Supreme Court dismisses appeal on inadmissibility grounds for a new defense not raised in lower courts.

Απόφαση 734 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 734/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 14 Μαρτίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία "ΚΟΣΜΟΚΑΡ ΑΕ - Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική εταιρεία Αυτοκινήτων και Μηχανημάτων" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Πολυχρονόπουλο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: της υπό εκκαθάριση τελούσης ομορρύθμου εταιρείας με την επωνυμία "Α. Ζ. ΟΕ", που εδρεύει στα Γιαννιτσά και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιο δικηγόρο της Στέργιο Κουκούδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18 Ιουλίου 1996 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου η οποία κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 7392/1997 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 8316/1999 του Εφετείου Αθηνών η οποία ανέπεμψε την υπόθεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, 3374/2004 του ιδίου ως άνω Δικαστηρίου και 2339/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 27 Οκτωβρίου 2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης ανέγνωσε την από 4 Μαρτίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο έβδομος λόγος αναιρέσεως, κατά το πρώτο σκέλος του, και να απορριφθούν οι λοιποί.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με το π.δ/μα 219/1991, που εκδόθηκε για την ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, για το συντονισμό των δικαίων των κρατών μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους, οι διατάξεις του οποίου εφαρμόζονται αναλογικά και επί των συμβάσεων αποκλειστικής διανομής, οι οποίες, κατά τα ουσιώδη αυτών στοιχεία, ομοιάζουν με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, ορίζονται και τα εξής:

α) "ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση ..." (άρθρο 9 παρ. 1α), β) "το ποσό της αποζημίωσης δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με τον ετήσιο μέσο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου" (άρθρο 9 παρ. 1β), γ) "η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης δεν στερεί τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα" (άρθρο 9 παρ. 1γ).

δ) "ο εμπορικός αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση αποζημίωσης ή ανόρθωση ζημίας της προηγούμενης παραγράφου εάν δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόμενο εντός έτους από τη λύση της σύμβασης ότι προτίθεται να ασκήσει το δικαίωμά του" (παρ. 2). Από τις διατάξεις αυτές του άνω π.δ/τος, που αποτελούν ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη των αντίστοιχων ρυθμίσεων του άρθρου 17 παρ. 2 εδ.

α', β', γ' αι παρ. 3 και 5 της άνω Οδηγίας, σαφώς συνάγεται ότι η αξίωση του εμπορικού αντιπροσώπου για κατ' αποκοπή αποζημίωση (αποζημίωση πελατείας) καθώς και η αξίωση αυτού για περαιτέρω αποζημίωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Κ., αποσβήνεται αν εντός έτους από τη λύση της σύμβασης δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόμενο την πρόθεσή του να ασκήσει τις αξιώσεις τους αυτές, θεσπιζόμενης αποσβεστικής προθεσμίας, με την έννοια του άρθρου 279 ΑΚ, η παρέλευση της οποίας λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 280 του ίδιου Κώδικα.

Τόσο με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 5 της Οδηγίας, όσο και την αντίστοιχη της παρ. 2 του άρθρου 9 του π.δ/τος ορίζεται ότι ο αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση για κατ' αποκοπή αποζημίωση, καθώς και για περαιτέρω αποζημίωση, αν δεν "γνωστοποιήσει" εντός του έτους στον αντιπροσωπευόμενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να καθορίζεται τύπος για την γνωστοποίηση και χωρίς επίσης να προσδιορίζεται το περιεχόμενο αυτής.

Σκοπός της απαιτούμενης γνωστοποίησης από τον αντιπρόσωπο είναι να μην παραμένει εκκρεμής επί μακρό χρονικό διάστημα, η αβεβαιότητα του αντιπροσωπευόμενου, σχετικά με τις προθέσεις του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, οι οποίες συνεπάγονται δέσμευση, συνήθως όχι μικρών ποσών κεφαλαίων του υποχρέου αντιπροσωπευόμενου, που έχει περαιτέρω συνέπεια την ουσιαστική αδυναμία του αντιπροσωπευόμενου να αξιοποιήσει τα κεφάλαια αυτά για την ανάπτυξη των εμπορικών του δραστηριοτήτων στα πλαίσια συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν στο σχετικό τομέα δραστηριότητας του αντιπροσωπευομένου, οι οποίες επιβάλλουν προγραμματισμό και αξιοποίηση όλων των οικονομικών αυτού δυνατοτήτων.

