Supreme Court allows appeal against dismissal of foreign service allowance claim based on equality principle.

Απόφαση 749 / 2016 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 749/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 27 Σεπτεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών που κατοικοεδρεύει στην…, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του Κωνσταντίνο Κυριόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Κ. Β. του Λ., 2) Γ. Κ. του Κ. και 3) Σ. Π. του Γ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Βασιλική Σκορδάκη, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19/12/2008 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2444/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 566/2015 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο με την από 7/10/2015 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πιπιλίγκας ανέγνωσε την από 16/9/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.1 του ισχύοντος Συντάγματος ορίζεται ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. Η διάταξη αυτή καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων πολιτών έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών και συνεπώς δεσμεύει και υποχρεώνει τον κοινό νομοθέτη, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μην μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές, εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων.

Επομένως αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή, κατ’ αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την αυτή ειδική μεταχείριση, η διάταξη αυτή που εισάγει την αδικαιολόγητη δυσμενή μεταχείριση είναι ανίσχυρη, ως αντισυνταγματική.

Το ίδιο ισχύει και όταν η ειδική νομοθετική ρύθμιση αφορά μισθό, σύνταξη ή άλλη παροχή προς δημόσιο λειτουργό ή υπάλληλο και γενικώς μισθωτό. Στη περίπτωση αυτή προς αποκατάσταση της συνταγματικής αρχής της ισότητας, εφαρμόζεται από το δικαστήριο η διάταξη που ισχύει για τη κατηγορία υπέρ της οποίας θεσπίσθηκε ειδικά και για εκείνη τη κατηγορία που αδικαιολόγητα αποκλείσθηκε από την εφαρμογή της, διότι μόνο με τον τρόπο αυτό αίρεται η κατάσταση που δημιουργήθηκε από τη παραβίαση της ανωτέρω συνταγματικής αρχής και κατά συνέπεια το δικαστήριο επιδικάζει τη παροχή αυτή και σε εκείνους που αδικαιολόγητα έχουν εξαιρεθεί, χωρίς η επιδίκαση αυτή να παραβιάζει την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών που θεσπίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 1, 26, 73 επ.

και 87 επ. του Συντάγματος (ΟλΑΠ 16/2015, ΟλΑΠ 3/2013). Τούτο δε δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 80 παρ.1 του ισχύοντος Συντάγματος που δεν επιτρέπει τη παροχή μισθού, σύνταξης, χορηγίας ή αμοιβής χωρίς οργανικό ή άλλο ειδικό νόμο, διότι ο νόμος υπάρχει και είναι αυτός που περιέχει την ευμενή ρύθμιση (ΑΠ 306/2011).

Ειδικότερη εκδήλωση της καθιερουμένης με τη πιο πάνω διάταξη αρχής της ισότητας αποτελεί η διάταξη του άρθρου 22 παρ. 1β του ισχύοντος Συντάγματος που εφαρμόζεται επί μισθωτών που απασχολούνται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου (ΟλΑΠ 3/1997) και επιβάλλει στο νομοθέτη τη θέσπιση ίσης αμοιβής για τους εργαζομένους, ανεξαρτήτως φύλου ή άλλης διακρίσεως, εφόσον όμως αυτοί παρέχουν την ίδια ποιοτικώς και ποσοτικώς εργασία, εργαζόμενοι κάτω από τις ίδιες συνθήκες και με τα αυτά προσόντα (ΟλΑΠ 13/2003, ΑΠ 968/2013).

