Supreme Court annuls lower court decision and orders restitution of funds paid under void administrative agreement.

Απόφαση 744 / 2007 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 744/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Στέφανο Γαβρά, Αντιπρόεδρο, Εμμανουήλ Καλούδη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Ειρήνη Αθανασίου και Αλέξανδρο Νικάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 20 Φεβρουαρίου 2007, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε." (ΟΤΕ), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Τριανταφύλλου βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 § 2 Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: .... , ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Δουβαρά.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7-2-2001 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 736/2001 του ίδιου Δικαστηρίου και 1402/2003 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10-6-2004 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Εμμανουήλ Καλούδης, διάβασε την από 30-1-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψή της και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 298 εδ. β΄ του ΑΚ, ως διαφυγόν κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκάται με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Εξάλλου, με την από 17-4-1995 Επιχειρησιακή ΣΣΕ που καταρτίσθηκε μεταξύ του ΟΤΕ και της ΟΜΕ-ΟΤΕ, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.1876/1990 και των άρθρων δεύτερου παρ.6β' του Ν.2167/1993 και δεύτερου παρ.2α' του Ν.2257/1994, τροποποιήθηκαν οι διατάξεις του Γενικού Κανονισμού Προσωπικού του ΟΤΕ (ΓΚΠ-ΟΤΕ) για την επιλογή και τοποθέτηση προϊσταμένων σε υπηρεσιακές λειτουργίες και ορίστηκε ειδικότερα ότι η πλήρωση των θέσεων προϊσταμένων υπηρεσιακής λειτουργίας στάθμης τομέα και άνω πραγματοποιείται α) με προκήρυξη των οικείων θέσεων, β) με βάση τα αναφερόμενα ενδεικτικά κριτήρια βαθμολογούμενα με συντελεστές βαρύτητας που προσδιορίζονται κατά περίπτωση, γ) με υποβολή μέσα σε αποκλειστική προθεσμία 15 ημερών σχετικής αιτήσεως μετά βιογραφικού σημειώματος από μέρους των ενδιαφερομένων υπαλλήλων.

Στην ανωτέρω ΕΣΣΕ προβλέπεται επίσης ότι η αξιολόγηση του προσωπικού γίνεται από επιτροπή που ορίζεται κάθε φορά από το Δ.Σ. ή τον διευθύνοντα σύμβουλο, ότι η σειρά κατάταξης των επιλεγομένων από την επιτροπή είναι υποχρεωτική για τον Οργανισμό και τον ενδιαφερόμενο υπάλληλο και η τοποθέτηση στη θέση ευθύνης του προσωπικού που επιλέχθηκε γίνεται με απόφαση του διευθύνοντος συμβούλου ή του συμβουλίου προσωπικού για ορισμένη διετή θητεία που μπορεί να παραταθεί και ότι το προσωπικό με βαθμό τομεάρχη, υποδιευθυντή και διευθυντή που δεν υπέβαλε αίτηση για συμμετοχή του στην προκήρυξη της θέσης ή δεν επιλέγηκε γι'αυτήν τοποθετείται ως στέλεχος σε τομέα, υποδιεύθυνση και διεύθυνση αντίστοιχα.

Περαιτέρω, με την από 16-5-1995 ΕΣΣΕ που καταρτίσθηκε επίσης, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις, μεταξύ του ΟΤΕ και της Ο.Μ.Ε.-ΟΤΕ ορίστηκε ότι από 1-6-1995 καταβάλλονται στους προϊσταμένους των αναφερόμενων υπηρεσιακών λειτουργιών τα προσδιοριζόμενα ποσά για έξοδα κίνησης και παράστασης, για τα οποία προβλέπεται ότι είναι οικειοθελής παροχή και δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές ούτε υπολογίζονται στα δώρα εορτών και στο επίδομα άδειας και τονίζεται ότι χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών καθηκόντων των προϊσταμένων προς αντιμετώπιση των εξόδων φιλοξενίας επισκεπτών, συμμετοχής αυτών ως εκπροσώπων του ΟΤΕ στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, των εξόδων κίνησης κλπ.

Τέλος ορίστηκε ότι από 1-6-1995 καταργούνται οι αναφερόμενες αποφάσεις του ΔΣ του ΟΤΕ και ο όρος 25 της από 7-3-1990 ΕΣΣΕ που πρόβλεπαν την καταβολή επιδόματος ευθύνης θέσεως στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης τομέα και το επίδομα αυτό χαρακτηρίζεται ως οικειοθελής παροχής που δεν αποτελεί μέρος των τακτικών αποδοχών.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών που δίκασε ως Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του τα εξής: Ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος, που είχε προσληφθεί από τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα ΟΤΕ την 1-12-1971 σε θέση του Τεχνικού κλάδου, εξελίχθηκε βαθμολογικά μέχρι τον βαθμό του τομεάρχη Τ-ΤΛ, τον οποίο κατείχε από 26-8-1985.