Από αυτά συνάγεται περαιτέρω, ότι ο άνω σκοπός που επιβάλλει τη γνωστοποίηση της πρόθεσης του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις από τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, πληρούται αν αυτός εντός έτους από τη λύση της σύμβασης καταστήσει γνωστό στον αντιπροσωπευόμενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να απαιτείται η εντός του έτους άσκηση σχετικής αγωγής ή άλλης επιθετικής δικαστικής πράξης (ΑΠ 1554/2008).

Έτσι, αν η γνωστοποίηση αυτή γίνει με την αγωγή, με την οποία επιδιώκεται αποζημίωση του αντιπροσώπου από τον αντιπροσωπευόμενο, για την παραπάνω αιτία, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν η αγωγή επιδόθηκε στον τελευταίο εντός της προαναφερόμενης ενιαύσιας αποκλειστικής προθεσμίας, μόνο όμως σε ότι αφορά την γνωστοποίηση της πρόθεσης του αντιπροσώπου για την επιδίωξη των άνω αξιώσεών του, η οποία θα μπορούσε να έχει γίνει και με εξώδικη δήλωση, όχι όμως και αν η τελευταία (αγωγή) ασκήθηκε εντός της ίδιας αποκλειστικής προθεσμίας, αφού τέτοια προϋπόθεση δεν θέτει η προρρηθείσα διάταξη.

Εντεύθεν παρέπεται ότι, εφόσον η παραπάνω αποκλειστική προθεσμία δεν τίθεται ως προϋπόθεση άσκησης της αγωγής του αντιπροσώπου για αποζημίωση από την προαναφερόμενη αιτία, δεν εφαρμόζεται αναλόγως, κατ' άρθρο 279 ΑΚ, η διάταξη του άρθρου 261 του ίδιου Κώδικα, εφόσον αυτό προϋποθέτει η αποκλειστική προθεσμία που τάσσεται από το νόμο ή τα μέρη να αφορά την άσκηση του δικαιώματος, σε τρόπον ώστε, αν παρέλθει έτος χωρίς να μεσολαβήσει άλλη διαδικαστική πράξη από την άσκηση της αγωγής ή της τελευταίας διαδικαστικής πράξεως, να μην επέρχεται παραγραφή εν επιδικία και να μην αποσβήνονται οι αξιώσεις του αντιπροσώπου από το άρθρο 9 παρ. 1 του π.δ/τος 219/1991, τόσον αυτή που αναφέρεται στην αποζημίωση πελατείας, όσον και εκείνη που αφορά περαιτέρω ζημία του,κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτουν τα εξής: Η ήδη αναιρεσίβλητη, με την από 18-7-1996 αγωγή της κατά της ήδη αναιρεσείουσας, επικαλούμενη σύμβαση αποκλειστικής διανομής μεταξύ τους, ομοιάζουσα κατά τα ουσιώδη αυτής στοιχεία με σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, η οποία λύθηκε με άτυπη καταγγελία εκ μέρους της (ενάγουσας-αναιρεσίβλητης), λόγω της αντισυμβατικής και αντικείμενης στα χρηστά ήθη συμπεριφορά της εναγομένης (αναιρεσείουσας), ζήτησε, εκτός των άλλων, που δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω, να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει αποζημίωση για απώλεια πελατείας το ποσό των 6.091.468 δραχμών, σύμφωνα με το άρθρο 9 του π.δ/τος 219/1991, καθώς και περαιτέρω αποζημίωση για θετική ζημία της.

