Supreme Court allows appeal against debt restructuring order due to procedural defect in summons notification.

Απόφαση 743 / 2020 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 743/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χοϊμέ, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη και Ουρανία Παπαδάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕΒΕ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Αυλωνίτη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: Γ. Β. του Ε., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Κοινοποιουμένη η αναίρεση στις: 1) Ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERGASIAS ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "Eurobank Ergasias" (πρώην "ΤΡΑΠΕΖΑ EFG Eurobank Ergasias Ανώνυμη Εταιρεία"), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία "AΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "ALPHA BANK ΑΕ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... - ΚΙΝΗΤΕΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα και 5) Θ. Γ. του Γ.γίου, κάτοικο ..., εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, ενώ οι 2η, 3η, 4η και 5η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-5-2013 αίτηση του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Νάξου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 15/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 98/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Νάξου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 31-7-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Ουρανία Παπαδάκη, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο η αναιρεσείουσα και η 1η προς κοινοποίηση εταιρεία, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της προς κοινοποίηση 1ης εταιρείας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης, κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1545/2017, ΑΠ 242/2015). Στην προκειμένη περίπτωση, από α) την υπ' αριθμ. .../25-1-2019 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αιγαίου Ε.

Κ., β) τις υπ' αριθμ. .../4-2-2019, .../4-2-2019 και ...5-2-2019 εκθέσεις επίδοσης, του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών Ι. Κ. και γ) την υπ' αριθμ. .../28-1-2019 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Ευβοίας Ι. Μ., που επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα "... Α.Ε.Β.Ε", η οποία επισπεύδει τη συζήτηση της υπόθεσης, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση από 31-7-2018 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης 3/2018 αίτησης αναιρέσεως, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου, για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσης, επιδόθηκε νόμιμα κι εμπρόθεσμα, κατ' άρθρο 769 εδ.

β' και 762 ΚΠολΔικ, στον αναιρεσίβλητο Γ. Β. και στην δεύτερη, τρίτη, τέταρτη και πέμπτη των καθ' ών η κοινοποίηση.

Συνεπώς, εφόσον αυτοί δεν εμφανίστηκαν, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το σχετικό πινάκιο, εκπροσωπούμενοι από πληρεξούσιο δικηγόρο, ούτε κατέθεσαν έγγραφη δήλωση, σύμφωνα με τα άρθρα 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους (άρθρα 576 παρ. 2, 575 εδαφ. β' του ίδιου κώδικα).

Η κρινόμενη από 31-7-2018 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης 3/2018 αίτηση αναίρεσης, που απευθύνεται κατά του αναιρεσίβλητου οφειλέτη, κοινοποιούμενη και στις λοιπές πιστώτριες και προσβάλλει την υπ' αριθμ. 98/2017 οριστική απόφαση του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Νάξου, η οποία εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739 επ.

ΚΠολΔ, άρθρο 3 παρ. 2 Ν. 3869/ 2010), έχει ασκηθεί νόμιμα και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ). Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/ 2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή.

Την ύπαρξη δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής". Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμισή του υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ) (εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών).

Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι.

Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο, τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (ΑΠ 803/2017). Περαιτέρω, σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 3869/2010, η έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας του οφειλέτη αποτελεί ουσιαστική προϋπόθεση για τη δυνατότητα υπαγωγής του στις διατάξεις του Ν. 3869/2010.

Πτωχευτική ικανότητα έχουν τα πρόσωπα, που έχουν αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα, η οποία κτάται κατά το υποκειμενικό (ουσιαστικό σύστημα) σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ, εφόσον ενεργούν κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις. Η κτήση δηλαδή της εμπορικής ιδιότητας δεν αποκλείεται από την παράλληλη με αυτή άσκηση άλλου μη εμπορικού επαγγέλματος ή άλλης ιδιότητας (Ολ.ΑΠ 1513/1980).

Ακόμη σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010 απαραίτητη προϋπόθεση για την υπαγωγή στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του Ν. 3869/2010, είναι ο οφειλέτης να έχει περιέλθει χωρίς δόλο σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρηματικών οφειλών του. Ο νόμος 3869/2010 θεωρεί δεδομένη την έννοια του δόλου, από την γενική θεωρία του αστικού δικαίου.