Αντιθέτως η έχουσα έρεισμα στις διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1β του Συντάγματος, 288 του ΑΚ και 141 της Συνθήκης της Ε.Κ. (ήδη 157 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης) αρχή της ίσης μεταχείρισης απευθύνεται προς τον εργοδότη, ο οποίος υποχρεούται να μεταχειρίζεται ομοιόμορφα τους μισθωτούς που έχουν τα αυτά προσόντα και παρέχουν τις ίδιες υπηρεσίες, εργαζόμενοι κάτω από τις ίδιες συνθήκες προς εξυπηρέτηση αναγκών της ιδίας κατηγορίας και συνεπώς να μην εξαιρεί ορισμένους από αυτούς από παροχές στις οποίες προβαίνει οικειοθελώς ή δυνάμει ατομικής συμβατικής δέσμευσης με άλλους εργαζομένους της ιδίας ως άνω κατηγορίας, εκτός εάν η εξαίρεση δικαιολογείται από ειδικό και σοβαρό κατ’ αντικειμενική κρίση λόγο, που επιτρέπει τη σχετική διαφοροποίηση (ΑΠ 1031/2012, ΑΠ 1144/2012) και όχι όταν οι παροχές στις οποίες αυτός προβαίνει οφείλονται σε νομοθετική επιταγή (ΑΠ 808/2012), οπότε η ως άνω αρχή δεν ευρίσκει έδαφος εφαρμογής.

Περαιτέρω με τις διατάξεις των άρθρων 150 παρ. 2 και 129 παρ.2 του Κώδικα Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2594/1998 (ΦΕΚ Α 62), και εφαρμόζεται στη κρινόμενη υπόθεση ως εκ του χρόνου πρόσληψης των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων, το μεν καταργήθηκε ο ισχύσας μέχρι τις 23 Μαρτίου 1998 προηγούμενος Ν. 419/1976 "Περί Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών" (ΦΕΚ Α 221), το δε ορίσθηκαν τα της προσλήψεως για τις ανάγκες των αρχών του εξωτερικού (πρεσβείες, προξενεία) και της υπηρεσιακής κατάστασης του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου.

Ειδικότερα με τη διάταξη της παρ, 2 του άρθρου 129 ορίσθηκε ότι "Στις αρχές του εξωτερικού ορίζονται με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών, θέσεις προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου.

Σε αυτές περιλαμβάνονται θέσεις ιδιαιτέρων γραμματέων, διερμηνέων και μεταφραστών, οδηγών, κλητήρων, φυλάκων-θυρωρών, τηλεφωνητών, προσωπικού ασφαλείας, κηπουρών, συντηρητών και οικιακού προσωπικού εν γένει. Στις θέσεις αυτές προσλαμβάνονται επιτοπίως, μόνιμοι κάτοικοι της χώρας, όπου εδρεύει η συγκεκριμένη αρχή, οι οποίοι γνωρίζουν τη τοπική γλώσσα.

Για τη πρόσληψη απαιτείται κοινή απόφαση των Υπουργών Εξωτερικών και Οικονομικών μετά από πρόταση του προϊσταμένου της εν λόγω αρχής. Με τη κοινή αυτή απόφαση καθορίζεται και το ύψος της αντιμισθίας των ανωτέρω υπαλλήλων μετά από εισήγηση του προϊσταμένου της αρχής, λαμβάνοντας υπόψη τις τοπικές συνθήκες της αγοράς εργασίας.

Η πρόσληψη γίνεται με σύμβαση, η οποία καταρτίζεται από τον προϊστάμενο της αρχής". Με την μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη της παρ.5 του άρθρου 129 ορίσθηκε ότι οι κατά την έναρξη ισχύος του νέου Οργανισμού (24 Μαρτίου 1998) υπηρετούντες με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου στην εξωτερική υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών διατηρούν το συμβατικό εργασιακό καθεστώς μέχρι την καθοιονδήποτε τρόπο λήξη του, οπότε οι οργανικές τους θέσεις μετατρέπονται σε ορισμένου χρόνου και εξακολουθούν να αμείβονται όπως μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, ειδικά δε για όσους από αυτούς λάμβαναν το επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή, το ύψος αυτού μπορεί να αναπροσαρμόζεται με απόφαση του Υπουργού των Εξωτερικών, μετά από εισήγηση του προϊσταμένου της αρχής στην οποία υπηρετεί.