Η αγωγή αυτή απορρίφθηκε ως μη νόμιμη και ως προς τα παραπάνω κεφάλαιά της με την υπ' αριθ. 7392/1997 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ενώ με την υπ' αριθ. 8316/1999 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε μετά από έφεση της ενάγουσας (αναιρεσίβλητης), κρίθηκε αυτή νόμιμη ως προς τα τελευταία, και αναπέμθηκε η υπόθεση προς συζήτηση ενώπιον του ίδιου ως άνω πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.

Την υπόθεση επανέφερε προς συζήτηση η ενάγουσα ενώπιον του τελευταίου αυτού δικαστηρίου με την από 18-12-2001 αίτηση-κλήση της, κατά τη συζήτηση δε αυτής η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα με τις προτάσεις της προέβαλε τον ισχυρισμό ότι οι άνω αξιώσεις της ενάγουσας υπέκυψαν σε παραγραφή εν επιδικία, καθόσον από τις 14-10-1999 που δημοσιεύθηκε η άνω απόφαση του Εφετείου, η οποία ήταν η τελευταία διαδικαστική πράξη, μέχρι στις 20-12-2001 που της επιδόθηκε η άνω κλήση, παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της ενιαύσιας αποκλειστικής προθεσμίας που τάσσει το άρθρο 9 παρ. 2 του π.δ/τος 219/1991.

Ο ισχυρισμός αυτός απορρίφθηκε ως μη νόμιμος με την υπ' αριθμ. 3347/2004 απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ομοίως δε και ο σχετικός λόγος εφέσεως, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 2339/2006 απόφαση του Εφετείου, με τον οποίο είχε επαναφέρει ενώπιόν του, τον ισχυρισμό αυτό η αναιρεσείουσα. Με το να κρίνει έτσι το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και δεν παραβίασε με το να μην εφαρμόσει την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 9 παρ. 2 του π.δ/τος 219/1991, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 261, 263,279 και 280 ΑΚ, αφού, κατά τα εκτιθέμενα στην μείζονα σκέψη, η παραπάνω ενιαύσια αποκλειστική προθεσμία δεν τίθεται ως προϋπόθεση άσκησης της αγωγής του αντιπροσώπου για αποζημίωση από την προαναφερόμενη αιτία, αλλά μόνο για την εντός της προθεσμίας αυτής γνωστοποίηση της πρόθεσης του τελευταίου να ασκήσει τις εν λόγω αξιώσεις του.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, παρά τα όσα αντίθετα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, είναι αβάσιμος.

Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, 4/2005).

Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ. ΑΠ 27 και 28/1998). Παραβίαση ελεγχόμενη από τον αναιρετικό λόγο του αριθμού 1 της ΚΠολΔ 559 λαμβάνει χώρα και επί παραλείψεως επιβαλλόμενης ανάλογης εφαρμογής του κανόνα, όταν, δηλαδή, το δικαστήριο της ουσίας δεν καταφεύγει σε νόμω επιτρεπτή ανάλογη εφαρμογή του κανόνα, γεγονός που ισοδυναμεί με τη μη εφαρμογή προσήκοντος κανόνα δικαίου ή αντιστρόφως καταφεύγει σε τέτοια ανάλογη εφαρμογή χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις προς τούτο (ΑΠ 53/2007, 212/2006, 139/2006).

Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 111 παρ. 2, 216 παρ. 1, 335, 337, 338 και 559 αριθ. 1, 8 και 10 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο νομικός χαρακτηρισμός των επικαλουμένων περιστατικών, στα οποία θεμελιώνεται το προβαλλόμενο με την αγωγή αίτημα, δεν είναι δεσμευτικός για το ουσιαστικό Δικαστήριο (πρωτοδικείο ή εφετείο), το οποίο οφείλει αυτεπαγγέλτως να προβεί στην ορθή νομική υπαγωγή των εννόμων σχέσεων που αναδύονται εκ των επικαλουμένων κατά τρόπο σαφή πραγματικών περιστατικών, και όπως αυτά στη συνέχεια προκύπτουν κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου από τις διεξαχθείσες αποδείξεις, έστω και διαφορετική από εκείνη στην οποία προβαίνει ο ενάγων, χωρίς αυτό να συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της βάσης της αγωγής, αφού η βάση αυτή συγκροτείται από τα θεμελιούντα το αίτημα πραγματικά περιστατικά και όχι από τον διδόμενο από τον ενάγοντα νομικό τους χαρακτηρισμό, αλλά και χωρίς, κατά τη διαφορετική αυτή νομική εκτίμηση, το Δικαστήριο να λαμβάνει υπόψη πράγματα μη προταθέντα ή να λαμβάνει υπόψη πράγματα ως αληθινά, χωρίς απόδειξη (ΑΠ 1468/2005, 431/2005, 887/1974).

εραιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει, όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Εξ ετέρου, κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του πδ 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για τον συντονισμό των δικαίων των κρατών - μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους (ανεξάρτητους επαγγελματίες), όπως τροποποιήθηκε με τα πδ 249/1993, 88/1994 και 312/1995, για την εφαρμογή των διατάξεων του πδ αυτού - οι οποίες για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από συμβάσεις που συνήφθησαν πριν από την ισχύ του, εφαρμόζονται την 1 Ιανουαρίου 1994 (αρθρ.11 παρ 2) - εμπορικός αντιπρόσωπος είναι εκείνος στον οποίο υπό την ιδιότητά του ως ανεξάρτητου μεσολαβητή, ανατίθεται, σε μόνιμη βάση, είτε να διαπραγματεύεται για λογαριασμό άλλου προσώπου, το οποίο καλείται "αντιπροσωπευόμενος", την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων, είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις πράξεις αυτές επ' ονόματι και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου.

Με τη σύμβαση αυτή ο παραγωγός ή χονδρέμπορος αναθέτει, σε μόνιμη βάση, στον εμπορικό του αντιπρόσωπο, έναντι αμοιβής (προμήθειας), τη, συνήθως για ορισμένη περιοχή, μέριμνα των υποθέσεών του, η οποία, ως υποχρέωση του αντιπροσώπου, κατευθύνεται είτε στη διαπραγμάτευση είτε στη σύναψη συμβάσεως πωλήσεως ή αγοράς εμπορευμάτων στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου.

Οι διατάξεις του παραπάνω διατάγματος εφαρμόζονται στις συμβάσεις που συνάπτονται μετά την έναρξη ισχύος του, ενώ για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών από συμβάσεις που είχαν συναφθεί πριν από την ισχύ του, εφαρμόζονται οι διατάξεις του από την 1.1.94 [άρθρο 11], υπό την έννοια προφανώς ότι οι συμβάσεις αυτές θα εξακολουθούν να λειτουργούν και μετά την ημερομηνία αυτή.

Διαφορετικά, εφόσον έχουν λήξει, από έλλειψη ειδικών διατάξεων στον ΕμπΝ, εφαρμόζονται, ενόψει του ότι οι συμβάσεις αυτές ταυτίζονται ως προς τα ουσιαστικά στοιχεία τους με τη σχέση της παραγγελίας, οι διατάξεις του άρθρου 90 του ΕμπΝ που διέπουν την τελευταία, οι οποίες συμπληρώνονται κατά τα άρθρα 91 ΕμπΝ και 3 ΕισΝΑΚ, από τις περί εντολής διατάξεις (ΑΠ 53/2007, 212/2006, 139/2006, 312/1991, 887/1974).

Περαιτέρω, κατά την απορρέουσα από τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 του Συντάγματος, σε συνδυασμό με το άρθρο 361 ΑΚ αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, τα μέρη είναι ελεύθερα να διαπλάσσουν τις έννομες σχέσεις τους σε μεγάλο μέτρο και δεν είναι υποχρεωμένα να ακολουθούν τα πρότυπα που θέτει ο νόμος (ΑΠ. 797/1975).