Στο πεδίο του τελευταίου, ο δόλος, ως μορφή πταίσματος προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 330 του Α.Κ., με την οποία ορίζεται ότι "ο οφειλέτης ενέχεται, αν δεν ορίσθηκε κάτι άλλο, για κάθε αθέτηση της υποχρέωσής του από δόλο ή αμέλεια, δική του ή των νομίμων αντιπροσώπων του. Αμέλεια υπάρχει, όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές".

Η παραπάνω διάταξη παρέχει γενικό ορισμό της έννοιας του πταίσματος, έχει δε εφαρμογή, τόσο στις συμβάσεις, όσο και στις αδικοπραξίες, δηλαδή, σε κάθε περίπτωση, όπου γίνεται λόγος για υπαιτιότητα. Η ίδια διάταξη θεσπίζει δύο μορφές πταίσματος, το δόλο και την αμέλεια. Ενώ, όμως, δίνει ορισμό της αμέλειας, τον προσδιορισμό του δόλου αφήνει στην επιστήμη και τη νομολογία.

Η έννοια του δόλου, όπως γίνεται δεκτή στο πεδίο του αστικού δικαίου, συμπίπτει με εκείνη του άρθρου 27 παρ. 1 του Π.Κ., που ορίζει ότι: "Με δόλο (πρόθεση) πράττει όποιος θέλει την παραγωγή των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια κάποιας αξιόποινης πράξης. Επίσης, όποιος γνωρίζει ότι από την πράξη του ενδέχεται να παραχθούν αυτά τα περιστατικά και το αποδέχεται".

Η τελευταία αυτή διάταξη διακρίνει τον δόλο σε άμεσο και ενδεχόμενο. Ορίζει δε, ότι με άμεσο δόλο πράττει αυτός που "θέλει" την παραγωγή του εγκληματικού αποτελέσματος, καθώς και εκείνος που δεν επιδιώκει μεν αυτό, προβλέπει όμως, ότι τούτο αποτελεί αναγκαία συνέπεια της πράξεώς του και παρά ταύτα, δεν εγκαταλείπει την πράξη του.

Αντίθετα, με ενδεχόμενο δόλο πράττει εκείνος που προβλέπει το εγκληματικό αποτέλεσμα ως δυνατή συνέπεια της πράξεώς του και το "αποδέχεται" (Ολ.ΑΠ 4/2010, Ολ.ΑΠ 8/2005, ΑΠ 297/2007). Η διάταξη αυτή ισχύει και για τις ενοχές άλλων κλάδων του ενοχικού δικαίου και έτσι αποκτά γενικότερη σημασία, που ξεπερνά τα πλαίσια της ευθύνης από προϋφιστάμενη ενοχή (ΑΠ 677/2010).

Δόλο κατά συνέπεια, συνιστά η περίπτωση εκείνη του δράστη κατά την οποία επιδοκιμάζει, δηλαδή προβλέπει, το αποτέλεσμα ως ενδεχόμενο και τελικά το αποδέχεται. Ο δόλος σχετίζεται και αφορά πάντα πράξη και αυτή, θα είναι η απαγορευμένη από το δίκαιο στον δράστη αθέτηση ενοχικής υποχρεώσεως, ή γενικότερα αδικοπραξία κ.λπ.

Μεταξύ των εννοιολογικών στοιχείων του δόλου, είναι και η πρόβλεψη του δράστη ότι η συμπεριφορά του θα προκαλέσει καθυστέρηση στην εκπλήρωση της υποχρεώσεώς του ή θα προκαλέσει το γεγονός της αδυναμίας παροχής του, συνείδηση, δηλαδή του δράστη για τον κίνδυνο επελεύσεως των αποτελεσμάτων αυτών. Για τα ανωτέρω αρκεί και απαιτείται η πρόβλεψη και η αποδοχή του παρανόμου αποτελέσματος σε γενικές γραμμές και κατά τα γενικά ουσιώδη γνωρίσματά του.