Εξ άλλου με τη διάταξη του άρθρου 135 παρ. 1 του Ν. 2594/1998 ορίζεται ότι ως αποδοχές των υπαλλήλων του Υπουργείου των Εξωτερικών νοούνται ο βασικός μισθός τους και όλα τα, κατά τις κείμενες διατάξεις, χορηγούμενα επιδόματα και προσαυξήσεις. Με τις διατάξεις των παρ. 4, 5 και 6 του άνω άρθρου 135 του ιδίου νόμου ορίσθηκε ότι προς αντιμετώπιση του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών διαβίωσης σε κάθε χώρα παρέχεται σε συνάλλαγμα, ανεξαρτήτως των αποδοχών της παρ. 1 του παρόντος άρθρου, και επίδομα υπηρεσίας αναλόγως του κλάδου και του βαθμού, που προσαυξάνεται αναλόγως των ποσοστών που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση, ότι το επίδομα αυτό καθορίζεται εκάστοτε για τους με πρεσβευτικό βαθμό υπαλλήλους του Υπουργείου των Εξωτερικών, με κοινή απόφαση των Υπουργών Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών, για δε τους λοιπούς υπαλλήλους καθορίζεται με την ίδια Κοινή Υπουργική Απόφαση σε ποσοστό επί του επιδόματος που έχει καθορισθεί για τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό και ότι το επίδομα αυτό αναπροσαρμόζεται με κοινή απόφαση των ανωτέρω Υπουργών σε περίπτωση ουσιώδους μεταβολής είτε της ισοτιμίας του συναλλάγματος προς το τοπικό νόμισμα ή το ευρώ, είτε της αγοραστικής αξίας τούτων βάσει επισήμων στοιχείων και κατά τη καθοριζομένη στη τελευταία διάταξη διαδικασία.

Την καταβολή του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, προέβλεπαν οι διατάξεις των παρ. 10, 11 και 13 του άρθρου 131 του Ν. 419/1976, που ήσαν αντίστοιχες των παρ. 4, 5 και 6 του άρθρου 135 του Ν. 2594/1998. Ανάλογη ρύθμιση προς εκείνη της παρ. 2 του άρθρου 129 του Ν. 2594/1998 για τη πρόσληψη επιτοπίως προσωπικού εκ των μονίμων κατοίκων μιας χώρας, ομιλούντος τη τοπική γλώσσα με συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου προς πλήρωση θέσεων των αρχών του εξωτερικού στη χώρα αυτή και προς εκείνες των παρ. 1, 4, 5 και 6 του άρθρου 131 του Ν. 2594/1998 για το είδος των αποδοχών των υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών και τη καταβολή του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής σε αυτούς περιέχονται στις αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 149 παρ 2 και 155 παρ.1, 4, 5 και 6 του νέου Οργανισμού του Υπουργείου των Εξωτερικών που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 3566/2007 (ΦΕΚ Α 117) και αντικατέστησε εκ νέου κατ’ άρθρο 171 παρ.2 αυτού από 5 Αυγούστου 2007 τον κυρωθέντα με το Ν. 2594/1998 προηγούμενο οργανισμό του Υπουργείου των Εξωτερικών.

Τέλος ο αριθμός των οργανικών θέσεων και η αντίστοιχη ειδικότητα εκάστης εδρεύουσας σε άλλη χώρα Εξωτερικής Αρχής (Πρεσβείας, Προξενείου) ορίζεται στο με αριθμό 194/1998 Π. Δ/μα (ΦΕΚ Α 144). Σημειώνεται ότι από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι οι εκδιδόμενες κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 131 παρ. 11 του Ν. 435/1976 ή του άρθρου 135 παρ.5 ή 6 του Ν. 2594/2008 ή του άρθρου 155 παρ.5 ή 6 του Ν. 3566/2007 Κοινές Υπουργικές Αποφάσεις που καθορίζουν ή αυξάνουν το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής για όσους το λαμβάνουν με βάση τα οριζόμενα στις ως άνω εξουσιοδοτικές διατάξεις κριτήρια, δεν είναι δυνατόν να διακρίνουν τους υπαλλήλους σε κατηγορίες που δεν προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές, όπως σε μονίμους υπαλλήλους που συνδέονται με το Δημόσιο με σχέση δημοσίου δικαίου και σε υπηρετούντες με σχέση ιδιωτικού δικαίου και να χορηγούν τη παροχή αυτή στους πρώτους και όχι στους δεύτερους, διότι η ανωτέρω διαφοροποίηση κείται εκτός των ορίων της προαναφερομένης νομοθετικής εξουσιοδότησης (άρθ. 43 παρ.2 του Συντάγματος) και ως εκ τούτου είναι ανίσχυρη (ΑΠ 1184/2015, ΑΠ 471/2014, ΑΠ 1078/2014, ΑΠ 162/2013).