Έτσι, δημιούργημα της σύγχρονης οικονομίας και μόρφωμα, που εξυπηρετεί τις συναλλακτικές ανάγκες της διεπιχειρησιακής συνεργασίας, ως απόρροια της άνω αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους, αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, δηλαδή η ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση, κατά τη διάρκεια της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος (παραγωγός ή χονδρέμπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για μία ορισμένη περιοχή, στον άλλον (διανομέα) τα συμβατικά εμπορεύματα, τα οποία, στη συνέχεια, ο τελευταίος μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο.

Και ενώ, κατ' αρχήν, σε αντίθεση με τον αποκλειστικό διανομέα, που συναλλάσσεται με τους τρίτους στο όνομα και για λογαριασμό του, αναλαμβάνοντας πλήρως τον επιχειρησιακό κίνδυνο, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαμεσολαβήσεως στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, τελικά δεν αποκλείεται μια συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διάθεσης (διανομής) να προσομοιάζει, κατά περιεχόμενο, με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη μέρη.

Επί της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής, εφόσον ελλείπουν διατάξεις στον Εμπ.Ν. που να τη ρυθμίζουν και εν προκειμένω υφίσταται ακούσιο (γνήσιο) νομοθετικό κενό, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (ΕμπΝ 91 ΕισΝΑΚ 3, Α.Π. 139/2006,Α.Π. 812/1991και 887/1974), εφόσον αυτή έληξε πριν από την 1-1-1994, εφόσον όμως αυτή εξακολούθησε να λειτουργεί και μετά την 1-1-1994 εφαρμόζονται για την ταυτότητα του νομικού λόγου, αυτές του π.δ/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), κατά το μέρος τους, που προσαρμόζονται στη φύση και στο περιεχόμενο της συγκεκριμένης σύμβασης αποκλειστικής διανομής, η οποία ομοιάζει κατά τα ουσιώδη (κρίσιμα) σημεία της, με εκείνη της εμπορικής αντιπροσωπείας.

Όλα δε αυτά υπό το πρίσμα της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος θεμελιώδους αρχής της ισότητας (πρβλ. Ολ. ΑΠ 72/1987) και της αρχής της καλής πίστης που απορρέει από το άρθρο 288 ΑΚ ιδίως: α) εάν ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του αντισυμβαλλομένου του, έχοντας την ίδια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση από τον παραγωγό, αλλά και τον αυτό βαθμό ένταξης στο δίκτυο διανομής, με τον τύπο του εμπορικού αντιπροσώπου, τον οποίο ο κοινοτικός νομοθέτης είχε υπόψη του όταν θέσπισε τις προστατευτικές διατάξεις της άνω Οδηγίας, β) εάν αυτός συμβάλλει στην επέκταση της πελατείας του αντισυμβαλλομένου του, επιτελών σε σημαντική έκταση καθήκοντα συγκρίσιμα με εκείνα του εμπορικού αντιπροσώπου, συνδεόμενος με το δίκτυο πωλήσεων του παραγωγού ή χονδρεμπόρου όπως ο αντιπρόσωπος, γ) εάν αναλαμβάνει την υποχρέωση να μην ανταγωνίζεται τον αντισυμβαλλόμενό του, δ) εάν το πελατολόγιό του κατά τη σύμβαση είναι σε γνώση του αντισυμβαλλομένου του και μάλιστα, μετά τη λύση της σύμβασης διανομής, περιέρχονται οι πελάτες του στον τελευταίο και ε) εάν γενικώς η οικονομική δράση του διανομέως και τα οικονομικά του οφέλη (ανεξάρτητα από τον τυπικό νομικό χαρακτηρισμό τους) είναι όμοια με εκείνα του αντιπροσώπου.