Με την υπ' αριθμ. 6012/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε επί προηγούμενης αγωγής του αναιρεσίβλητου κατά του αναιρεσείοντος, κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου ότι ο αναιρεσίβλητος παραλείφθηκε κατά τις προαγωγικές κρίσεις του έτους 1993 από το βαθμό του τομεάρχη στο βαθμό του υποδιευθυντή, ενώ έπρεπε να προαχθεί στον ανώτερο βαθμό του υποδιευθυντή, διότι, ενόψει των λεπτομερώς εκτιθέμενων τυπικών και ουσιαστικών του προσόντων, υπερείχε καταφανώς άλλων προαχθέντων συναδέλφων του.

Με την ίδια απόφαση (6012/2000) κρίθηκε επιπλέον ότι ο αναιρεσείων, αν δεν ασκούσε με τα αρμόδια όργανά του καταχρηστικά, υπό την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, το διευθυντικό του δικαίωμα και προήγαγε, όπως έπρεπε, τον αναιρεσίβλητο σε υποδιευθυντή, θα τον τοποθετούσε, λόγω και της προηγούμενης εμπειρίας του, σε θέση προϊσταμένου υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης υποδιεύθυνσης και συνεπώς θα ελάμβανε το επίδομα ευθύνης θέσεως υποδιευθυντή.

Με την από 16-5-1995 ΕΣΣΕ που καταρτίστηκε μεταξύ του ΟΤΕ και της ΟΜΕ-ΟΤΕ καταργήθηκαν από 1-6-1995 οι αποφάσεις του ΔΣ του ΟΤΕ και η από 7-3-1990 ΕΣΣΕ, με τις οποίες χορηγήθηκαν από το έτος 1988 έως 31-5-1995 στους προϊσταμένους ορισμένων υπηρεσιακών λειτουργιών του ΟΤΕ και στους τομεάρχες επίδομα ευθύνης θέσης και αποζημίωση παράστασης προϊσταμένου, οι παροχές δε αυτές αντικαταστάθηκαν από τα έξοδα κίνησης και παράστασης, τα οποία όμως διαφοροποιούνται από τα πρώτα.

Ενόψει αυτών δεν υπάρχει δεδικασμένο για το δικαίωμα καταβολής εξόδων κίνησης και παράστασης από την ως άνω (6012/2000) απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία επιδικάστηκε στον ενάγοντα επίδομα ευθύνης θέσης, ενώ δεδικασμένο υπάρχει μόνο για την προδικαστική έννομη σχέση, δηλ. την παράνομη και υπαίτια μη ανάθεση στον ενάγοντα ανάλογων με το βαθμό του διοικητικών καθηκόντων.

Αποδείχτηκε, επίσης, ότι η εναγομένη και κατά το επόμενο και ήδη επίδικο από 1-6-1995 έως 31-12-1997 χρονικό διάστημα εξακολούθησε την ίδια τακτική έναντι του ενάγοντος, και συγκεκριμένα δεν ανέθετε σ' αυτόν καθήκοντα προϊσταμένου τομέα, παρότι εξακολουθούσε να έχει τα ίδια τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και να υπερέχει έναντι άλλων συναδέλφων του, στους οποίους είχαν ανατεθεί τέτοια καθήκοντα.

Ετσι αυτός στερήθηκε τα έξοδα κίνησης και παράστασης που θα ελάμβανε κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων αν του είχαν ανατεθεί καθήκοντα προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας και του επιδίκασε το ποσό που αντιστοιχεί στα έξοδα αυτά ως αποζημίωση.

Όμως, με την προαναφερόμενη από 17-4-1995 Ε.Σ.Σ.Ε. ορίστηκε, όπως εκτέθηκε, ότι η πλήρωση κενών θέσεων των προϊσταμένων αυτών πραγματοποιείται με προκήρυξη των οικείων θέσεων, με βάση τα ενδεικτικώς αναφερόμενα κριτήρια, ύστερα από αίτηση των ενδιαφερομένων, που αξιολογούνται και επιλέγονται από τα προσδιοριζόμενα όργανα του εργοδότη, για διετή θητεία που μπορεί να παραταθεί.

Επομένως, η παράλειψη του εναγομένου να τοποθετήσει τον ενάγοντα σε θέση προϊσταμένου κατά το χρονικό διάστημα από 1-6-1995 έως 31-12-1997, για το οποίο το Πρωτοδικείο δεν δέχτηκε την ύπαρξη δεδικασμένου από την 6012/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, έπρεπε να εξετασθεί στα πλαίσια των ρυθμίσεων της πιο πάνω ΕΣΣΕ, και το Εφετείο που δεν εφάρμοσε τις διατάξεις της ΕΣΣΕ αυτής, υπέπεσε στις αποδιδόμενες σ' αυτό πλημμέλειες από το άρθρο 560 αριθ.1 του ΚΠολΔ κατά τους βάσιμους σχετικούς πρώτο και δεύτερο λόγους της αναιρέσεως.