Οι ανωτέρω ρυθμίσεις όμως για τη καταβολή επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 135 παρ.4 και 5 του Ν. 2594/1998 και εν συνεχεία (από 5-8-2007) του άρθρου 155 παρ.4 και 5 του Ν. 3566/2007 δεν τυγχάνουν εφαρμογής στους επιτοπίως προσλαμβανόμενους, μονίμους κατοίκους της χώρας όπου εδρεύει η συγκεκριμένη αρχή, δυνάμει συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου που καταρτίσθηκαν μεταξύ αυτών και του προϊσταμένου της ως άνω αρχής του εξωτερικού, οι οποίοι προσελήφθησαν το πρώτο μετά την έναρξη της εφαρμογής του νέου Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών με το Ν. 2594/1998, ήτοι μετά την 24η Μαρτίου 1998 και κατά συνέπεια δεν ανήκουν στη κατηγορία του προσωπικού που λάμβανε ήδη το ανωτέρω επίδομα και ενέπιπτε στη μεταβατικού χαρακτήρα ρητή περί τούτου ρύθμιση της παρ. 5 του άρθρου 129 του Ν. 2594/1998 (ΑΠ 1079/2014), ενόψει του ότι κατά τη σχετική νομοθετική πρόβλεψη του εδαφίου ε της παρ.2 του άρθρου 129 του Ν. 2594/1998 και εκείνης του εδαφίου ε της παρ. 2 του άρθρου 149 του Ν. 3566/2007 το ύψος της αντιμισθίας αυτών καθορίζεται πλέον μετά από εισήγηση του άνω προϊσταμένου και αφού ληφθούν υπόψη για τον καθορισμό της οι τοπικές συνθήκες της αγοράς εργασίας, με συνέπεια να μην συντρέχει ο δικαιολογητικός λόγος για την επί πλέον καταβολή του εν λόγω επιδόματος.

Το αντίθετο ίσχυε υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς του Ν. 419/1976, όπου οι προσληφθέντες μέχρι την 23η Μαρτίου 1998 κατ’ εφαρμογή των άρθρων 68 παρ.2 και 69 παρ.1 του Ν. 419/1976 με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου ιδιαίτεροι γραμματείς ή μεταφραστές και βοηθητικό προσωπικό σε υπηρεσίες του εξωτερικού, οι οποίοι μάλιστα δεν ήταν αναγκαίο κατά νόμο να είναι και μόνιμοι κάτοικοι της χώρας, όπου έδρευε η συγκεκριμένη αρχή, λάμβαναν μηνιαία αποζημίωση αντίστοιχη των αποδοχών του βαθμού γραμματέα Ε’ τάξεως του Κλάδου Διοικητικών Γραμματέων του Υπουργείου Εξωτερικών ή του Κλητήρα Α’ της Κεντρικής Υπηρεσίας αντιστοίχως εξελισσόμενοι μισθολογικά όπως οι μόνιμοι υπάλληλοι, σύμφωνα με τα άρθρα 68 παρ.4 και 69 παρ.1 του Ν. 419/1976, εξομοιούμενοι συνεπώς μισθολογικά με τους αντίστοιχου βαθμού μονίμους υπαλλήλους του Υπουργείου Εξωτερικών και επί πλέον λάμβαναν το αναλογούν στον αντίστοιχο βαθμό επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής.