Στην περίπτωση του Ν. 3869/2010, ο νόμος χρησιμοποιεί την έννοια του δόλου και την συνδέει με μια πραγματική κατάσταση, που είναι η μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπροθέσμων χρηματικών οφειλών. Περαιτέρω από την διατύπωση της παρ. 1 εδ. α' του Ν. 3869/2010, προκύπτει ότι το στοιχείο του δόλου αναφέρεται στην "περιέλευση" του οφειλέτη σε κατάσταση μόνιμης αδυναμίας πληρωμών.

Επομένως, το στοιχείο του δόλου δύναται να συντρέχει, τόσο κατά τον χρόνο αναλήψεως της οφειλής, όσο και κατά τον χρόνο μετά την ανάληψη της τελευταίας. Ο δόλος αντιμετωπίζεται κατά τον ίδιο τρόπο, είτε είναι αρχικός, είτε είναι μεταγενέστερος. Το κρίσιμο ζήτημα είναι το περιεχόμενο του δόλου και όχι ο χρόνος που αυτός εκδηλώθηκε.

Στην περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010, ο οφειλέτης ενεργεί δολίως, όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις του επιδιώκει την αδυναμία των πληρωμών του ή προβλέπει ότι οδηγείται σε αδυναμία πληρωμών και δεν αλλάζει συμπεριφορά, αποδεχόμενος το αποτέλεσμα αυτό. Ειδικότερα, πρόκειται για τον οφειλέτη εκείνο, ο οποίος καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του, με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην όμως, είτε γνώριζε, κατά την ανάληψη των χρεών, ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτησή τους, είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε μεταγενέστερα σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών (ΑΠ 286/2017, ΑΠ 153/2017, ΑΠ 65/2017).

Επομένως, η συνεπεία του δόλου μόνιμη αδυναμία του οφειλέτη δεν είναι αναγκαίο να εμφανισθεί μετά την ανάληψη του χρέους, αλλά μπορεί να υπάρχει και κατά την ανάληψη αυτού, όταν δηλαδή ο οφειλέτης ήδη από την αρχή, αναλαμβάνοντας το χρέος γνωρίζει ότι, ενόψει των εισοδημάτων του και των εν γένει αναγκών του, δεν μπορεί να το εξυπηρετήσει.

Περίπτωση ενδεχομένου δόλου συντρέχει, όταν ο οφειλέτης συμφωνεί με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων, την απόλαυση μεγάλου αριθμού τραπεζικών προϊόντων, προβλέποντας ως ενδεχόμενο, ότι ο υπερδανεισμός του με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του, θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό.

Αξίωση πρόσθετων στοιχείων για την συγκρότηση του δόλου στο πρόσωπο του οφειλέτη κατά την ανάληψη του χρέους, όπως είναι η εξαπάτηση των υπαλλήλων του πιστωτικού ιδρύματος, όπως επίσης και η παράλειψη του πιστωτικού ιδρύματος να προβεί στις αναγκαίες έρευνες της πιστοληπτικής ικανότητας του δανειολήπτη, δεν ανταποκρίνεται στο πνεύμα του νόμου.

Τέλος, όπως προκύπτει από την πρόβλεψη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του πιο πάνω άρθρου 1 του ν. 3869/2010, σύμφωνα με την οποία την ύπαρξη του δόλου υποδεικνύει ο πιστωτής, το επιλαμβανόμενο της υπόθεσης Δικαστήριο ερευνά την ύπαρξη του δόλου όχι αυτεπαγγέλτως, αλλά, όπως είναι αυτονόητο και γι' αυτό παραλείφθηκε στο νόμο, κατά πρόταση πιστωτή, ο οποίος πρέπει να προτείνει τον εν λόγω ισχυρισμό κατά τρόπο ορισμένο, ήτοι με σαφή έκθεση των γεγονότων, που τον θεμελιώνουν και να τον αποδείξει (ΑΠ 1446/2018, ΑΠ 286/2017, ΑΠ 65/2017, ΑΠ 153/2017).

