνυμία "Αφοί Β1-Β2 και Σια ΟΕ", ο δε ..., ως ομόρρυθμο μέλος της και οι ως άνω ομόρρυθμη εταιρεία, δια των ομορρύθμων μελών της και για λογαριασμό αυτής, ενεργησάντων, προκειμένου παρανόμως, τον ενάγοντα μεν να ζημιώσουν, εις τους εαυτούς τους δε, ως ομόρρυθμα μέλη της ΟΕ, και στην ίδια την ΟΕ να προσπορίσουν παράνομα περιουσιακά οφέλη από τη σύναψη αυθημερόν νέας συμβάσεως μισθώσεως επ' ονόματι και για λογαριασμό της ΟΕ, η οποία πλέον κατέστη μισθώτρια και εκμεταλλεύεται το μίσθιο, ως επιχείρηση κέντρου διασκεδάσεως, δεδομένου μάλιστα ότι ο παρακινήσας αυτούς εναγόμενος τελούσε σε γνώση όλων των ανωτέρω, τυγχάνει δε πλήρως αφερέγγυος, στερούμενος εμφανών περιουσιακών στοιχείων, ώστε να καθίσταται έτσι δυσχερής η ικανοποίηση των αξιώσεων του ενάγοντος...".

Με βάση τις παραδοχές του αυτές, το Εφετείο απέρριψε τον, ως άνω, ισχυρισμό του εναγομένου, κατά παραδοχή της προταθείσας από τον ενάγοντα αντενστάσεως και εδέχθη κατά ένα μέρος την αγωγή του τελευταίου. Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 1 εδ. α' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της ευθείας παραβιάσεως, λόγω εσφαλμένης εφαρμογής, των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 939, 559§2 ΑΚ και των σχετικών διατάξεων του Π.Δ. 34/1995.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, κατά το μέρος του που αφορά στην ευθεία παραβίαση, λόγω εσφαλμένης εφαρμογής, "των σχετικών διατάξεων" του ΠΔ 34/1995, πρέπει να απορριφθεί, ως αόριστος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο η συγκεκριμένη διάταξη του ανωτέρω Π.Δ/τος, που φέρεται ότι παραβιάσθηκε, και πού έγκειται το νομικό σφάλμα, κατά την εφαρμογή της διατάξεως αυτής, ενώ κατά το μέρος του που αφορά στην ευθεία παραβίαση του άρθρου 559§2 ΑΚ, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι, με βάση τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν ήταν εφαρμοστέα και δεν εφαρμόσθηκε η διάταξη του άρθρου αυτού, ώστε να γίνεται λόγος περί εσφαλμένης εφαρμογής της.

Εξ άλλου, με την προαναφερόμενη κρίση του, το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 939 επ. ΑΚ, διότι οι παραδοχές του, ήτοι ότι η απαλλοτρίωση του δικαιώματος του εναγομένου-αναιρεσείοντος επί του μισθίου καταστήματος, ως μισθωτού, από την σύμβαση μισθώσεως με τους προαναφερομένους εκμισθωτές, έγινε από τον αναιρεσείοντα, από κοινού με τους τελευταίους, με την από 27-10-1992 έγγραφη λύση της συμβάσεως μισθώσεως, με σκοπό καταδολεύσεως των δικαιωμάτων του ενάγοντος-αναιρεσιβλήτου, ως υπομισθωτού, από την αναγνωρισθείσα τελεσιδίκως σχέση υπομισθώσεως μεταξύ αυτού και του εναγομένου και ότι ο τελευταίος τυγχάνει πλήρως αφερέγγυος, ώστε να καθίσταται δυσχερής η ικανοποίηση της αξιώσεώς του, στηρίζουν την διαγνωσθείσα έννομο συνέπεια, ότι η λύση της συμβάσεως μισθώσεως δεν επέφερε και την λύση της υπομισθώσεως.