Η σχετική νομοθετική πρόβλεψη των άρθρων 68 παρ.4 και 69 παρ.1 του Ν. 419/1976 περί της χορήγησης επί πλέον και στους υπαλλήλους αυτούς του αναλογούντος στον αντίστοιχο βαθμό επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής παρίστατο αναγκαία, αφού με μόνη τη χορήγηση των αντιστοίχων αποδοχών μονίμου υπαλλήλου της Κεντρικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών δεν θα ήταν δυνατή η από αυτούς αντιμετώπιση του διαφορετικού κόστους ζωής και των ειδικών συνθηκών διαβίωσης στις χώρες στις οποίες αυτοί είχαν προσληφθεί και συνακόλουθα δεν θα ήταν ευχερής η εύρεση του αναγκαίου υπαλληλικού και βοηθητικού προσωπικού για τη λειτουργία των Υπηρεσιών του Υπουργείου Εξωτερικών (πρεσβείες, προξενεία) στις χώρες αυτές.

Το ως άνω μισθολογικό καθεστώς διατήρησαν οι ως άνω προσληφθέντες πριν τις 24 Μαρτίου 1998 με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου υπάλληλοι και μετά την έναρξη εφαρμογής του νέου Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών, κατ’ εφαρμογή του μεταβατικής ισχύος άρθρου 129 παρ. 5 του Ν. 2594/1998. Το ζήτημα δηλαδή του ύψους των αποδοχών σε σχέση με τις επικρατούσες ειδικές συνθήκες και το κόστος ζωής του προσλαμβανομένου μετά τις 24-3-1998 επιτοπίως προσωπικού εκ των μονίμων κατοίκων μίας χώρας προς κάλυψη των αναγκών εξωτερικής αρχής του Υπουργείου Εξωτερικών εδρεύουσας στη χώρα αυτή, αντιμετωπίσθηκε από τους Ν. 2594/1998 και 3566/2007 κατά νομοθετική επιλογή με τον προσδιορισμό των αποδοχών αυτών σε συνάρτηση όχι με τις αποδοχές αντίστοιχης θέσης υπηρετούντος στη Κεντρική Υπηρεσία υπαλλήλου, πλέον του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής που θα ελάμβανε ο υπάλληλος αυτός, εάν μετακινείτο από τη Κεντρική Υπηρεσία στην αντίστοιχη θέση υπηρεσίας του εξωτερικού, όπως συνέβαινε υπό το καθεστώς του Ν. 419/1976, αλλά με το καθορισμό του ύψους των αποδοχών σε συνάρτηση με τις τοπικές συνθήκες της αγοράς εργασίας.

Η ρύθμιση αυτή δεν εισάγει αδικαιολόγητη εξαίρεση για το προσωπικό αυτό και επομένως δεν αντίκειται στην από τα άρθρα 4 παρ.1 και 22 παρ. 1β του ισχύοντος Συντάγματος καθιερουμένη αρχή της ισότητας, αλλά είναι δικαιολογημένη αντικειμενικά, αφού το μεν αφορά ανόμοιες κατηγορίες απασχολουμένων και συγκεκριμένα μονίμους κατοίκους της χώρας, όπου εδρεύει η Εξωτερική Αρχή (Πρεσβεία, Προξενείο), οι οποίοι προσλαμβάνονται επιτοπίως δυνάμει συμβάσεων εξηρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου σε σχέση με μετακινούμενους εκεί υπαλλήλους (ανεξαρτήτως του εάν πρόκειται περί μονίμων υπαλλήλων ή συνδεομένων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου), οι οποίοι εκ των πραγμάτων αντιμετωπίζουν μεγαλύτερα έξοδα για την εκεί προσωρινή τους εγκατάσταση και διαμονή, το δε διότι το ύψος των αποδοχών αυτών καθορίζεται στις καταρτιζόμενες με αυτούς συμβάσεις με βάση αντικειμενικά κριτήρια και συγκεκριμένα με βάση τις επικρατούσες τοπικές συνθήκες της αγοράς εργασίας και συνεπώς σε συνάρτηση με τις συνήθεις αποδοχές μισθωτού της αυτής ειδικότητας σε άλλον εργοδότη στη χώρα αυτή.