Ένα μέλος όμως του Δικαστηρίου και συγκεκριμένα ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Εμμανουήλ Καλούδης διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Το Πρωτοδικείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε, ότι από την 6012/2000 απόφαση του Εφετείου δημιουργείται δεδικασμένο ως προς την προδικαστική έννομη σχέση της αδικοπραξίας, δηλ.

ότι ο αναιρεσίβλητος έπρεπε να τοποθετηθεί ως προϊστάμενος υποδιευθύνσεως και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, και αφού έθεσε ως βάση το καλυπτόμενο από το δεδικασμένο προδικαστικό αυτό ζήτημα, δέχθηκε ακολούθως, ότι κατά το παραπάνω διάστημα ο αναιρεσίβλητος θα ελάμβανε τα έξοδα κινήσεως, που στερήθηκε με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων από την παράνομη και υπαίτια παράλειψη της αναιρεσείουσας, και του επιδίκασε τα αντίστοιχα ποσά.

Αναφορικά με το πρώτο ζήτημα (την υποχρέωση της αναιρεσείουσας να τοποθετήσει τον αναιρεσίβλητο σε θέση προϊσταμένου), παρότι η κρίση του Εφετείου ως προς την ύπαρξη δεδικασμένου είναι εσφαλμένη, αφού κατά το επίδικο χρονικό διάστημα έχει μεταβληθεί κατά τα ανωτέρω το νομοθετικό καθεστώς, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν μπορεί να προσβληθεί με λόγο αναιρέσεως, πέραν από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 560 του ΚΠολΔ.

Εξάλλου, αναφορικά με το δεύτερο ζήτημα, οι προαναφερόμενοι λόγοι της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι αφού με αυτούς προσβάλλεται η ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου ως προς τη ζημία που υπέστη ο αναιρεσίβλητος από την παραπάνω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της αναιρεσείουσας. Επομένως, σύμφωνα με την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο με άλλη σύνθεση (άρθρ.580 παρ.3 ΚΠολΔ).

Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 559 παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι, αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην πριν από την αναιρεθείσα απόφαση κατάσταση και, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικά η εκτέλεση της αποφάσεως αυτής, εκούσια ή αναγκαστικά, διατάσσεται με αίτηση του αναιρεσείοντος η επαναφορά των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση της αναιρούμενης αποφάσεως κατάσταση.

Η αίτηση μπορεί να υποβληθεί και με τις προτάσεις υπό την προϋπόθεση ότι έχουν κατατεθεί ως την παραμονή της συζητήσεως, όπως επιβάλλεται και στην περίπτωση της αυτοτελούς αιτήσεως, για την ταυτότητα του νομικού λόγου. Επομένως, το αίτημα της αναιρεσείουσας περί επαναφοράς των πραγμάτων έτσι ώστε να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος να της αποδώσει το οριζόμενο χρηματικό ποσό το οποίο η αναιρεσείουσα κατέβαλε σ' αυτόν, σε εκούσια εκτέλεση της αναιρούμενης αποφάσεως, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσης, παραδεκτά υποβάλλεται με τις προτάσεις της ως άνω συζητήσεως, οι οποίες, όπως προκύπτει από την οικεία επισημείωση του αρμόδιου γραμματέα, έχουν κατατεθεί εμπρόθεσμα, στις 16-2-2007, και είναι νόμιμο.

Ενόψει δε του ότι, σύμφωνα με την αντίστοιχη απόδειξη πληρωμής, που επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, προαποδεικνύεται η καταβολή στον αναιρεσίβλητο του χρηματικού ποσού των 4.907,87 ευρώ σε εκούσια εκτέλεση της αναιρούμενης αποφάσεως, χωρίς αυτό να αμφισβητείται από τον αναιρεσίβλητο, το εν λόγω αίτημα πρέπει να γίνει δεκτό και ως κατ' ουσία βάσιμο.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1402/2003 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Διατάσσει την επαναφορά των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση της αναιρούμενης αποφάσεως κατάσταση.

Υποχρεώνει τον αναιρεσίβλητο να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το χρηματικό ποσό των τεσσάρων χιλιάδων εννιακοσίων επτά ευρώ και ογδόντα επτά λεπτών (4.907, 87) με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας αποφάσεως.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε χίλια εκατό (1100) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Μαρτίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 3 Απριλίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