Επομένως, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος του που αφορά στην αποδιδομένη στην προσβαλλομένη απόφαση πλημμέλεια της ευθείας παραβιάσεως, με εσφαλμένη εφαρμογή, των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 939, 941 ΑΚ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Ο αυτός λόγος αναιρέσεως, ως προς την αιτίαση, από τον αριθμό 1 β του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., με την οποία πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση για παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, λόγω αοριστίας, διότι δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο ποιά διδάγματα της κοινής πείρας παραβιάσθηκαν στην ερμηνεία των αυτών, ως άνω, διατάξεων ή στην υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτές, καθώς και σε τι συνίσταται η παράβαση.

Περαιτέρω, με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως (δεύτερο), κατά το τρίτο μέρος του, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως νομίμου βάσεως αυτής, λόγω ανεπαρκούς και αντιφατικής αιτιολογίας. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, ως προς την επικαλουμένη ανεπάρκεια της αιτιολογίας, πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως απαράδεκτος, διότι ερείδεται όχι στα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 939, 941 ΑΚ, αλλά σε εκείνα τα οποία φέρεται ότι είχε ισχυρισθεί ο αναιρεσείων αλλά το δικαστήριο δεν δέχθηκε.

Ως προς την επικαλουμένη δε αντιφατικότητα της αιτιολογίας, ο αυτός λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως αόριστος, διότι δεν εξειδικεύεται στο αναιρετήριο που έγκειται η αντίφαση της αιτιολογίας, συνεπεία της οποίας δεν δύναται να ελεγχθεί τι ακριβώς "δέχεται" το δικαστήριο και αν υφίσταντο ή όχι οι όροι των κανόνων ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκαν.

Άλλως, ο αυτός λόγος αναιρέσεως (κατά το τρίτο μέρος του) πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι με αυτά που, κατά τα ανωτέρω, δέχθηκε το Εφετείο, δεν στέρησε την απόφασή του νομίμου βάσεως, αλλά διέλαβε σ' αυτή πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των προαναφερομένων ουσιαστικού δικαίου διατάξεων.

Από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 340, 346 ΚΠολΔ, συνάγεται, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για το αποδεικτικό πόρισμα, εν σχέσει με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έχουν ανάγκη αποδείξεως, υποχρεούται να λάβει υπ' όψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία επικαλούνται και προσκομίζουν νομίμως οι διάδικοι, χωρίς πάντως να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση εκάστου τούτων.

Η παράβαση της διατάξεως αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο, από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ, λόγο αναιρέσεως. Ο λόγος, όμως, αυτός δεν στοιχειοθετείται, όταν η παράλειψη του δικαστηρίου αφορά στη μη αξιολόγηση συγκεκριμένων αποδεικτικών μέσων, τα οποία έλαβε υπ' όψη, σε συνδυασμό με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, διότι με την αιτίαση αυτή πλήττεται η ανέλεγκτη αναιρετικώς εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Επίσης, ο λόγος αυτός απορρίπτεται, ως κατ' ουσίαν αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση, ότι ελήφθησαν υπ' όψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους και έγινε επίκλησή των. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια, ότι, για την κατάρτιση του αποδεικτικού του πορίσματος, το Εφετείο δεν έλαβε υπ' όψη τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο έγγραφα, τα οποία νομίμως είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει ο αναιρεσείων, προς απόδειξη του ισχυρισμού του, ότι κατά τον χρόνο που ενάγων προσπάθησε να εκμεταλλευθεί με προσωπική εταιρεία το μίσθιο κατάστημα τα κέρδη του ήσαν μηδαμινά και επομένως και για το επίδικο χρονικό διάστημα δεν είχε τις προϋποθέσεις για τυχόν περισσότερα κέρδη.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, διότι το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως προκύπτει από αυτή, βεβαιώνει, ότι, για την κατάρτιση του αποδεικτικού του πορίσματος, έλαβε υπ' όψη, πλην των λοιπών αναφερομένων σε αυτή αποδεικτικών μέσων, και "όλα τα έγγραφα που νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι".

Από την βεβαίωση δε αυτή, σε συνδυασμό με τις αιτιολογίες και το όλο περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν καταλείπεται αμφιβολία, ότι το Εφετείο, για τον σχηματισμό της κρίσεώς του, εν σχέσει προς τις αγωγικές αξιώσεις, έλαβε υπ' όψη και συνεκτίμησε, με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, και τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο έγγραφα.