Ούτε η ρύθμιση αυτή αντιβαίνει στη διάταξη του άρθρου 4 της υπ’ αριθμό 1999/70/ΕΚ που δεν επιτρέπει τη δυσμενή διαφοροποίηση των συνθηκών απασχόλησης των απασχολουμένων με συμβάσεις ορισμένου χρόνου μισθωτών σε σχέση με τους αντίστοιχους εργαζομένους με συμβάσεις αορίστου χρόνου, εφόσον κατά τη ήδη προεκτεθέντα η διαφοροποίηση του τρόπου καθορισμού των αποδοχών του επιτοπίως προσληφθέντος προσωπικού σε σχέση με τους απασχολουμένους με συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου υπαλλήλους της Κεντρικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών δικαιολογείται από τους προεκτεθέντες αντικειμενικούς λόγους.

Σημειώνεται ότι στη προκειμένη περίπτωση δεν βρίσκει έδαφος εφαρμογής η αρχή της ίσης μεταχείρισης, διότι η χορηγουμένη από το εναγόμενο και ήδη αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο επίδικη παροχή (επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής) προβλέπεται από νομοθετική διάταξη. Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στη προκειμένη περίπτωση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση ότι οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι προσελήφθησαν δυνάμει συμβάσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένης διάρκειας, που καταρτίσθηκαν μεταξύ αυτών και του Γενικού Προξένου της Ελλάδας στη Νέα Υόρκη, ως εκπροσώπου του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, η πρώτη από 1-3-2000 ως τηλεφωνήτρια στο ως άνω Γενικό Προξενείο αντί μηνιαίας αντιμισθίας 2.350 δολαρίων ΗΠΑ, καταβαλλομένης κάθε δύο μήνες, ο δεύτερος από 18-8-2003 ως ιδιαίτερος γραμματέας στο ως άνω Γενικό Προξενείο αντί μηνιαίας αντιμισθίας 3.000 δολαρίων ΗΠΑ, καταβαλλομένης ανά δύο μήνες και ο τρίτος από 1-7-2000 ως κλητήρας στο ως άνω Γενικό Προξενείο αντί μηνιαίας αντιμισθίας 2.200 δολαρίων ΗΠΑ, καταβαλλομένης κάθε δύο μήνες.

Ότι οι ανωτέρω συμβάσεις διετούς διάρκειας ανανεώνονταν κατά τη λήξη τους με την κατάρτιση ίσης διάρκειας νέων συμβάσεων εργασίας για τα ίδια καθήκοντα κατά τα λεπτομερώς εκτιθέμενα στη προσβαλλομένη απόφαση, για τις οποίες εκδίδονταν και οι αναγραφόμενες στην απόφαση σχετικές πράξεις πρόσληψης. Ότι με τις ανανεούμενες αυτές συμβάσεις καθορίσθηκε το ύψος της ως άνω αντιμισθίας της πρώτης των εναγόντων σε 3.000 δολάρια ΗΠΑ δυνάμει της από 4.3.2004 σύμβασης, σε 2.730 ευρώ δυνάμει της από 4.3.2006 σύμβασης και σε 3.000 ευρώ δυνάμει της από 5.6.2006 σύμβασης, ποσό που διατηρήθηκε και στις μεταγενέστερες μέχρι τις 3.3.2010 συμβάσεις, του δευτέρου των εναγόντων σε 2.730 ευρώ δυνάμει της από 23.6.2005 σύμβασης και σε 3.000 ευρώ δυνάμει της από 2.7.2007 σύμβασης, ποσό που διατηρήθηκε και στις μεταγενέστερες μέχρι τις 17.8.2011 συμβάσεις και του τρίτου των εναγόντων σε 3.000 δολάρια ΗΠΑ δυνάμει της από 1.5.2002 σύμβασης και σε 3.000 ευρώ δυνάμει της από 8.6.2006 σύμβασης, ποσό που διατηρήθηκε και στις μεταγενέστερες μέχρι τις 30.6.2010 συμβάσεις.

Ότι καθ’ όλο το επίδικο από 1.1.2003 έως 31.12.2008 χρονικό διάστημα οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι εισέπραξαν τα λεπτομερώς κατά έτος αναγραφόμενα στη προσβαλλομένη απόφαση χρηματικά ποσά. Ότι στα ποσά αυτά δεν έγινε καμία παρακράτηση λόγω φόρου ή (εισφοράς) κοινωνικοασφαλιστικού χαρακτήρα, καθόσον το εναγόμενο και ήδη αναιρεσείον Δημόσιο κατέβαλε, πλέον των πιο πάνω αποδοχών, και το ασφάλιστρο για την ασφάλιση των εναγόντων σε ασφαλιστικό φορέα της επιλογής των στις ΗΠΑ, δυνάμει σχετικών προβλέψεων στις συμβάσεις.