Ο δόλος αποτελεί αόριστη νομική έννοια και, άρα, ελέγχεται αναιρετικά η απόφαση του Δικαστηρίου της ουσίας για το αν τα περιστατικά που έγιναν ανελέγκτως δεκτά απ' αυτό υπάγονται ή όχι στη νομική έννοια του δόλου (ΑΠ 1299/2015), ήτοι ως πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ (ή του άρθρου 560 αριθμ. 1 και 6 του ίδιου Κώδικα).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του ίδιου νόμου, για την έναρξη της διαδικασίας, ο οφειλέτης καταθέτει αίτηση στο γραμματέα του αρμοδίου δικαστηρίου. Η αίτηση πρέπει να περιέχει: α) κατάσταση της περιουσίας του οφειλέτη και των κάθε φύσης εισοδημάτων του ιδίου και του συζύγου του, β) κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεών τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα και γ) σχέδιο διευθέτησης οφειλών, που να λαμβάνει υπόψη με εύλογο τρόπο και συσχέτιση, τόσο τα συμφέροντα των πιστωτών, όσο και την περιουσία, τα εισοδήματα και την οικογενειακή κατάσταση του οφειλέτη.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρ. 560 αριθμ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ, όπως ίσχυε, τόσο πριν όσο και μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 31/2009, ΑΠ 757/2015).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναιρέσεως αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με τον λόγο αυτόν δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ (ΑΠ 626/2019, ΑΠ 551/2018, ΑΠ 1753/2017).

Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ) αναφορικά με το διαδικαστικό ιστορικό της υπόθεσης, πρέπει να λεχθούν τα εξής: Ο αιτών και ήδη αναιρεσίβλητος, άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Νάξου την από 17-05-2013 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 25/2013 αίτησή του κατά της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας και των λοιπών προς τις οποίες η κοινοποίηση πιστωτριών, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμών των ληξιπροθέσμων χρηματικών του οφειλών προς τις καθών η αίτηση, αιτούμενος τη ρύθμιση των χρεών του, σύμφωνα με το σχέδιο που πρότεινε και την εξαίρεση από τη ρευστοποίηση της κύριας κατοικίας του, λαμβανομένης υπόψη της οικογενειακής του κατάστασης και των εισοδημάτων του, προκειμένου να απαλλαγεί από τα χρέη του.

Επ' αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμόν 15/2016 απόφαση του Ειρηνοδικείου Νάξου, η οποία έκανε δεκτή την ως άνω αίτηση και ως κατ' ουσίαν βάσιμη. Η ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία προσέβαλε την απόφαση αυτή με την από 23-11-2016 έφεσή της, η οποία απορρίφθηκε με την 98/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Νάξου. Σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί των πραγμάτων κρίση του, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Ο αιτών είναι γεννηθείς εν έτει 1982, άγαμος και εργάζεται ως εργάτης οικοδομών, με μηνιαίες απολαβές ύψους διακοσίων πενήντα (250,00) ευρώ περίπου.

Διαθέτει στην κυριότητά του μία (1) ημιτελή οικία επί ενός (1) αγρού με πηγάδι..., εκτάσεως του αγρού 4.015 τ.μ... Η ως άνω οικία αποτελεί την κύρια κατοικία του αιτούντος, αξίας τριάντα χιλιάδων (30.000,00) ευρώ. Είναι, επίσης, κύριος ενός Ι.Χ.Ε αυτοκινήτου οχήματος, με αριθμό κυκλοφορίας ..., μάρκας ISUZU και αξίας χιλίων (1.000,00) ευρώ, το οποίο λόγω της παλαιότητάς του, της μικρής αξίας και της αμοιβής του εκκαθαριστή είναι ασύμφορο εκποίησης.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο αιτών στερείται της πτωχευτικής ικανότητας, αφού δεν έχει την εμπορική ιδιότητα, ενώ έχει περιέλθει, χωρίς δική του υπαιτιότητα, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του προς τις καθ' ων πιστώτριες... Όσον αφορά, δε, τον ισχυρισμό των καθ' ων περί συνδρομής της εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας στο πρόσωπο του αιτούντος, δεν αποδείχθηκε το βάσιμο αυτού, ενώ η αγορά εκ μέρους του αιτούντος από την τέταρτη των καθ' ων ανώνυμη εταιρεία (και ήδη εκκαλούσα) εμπορευμάτων και δη υδραυλικών ειδών και ανταλλακτικών πισίνας, κατά το χρονικό διάστημα των ετών 2011-2012, δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση, ούτε αρκεί για να προσδώσει στον αιτούντα την εμπορική ιδιότητα, δοθέντος ότι η τέλεση εμπορικών πράξεων απαιτείται να γίνεται κατά σύνηθες επάγγελμα, γεγονός που συμβαίνει όταν η τέλεση των εμπορικών πράξεων γίνεται όχι μεμονωμένα και ευκαιριακά, αλλά με τρόπο διαρκή, ήτοι σταθερά και επαναλαμβανόμενα, και με πρόθεση απόκτησης επαγγέλματος, ήτοι με συστηματική επιδίωξη βιοπορισμού.

Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε ότι ο αιτών είχε τέτοιας έκτασης δραστηριότητα και δομή λειτουργίας που να παραπέμπει σε εμπορική δραστηριότητα με σκοπό το κέρδος. Έτι περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο αιτών στερείται άλλων εισοδημάτων, τραπεζικών καταθέσεων ή άλλων περιουσιακών στοιχείων, ενώ το κόστος των μηνιαίων βιοτικών αναγκών του...

ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων (400,00) ευρώ. Οι ληξιπρόθεσμες, δε, οφειλές του αιτούντος.., ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 468.008,41 ευρώ... Με βάση τα παραπάνω... συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή του στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του Ν. 3869/2010... Συγκεκριμένα, η ρύθμιση των οφειλών του αιτούντος πρέπει να γίνει με μηνιαία καταβολή...

να ορισθεί στο ποσό των εξήντα (60,00) ευρώ, συμμέτρως διανεμόμενο ως εξής:... Επίσης... πρέπει να ορισθούν μηνιαίες καταβολές για τη διάσωση της κύριας κατοικίας του... θα πρέπει να καταβάλει ποσό ίσο με ποσοστό 80% της αξίας της κατοικίας..., ήτοι το ποσό των 24.000,00 ευρώ. Όσον αφορά δε την διάρκεια της τοκοχρεωλυτικής εξόφλησης του ποσού αυτού, ο χρόνος αποπληρωμής πρέπει να ορισθεί σε είκοσι (20) έτη...

Έτσι, το ποσό εκάστης μηνιαίας δόσης ανέρχεται σε 100,00 ευρώ, συμμέτρως διανεμόμενο...".

Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 6 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δικ, με τις αιτιάσεις μεταξύ άλλων, ότι το δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκείς αιτιολογίες αναφορικά με το ζήτημα της συνδρομής ή μη πτωχευτικής ικανότητας στο πρόσωπο του αιτούντος, ενώ ακόμη αν και η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε παραδεκτό και νόμιμο τον τέταρτο λόγο της έφεσής της, με το οποίο επανέφερε τον παραδεκτώς και νομίμως προβληθέντα ενώπιον του Ειρηνοδικείου Νάξου ισχυρισμό της περί δόλιας περιέλευσης του αιτούντος σε αδυναμία πληρωμής, ενόψει του ότι αυτός, αν και αδυνατούσε να ανταποκριθεί στις τρέχουσες υποχρεώσεις του, συνέχιζε μέχρι τα μέσα του 2012 να προβαίνει σε παραγγελίες πωλουμένων απ' αυτήν ειδών, διογκώνοντας την οφειλή του προς αυτήν, σε γνώση του ότι δεν θα είναι σε θέση να την εξοφλήσει, ουδεμία απολύτως αιτιολογία διέλαβε σχετικά με την συνδρομή ή όχι του δόλου στο πρόσωπο του αναιρεσίβλητου σε σχέση με τα περιστατικά συγκεκριμένα που έθεσε αυτή υπόψη του δικαστηρίου.

Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο που εξέδωσε αυτή, διέλαβε ελλιπείς αιτιολογίες αναφορικά με την έλλειψη εμπορικής ιδιότητας του αιτούντος και την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας, καθόσον δέχεται ότι η αγορά εκ μέρους του αναιρεσίβλητου από την αναιρεσείουσα εταιρεία υδραυλικών ειδών και ανταλλακτικών πισίνας, κατά το χρονικό διάστημα των ετών 2011 - 2012 δεν ασκεί ουσιώδη επιρροή, ότι η τέλεση εκ μέρους του αναιρεσίβλητου εμπορικών πράξεων γινόταν μεμονωμένα και ευκαιριακά και όχι με τρόπο διαρκή, σταθερά και επαναλαμβανόμενα και με πρόθεση απόκτησης επαγγέλματος, ακόμη δε ότι αυτός δεν είχε τέτοιας έκτασης δραστηριότητα και δομή λειτουργίας που να παραπέμπει σε εμπορική δραστηριότητα με σκοπό το κέρδος, χωρίς να προσδιορίζει ποιός ήταν ο σκοπός πραγματοποίησης των ως άνω αγορών εκ μέρους του αναιρεσίβλητου από την επιχείρηση της αναιρεσείουσας κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, με ποιά συχνότητα προέβαινε ο αναιρεσίβλητος στην αγορά υδραυλικών ειδών και ανταλλακτικών πισίνας κατά το χρονικό διάστημα των ετών 2011 και 2012 από την επιχείρηση της αναιρεσείουσας, καθώς και σε τι ακριβώς συνίστατο η αναφερόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση δραστηριότητα του αναιρεσίβλητου και η δομή λειτουργίας αυτής, ώστε να καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος αν ο αιτών και ήδη αναιρεσίβλητος ενεργούσε πράξεις εμπορικές κατά σύνηθες επάγγελμα, έχοντας αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα, η κτήση της οποίας, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, δεν αποκλείεται από την παράλληλη άσκηση απ' αυτόν άλλου μη εμπορικού επαγγέλματος και στην προκειμένη περίπτωση του εργάτη οικοδομών, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης.

Ακόμη, η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ δέχεται ότι ο αναιρεσίβλητος ασκούσε την ως άνω δραστηριότητά του μέχρι και το έτος 2012 δεν προσδιορίζει αν κατά το εν λόγω έτος που φέρεται να έπαυσε την παραπάνω δραστηριότητά του (διαδοχικές αγορές των ως άνω ειδών από την αναιρεσείουσα) είχε παύσει τις πληρωμές του, ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί σε περίπτωση που είχε την εμπορική ιδιότητα αν αποκλείεται η όχι η υπαγωγή του στο νόμο Ν. 3869/2010.

Πέραν τούτων, η αναιρεσιβαλλόμενη απέρριψε τον νομίμως προβληθέντα ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, περί δόλιας περιέλευσης του αιτούντος και ήδη αναιρεσιβλήτου σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμής, χωρίς να αιτιολογεί τον λόγο της απόρριψης, αρκούμενη ν' αναφέρει μόνο, ότι ο αναιρεσίβλητος έχει περιέλθει χωρίς δική του υπαιτιότητα σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής, χωρίς να αιτιολογεί ειδικότερα την έλλειψη δόλου στο πρόσωπο του αναιρεσίβλητου σε σχέση με την αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων οφειλών του, μεταξύ των οποίων και η συγκεκριμένη οφειλή του προς την αναιρεσείουσα από διαδοχικές αγορές εμπορευμάτων από την τελευταία.

Κατόπιν τούτων, ο κρινόμενος δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεσαι αιτίαση από το άρθρο 560 παρ. 6 ΚΠολΔ, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Συνακόλουθα δε τούτων, παρέλκει η έρευνα του πρώτου λόγου αναίρεσης, με τον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 παρ. 1α' και β' ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου - παράβαση διδαγμάτων κοινής πείρας και λογικής) όσον αφορά την κρίση της περί μη συνδρομής της εμπορικής ιδιότητας στο πρόσωπο του αναιρεσιβλήτου και εντεύθεν έλλειψης πτωχευτικής ικανότητάς του ως προϋπόθεσης για την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3869/2010.