Εξ άλλου, ο αυτός λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο (και συναφές με το πρώτο) μέρος του, από το αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της ευθείας παραβιάσεως της διατάξεως του άρθρου 298 ΑΚ, πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι (ανεξαρτήτως της αοριστίας του, εν όψει του ότι δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο που έγκειται το νομικό σφάλμα, με βάση τις παραδοχές της αποφάσεως, κατά την εφαρμογή της, ως άνω, διατάξεως), υπό την επίφαση της κλήσεως αυτού, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, από το δικαστήριο της ουσίας (άρθρ. 561§1 Κ.Πολ.Δ.).

Περαιτέρω, με τον αυτό (τρίτο) λόγο αναιρέσεως, κατά το τρίτο μέρος του, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της εκ πλαγίου παραβιάσεως της αυτής, ως άνω, διατάξεως του άρθρου 298 του ΑΚ, επειδή το Εφετείο δεν διέλαβε σ' αυτή επαρκή αιτιολογία, ως προς τα συγκεκριμένα νεώτερα προπαρασκευαστικά μέτρα που είχε λάβει ο αναιρεσείων, για τα προσδοκώμενα κέρδη των 18.000.000 δραχμών κατ' έτος, που δέχεται.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως αλυσιτελής. Και τούτο, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο την κρίση του για την ζημία του ενάγοντος από διαφυγόντα κέρδη, τα οποία μετά πιθανότητος αυτός προσδοκούσε, την στήριξε όχι μόνον στις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα αλλά και "στη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων".

Η αιτιολογία δε αυτή από μόνη της (που δεν πλήττεται με τον λόγο αναιρέσεως) στηρίζει το διατακτικό της αποφάσεως, εν όψει της διαζευκτικής διατυπώσεως του άρθρου 298 ΑΚ, ως προς το τι λογίζεται ως διαφυγόν κέρδος.

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 14 του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν το δικαστήριο, παρά τον νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο προκείμενος λόγος ιδρύεται μόνον όταν η πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο, που προέρχεται από παραβίαση δικονομικής διατάξεως, πρέπει δε το δικαστήριο, η απόφαση του οποίου προσβάλλεται με την αίτηση αναιρέσεως να είχε υποχρέωση από τον νόμο να κηρύξει την ακυρότητα, το απαράδεκτο ή την έκπτωση από δικαίωμα.

Για το ορισμένο, όμως, του λόγου αυτού, πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο ότι το απαράδεκτο προβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, ανεξαρτήτως του ότι αυτό ήταν υποχρεωμένο να το λάβει υπ' όψη αυτεπαγγέλτως, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 562§1 του Κ.Πολ.Δ., εκτός αν παραβιάσθηκαν κανόνες δημοσίας τάξεως (άρθρ. 562§2γ' Κ.Πολ.Δ.).

Ο ισχυρισμός δε περί αοριστίας της αγωγής πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο, ότι προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, εφ' όσον δεν αφορά στην δημόσια τάξη. Στην παρούσα περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., επειδή το Εφετείο δεν απέρριψε ως αόριστο την ένδικο αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, στην οποία δεν εκτίθενται τα αναγκαία πραγματικά περιστατικά, για την θεμελίωση του διαφυγόντος κέρδους, ήτοι την κατ' έτος ζημία του από την μη εκμετάλλευση του μισθίου καταστήματος.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο, ότι προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας ο ανωτέρω περί αοριστίας της αγωγής ισχυρισμός, ανεξαρτήτως του ότι το δικαστήριο ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπ' όψη την αοριστία του δικογράφου της αγωγής, αυτεπαγγέλτως.

Κατ' ακολουθίαν των προεκτεθέντων, πρέπει η αίτηση αναιρέσεως να απορριφθεί στο σύνολό της. Διάταξη, όμως, περί δικαστικών εξόδων υπέρ του αναιρεσιβλήτου, δεν θα περιληφθεί, ελλείψει σχετικού αιτήματος του τελευταίου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-4-2008 αίτηση του Χ, περί αναιρέσεως της υπ' αριθμ. 156/2008 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Μαρτίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 29 Απριλίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