Ότι οι ανωτέρω ενάγοντες που συνδέονται με το εναγόμενο Δημόσιο με συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου και υπηρετούν με τις πιο πάνω ειδικότητες ως τηλεφωνήτρια η πρώτη, ως ιδιαίτερος γραμματέας ο δεύτερος και ως κλητήρας ο τρίτος στο Γενικό Προξενείο της Ελλάδας στη Νέα Υόρκη αποτελούν κατηγορία διαφορετική των μονίμων υπαλλήλων της Εσωτερικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών που απασχολούνται σε αυτό με συμβάσεις δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, καθόσον διέπονται από διαφορετικό σύστημα πρόσληψης για την οποία απαιτούνται κατά νόμο διαφορετικά προσόντα κατά τα λεπτομερώς εκτιθέμενα στη προσβαλλομένη απόφαση, υπόκεινται σε διαφορετικό μισθολογικό καθεστώς αφού οι μόνιμοι υπάλληλοι αμείβονται βάσει συστήματος που προβλέπεται νομοθετικά (Ν. 2470/1997, 3205/2003), ενώ οι αποδοχές του προσλαμβανομένου κατά το άρθρο 129 παρ. 2 του Ν. 2594/1998 προσωπικού διαφοροποιούνται ανά χώρα ανάλογα με τις τοπικές συνθήκες, έχουν διαφορετική υπηρεσιακή κατάσταση και εξέλιξη σε σχέση με το μόνιμο προσωπικό, αφού δεν εξελίσσονται βαθμολογικά, ούτε υπόκεινται σε μεταθέσεις, αποσπάσεις ή κλήσεις στη Κεντρική Υπηρεσία και υπόκεινται σε διαφορετικό σύστημα ασφάλισης, με συνέπεια να μην δικαιούνται, κατ’ εφαρμογή της αρχής της ισότητας, των αποδοχών που λαμβάνουν οι μόνιμοι υπάλληλοι που υπηρετούν στην εσωτερική Υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών, και με το σκεπτικό αυτό το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε, όπως και το Πρωτοβάθμιο, την αγωγή κατά το σχετικό κεφάλαιο.

Ότι κατά παράβαση των αρχών της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης το εναγόμενο και ήδη αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο δεν κατέβαλε το επίδομα υπηρεσίας αλλοδαπής στους εργαζομένους σε αυτό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, όπως οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι σε αντίθεση με τους μόνιμους με σχέση δημοσίου δικαίου συνδεομένους με αυτό υπαλλήλους του Υπουργείου Εξωτερικών.

Ότι η ως άνω γενομένη διάκριση είχε ως συνέπεια την κατά παράβαση των άρθρων 4 παρ.1 και 22 παρ.1β του Συντάγματος διαφορετική μισθολογική μεταχείριση έναντι των άλλων μονίμων συναδέλφων τους. Ότι με βάση τα προαναφερόμενα, οι ενάγοντες δικαιούνται της καταβολής του από 50% ποσοστού επί του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής (χωρίς την από 20% προσαύξηση αυτού λόγω εξόδων στέγασης) για το χρονικό διάστημα από 1.1.2007 έως 31.12.2008 συνολικού ύψους 92.550 ευρώ για κάθε ενάγοντα (αφού για το προγενέστερο χρονικό διάστημα οι αξιώσεις των εναγόντων και ήδη αναιρεσίβλητων είχαν υποπέσει στην από το άρθρο 90 παρ.3 του Ν. 2362/1995 προβλεπομένη διετή παραγραφή).