Τέλος, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ πλημμέλεια, (νομική αοριστία), ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο Νάξου, που δίκασε ως Εφετείο, παρά το νόμο δεν απέρριψε, ως αόριστη, την από 17-5-2013 (25/2013) αίτηση του άρθρου 4 ν. 3869/2010, του αναιρεσιβλήτου και ειδικότερα ότι το Ειρηνοδικείο Νάξου με το να μην την απορρίψει, ως απαράδεκτη, εξαιτίας της αοριστίας της, παραβίασε, τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 του ν. 3869/2010, καθόσον υπήρχαν σημαντικές "ελλείψεις" του δικογράφου της αίτησης, που συνίστανται στο ότι σ' αυτό δεν προκύπτει η εργασιακή κατάσταση του αιτούντος και τα εισοδήματά του, όπως επίσης αν εργάζεται σε κάποιο εργολάβο, ενώ σε περίπτωση καταφατικής απάντησης δεν αναφέρει το ονοματεπώνυμο αυτού, την επωνυμία της εταιρείας ή επίσης ποιες είναι οι μηνιαίες απολαβές του και τέλος δεν προκύπτει ότι το μηνιαίο εισόδημά του ανέρχεται στα 1.100 ευρώ μηνιαίως, καθόσον αναφέρει το ποσό αυτό αυθαίρετα.

Ακόμη δεν προσδιορίζει τα εισοδήματά του κατά τον χρόνο ανάληψης των δανειακών του υποχρεώσεων μέχρι και τον χρόνο υποβολής της αίτησής του και ποια γεγονότα τον οδήγησαν στον υπερδανεισμό και ποια στην αδυναμία να ανταποκρίνεται στις ανειλημμένες δανειακές υποχρεώσεις του και ποιες οι συγκυρίες που κατέστησαν μόνιμη την αδυναμία πληρωμής.

Πλην όμως, η αναιρεσιβαλλόμενη απορρίπτοντας τον πρώτο λόγο έφεσης της αναιρεσείουσας ως νομικά αβάσιμο και δεχόμενη ότι η ένδικη αίτηση ήταν επαρκώς ορισμένη, δεν υπέπεσε στη πλημμέλεια του άρθρου 560 παρ. 1 ΚΠολΔ αφού, καθόσον μεν αφορά στην εργασιακή κατάσταση του αιτούντος και ήδη αναιρεσιβλήτου και τα εισοδήματά του αναφέρονται στην αίτηση τα στοιχεία αυτά, καθόσον δε αφορά στα λοιπά αναφερόμενα ως ελλείποντα στοιχεία, ενόψει του περιεχομένου των διατάξεων του άρθρου 1 του ν. 3869/2010 και εκείνων του άρθρου 4 παρ. 1 του ίδιου νόμου, που προαναφέρθηκαν, για το ορισμένο της αίτησης υπαγωγής του οφειλέτη στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 δεν απαιτείται να αναφέρονται στο δικόγραφό της και τα στοιχεία αυτά τα οποία δεν συνιστούν προαπαιτούμενα της δικαστικής διάγνωσης ως προς την εφαρμογή ή όχι του συστήματος του συγκεκριμένου νόμου (άρθρο 1 ν. 3869/2010), και άρα δεν ήταν αναγκαίο να μνημονεύονται στην ως άνω αίτηση του αναιρεσιβλήτου.

Επομένως, ο προαναφερόμενος τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατόπιν τούτων, επειδή όπως προαναφέρθηκε ο δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται αιτίαση από το άρθρο 560 παρ. 6 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος, η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

Στη συνέχεια πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, κατά την παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 65 του ν. 4139/2013. Περαιτέρω πρέπει να διαταχθεί κατ' άρθρο 495 παρ. 4 του κ.Πολ.Δικ.

που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/12, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατατέθηκε απ' αυτήν με τα παράβολα του Δημοσίου και του ΤΑΧΔΙΚ, όπως αυτά αναφέρονται στην υπ' αριθμ. 3/27- 08-2018 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης που συντάχθηκε από την Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου Νάξου.

Διάταξη περί δικαστικής δαπάνης δεν θα ορισθεί, έστω και εάν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' Ν. 3869/2010), διότι η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου, δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 746 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ.

β' του Ν. 3869/2010, κατά την οποία, "...δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται..." και το οποίο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 286/2017, ΑΠ 65/2017, ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 98/2017 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Νάξου, που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο παραπάνω Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλο Δικαστή, εκτός αυτού που εξέδωσε την ως άνω απόφαση. Και Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300,00) ευρώ που κατατέθηκε απ' αυτήν.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Απριλίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 25 Ιουνίου 2020.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