Με το σκεπτικό αυτό το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον περί του αντιθέτου μοναδικό λόγο της από 28.2.2013 (αρ. κατ. ... 1.3.2013) έφεσης του εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, επικυρώνοντας την ομοίως αποφανθείσα υπ’ αριθμό 2444/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που κατά μερική παραδοχή της αγωγής των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων, ως βάσιμης κατ’ ουσίαν, είχε αναγνωρίσει τις πιο πάνω αξιώσεις αυτών έναντι του εναγομένου και ήδη αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου.

Με τη κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένως ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 22 παρ. 1β του Συντάγματος, 129 παρ.2, 135 παρ. 4, 5 και 6 του Ν. 2594/1998 και 149 παρ.2 και 155 παρ. 4, 5 και 6 του Ν. 3566/2007 και εσφαλμένως εφήρμοσε την αρχή της ισότητας προκειμένου να επεκτείνει και στους αναιρεσίβλητους την καταβολή του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής, το οποίο αυτοί δεν εδικαιούντο κατά τα ήδη προεκτεθέντα, ενώ επίσης εσφαλμένως εφήρμοσε τη μη τυγχάνουσα εν προκειμένω εφαρμογής αρχή της ίσης μεταχείρισης, αφού η καταβολή του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής προβλέπεται από νομοθετικές διατάξεις και συνεπώς ο περί τούτου μοναδικός εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, όπως παραδεκτώς συμπληρώθηκε με την έγγραφη εισήγηση κατ’ άρθρο 562 παρ.4 του ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 16/1994), πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση (κατά το μέρος που απέρριψε την από 28.2.2013 έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου).

Ενόψει δε του ότι η υπόθεση δεν χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνιση, πρέπει κατ’ εφαρμογή του άρθρου 580 παρ. 3 εδ. α του ΚΠολΔ να κρατηθεί αυτή και δικασθεί από το παρόν αναιρετικό τμήμα, στη συνέχεια δε να γίνει δεκτή η ασκηθείσα από 28 Φεβρουαρίου 2013 έφεση του Ελληνικού Δημοσίου ως ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη υπ’ αριθμό 2444/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά το μέρος που δέχθηκε ως βάσιμη κατ’ ουσία την από 19 Δεκεμβρίου 2008 αγωγή των αναιρεσιβλήτων και συγκεκριμένα κατά το κεφάλαιο καταβολής σε αυτούς του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής της περιόδου από 1.1.2007 έως 31.12.2008, να ερευνηθεί η αγωγή κατά το μέρος αυτό και απορριφθεί αυτή ως νομικά αβάσιμη.

Τέλος πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου για την παρούσα δίκη, ως και για τον πρώτο και δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας, λόγω της ήττας αυτών (άρθ. 176 και 183 του ΚΠολΔ), μειωμένων κατά το μέτρο του άρθρου 22 του Ν. 3693/1957 σε συνδυασμό προς την παρ. 2 της υπ’ αριθμό 134423 οικ.

της 8.12.1992/20.1.1993 Κοινής Υπουργικής Απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β 11), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 12 παρ. 5 του Ν. 1738/1987.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 566/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών (κατά το μέρος που απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου).

Κρατεί και δικάζει την υπόθεση.

Δέχεται κατ’ ουσία την από 28 Φεβρουαρίου 2013 και με αριθμό κατάθεσης ...1.3.2013 έφεση του Ελληνικού Δημοσίου.

Εξαφανίζει την εκκαλουμένη υπ’ αριθμό 2444/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος που δέχθηκε την αγωγή και ειδικότερα ως προς το κεφάλαιο καταβολής του επιδόματος υπηρεσίας αλλοδαπής στους ενάγοντες για το χρονικό διάστημα από 1.1.2007 έως 31.12.2008.

Κρατεί την υπόθεση κατά το μέρος αυτό.

Δικάζει την από 19 Δεκεμβρίου 2008 και με αριθμό κατάθεσης .../19.12.2008 αγωγή και κατά το μέρος αυτό.

Απορρίπτει την αγωγή κατά το μέρος αυτό.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου για τη παρούσα δίκη, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ και των δικαστικών εξόδων αυτού για τους πρώτο και δεύτερο βαθμούς δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 8 Νοεμβρίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Δεκεμβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