Στα πλαίσια δε του κοινοτικού δικαίου ο παραγγελιοδόχος αντιπρόσωπος, καθώς και άλλα πρόσωπα που διαμεσολαβούν στο εμπόριο κατά την πώληση προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών (όπως είναι και ο διανομέας) δεν εμπίπτουν ευθέως στο πεδίο εφαρμογής των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ για τον συντονισμό των δικαίων των κρατών μελών, όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους, ούτε είναι δυνατόν να επιβληθεί στα κράτη μέλη η αναλογική εφαρμογή της ως άνω Οδηγίας στα λοιπά πρόσωπα αυτά μέσω της νομολογίας του ΔΕΚ.

Εφόσον, όμως, δεν ανιχνεύεται, ούτε εξ αντιδιαστολής, στην Οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη μέλη να θεσπίσουν παρόμοιους εθνικούς προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαμεσολαβούντα στο εμπόριο πρόσωπα, δεν μπορεί να συναχθεί, ούτε από το εθνικό νομοθέτημα που ενσωμάτωσε την Οδηγία στο εσωτερικό δίκαιο (ΠΔ 219/1991), αντιστοίχου περιεχομένου βούληση του εθνικού νομοθέτη για τη μη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά.

Ούτε βεβαίως, μπορεί να συναχθεί από μια απλή πράξη συμμόρφωσης προς την Οδηγία σε εκπλήρωση κοινοτικής υποχρέωσης, παρόμοια βούληση του εθνικού νομοθέτη, με επίκληση του επιχειρήματος από τη σιωπή του νομοθετήματος, με το οποίο έγινε η ως άνω συμμόρφωση. Είναι λοιπόν, φανερό, ότι η νομοθετική αυτή κατάσταση σε κοινοτικό επίπεδο (που δημιουργήθηκε με την άνω Οδηγία) δεν εμποδίζει τον εθνικό νομοθέτη να προβλέψει, για την προστασία των λοιπών διαμεσολαβούντων στο εμπόριο προσώπων (επομένως και για τον διανομέα), πρόσφορους κανόνες, εμπνεόμενος από τις διατάξεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ, εφόσον τούτο είναι προφανώς χρήσιμο και καθόσον καμία άλλη διάταξη του κοινοτικού δικαίου δεν το εμποδίζει.

Εντεύθεν έπεται ότι και από πλευράς κοινοτικού δικαίου είναι επιτρεπτή η, μέσω της δικαιοπλαστικής εξουσίας του εθνικού δικαστή, ad hoc αναλογική εφαρμογή του πδ 219/1991 για τους εμπορικούς αντιπροσώπους σε άλλες διαρκείς συμβάσεις διαμεσολάβησης στο εμπόριο, βεβαίως υπό προϋποθέσεις και με τρόπο που προσήκει στην ίδια τη φύση της αναλογικής εφαρμογής, με κύρια κριτήρια την ομοιότητα (όχι ταυτότητα) των καταστάσεων, την ύπαρξη παρόμοιας κατάστασης συμφερόντων και, ενόψει του κατεξοχήν προστατευτικού για τον εμπορικό αντιπρόσωπο χαρακτήρα των περισσοτέρων διατάξεων του πδ 219/1991, τη διαπίστωση ανάλογης ανάγκης προστασίας.

Ακόμη, κατά μεν το άρθρο 8 του ΠΔ 219/1991, όπως διαμορφώθηκε με το άρθρο 2 του ΠΔ 88/1994 και το άρθρο 6 παρ. 2 του ΠΔ 312/1995: " Σύμβαση ορισμένου χρόνου, την οποία τα δύο μέρη συνεχίζουν να εκτελούν μετά την λήξη της, θεωρείται ότι μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου" (παρ. 2). "Όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, κάθε ένας από τους συμβαλλόμενους μπορεί να την καταγγείλει με τήρηση ορισμένης προθεσμίας" (παρ. 3). "Η προθεσμία καταγγελίας είναι ένας μήνας για το πρώτο έτος της σύμβασης, δύο μήνες από την αρχή του δευτέρου έτους, τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους και έξη μήνες από την αρχή του έκτου και τα επόμενα έτη" (παρ. 4) "Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παραγράφου 4 σε περίπτωση, κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρος των συμβατικών υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση εκτάκτων περιστάσεων" (παρ. 8), κατά δε το άρθρο 9 του ιδίου διατάγματος" 1.

α) Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της αποζημίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προμηθειών που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Στις περιστάσεις αυτές συμπεριλαμβάνεται επίσης και η εφαρμογή ρήτρας μη ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 10 του παρόντος. β) Το ποσό της αποζημίωσης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου, γ) Η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα ...".

Από τις αμέσως ανωτέρω διατάξεις συνάγεται, ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής, που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, όπως ιδίως φαίνεται και από την άνω διατύπωση του άρθρου 9 παρ.1 εδ.

α' του π.δ. 219/1991, όπως το εδ. α' αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ.1 του πδ 312/1995. Το άνω πραγματικό του άρθρου 9 θέτει τρεις ισοδύναμες προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά: α) η εισφορά νέων πελατών ή η προαγωγή, σημαντικά, των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, β) η διατήρηση ουσιαστικών ωφελειών από τον εντολέα- αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς μετά τη λύση της σύμβασης και γ) η καταβολή της αποζημιώσεως να είναι "δίκαιη" αν ληφθούν υπόψη όλες οι περιστάσεις καθεμιάς συγκεκριμένης περιπτώσεως και ιδιαίτερα οι προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς (ΑΠ 139/2006, ΑΠ 53/2007).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, μετ' εκτίμηση των αποδείξεων, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, ως αποδειχθέντα, τα ακόλουθα: "Η εκκαλούσα (ήδη αναιρεσείουσα) εταιρία έχει κατ' αποκλειστικότητα την εισαγωγή, αντιπροσωπεία και διανομή στην Ελλάδα των αυτοκινήτων που κατασκευάζει η γερμανική αυτοκινητοβιομηχανία VOLKSWAGENAUDI.

Η εφεσίβλητη (ήδη αναιρεσίβλητη), που είναι ομόρρυθμη εταιρία και έχει έδρα στα Γιαννιτσά Πέλλας, ιδρύθηκε τον Ιανουάριο του 1992, με σκοπό την εμπορία αυτοκινήτων και ανταλλακτικών στην περιοχή της ως άνω έδρας της. Η τελευταία και προηγουμένως (από το τέλος του έτους 1959), υπό άλλη εταιρική μορφή, δραστηριοποιείται στον παραπάνω τομέα του εμπορίου στη γεωγραφική περιοχή του νομού Πέλλας, ως αντιπρόσωπος των αυτοκινήτων VOLKSWAGEN και AUDI.

Στα πλαίσια αυτής της εμπορικής συνεργασίας μεταξύ των διαδίκων στις 10-2-1992, ύστερα από πρόταση της εκκαλούσας ανώνυμης εταιρίας και αποδοχής εκ μέρους της εφεσίβλητης ομόρρυθμης εταιρίας, που ήδη τελεί υπό εκκαθάριση, καταρτίσθηκε έγγραφη σύμβαση αποκλειστικής διανομής αυτοκινήτων της πρώτης εκ μέρους της δεύτερης με την οποία οριζόταν εξάμηνη δοκιμαστική περίοδος, ήτοι μέχρι την 10-8-1992.

Σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης αυτής η εφεσίβλητη της προκειμένης δίκης είχε το δικαίωμα να αγοράζει από την εκκαλούσα για λογαριασμό της και να μεταπωλεί με κέρδος σε τρίτους τα αυτοκίνητα VOLKSWAGEN και AUDI, να δέχεται παραγγελίες τρίτων για την αγορά των πιο πάνω αυτοκινήτων, τις οποίες θα διαβίβαζε προς εκτέλεση στην εκκαλούσα, ορίσθηκε δε ως χώρος εμπορικής δραστηριότητας της εφεσίβλητης, η γεωγραφική περιφέρεια της περιοχής Γιαννιτσών.

Μετά τη λήξη της ανωτέρω δοκιμαστικής περιόδου συνεργασίας μεταξύ των διαδίκων καταρτίσθηκε την 30-11-1992 νέα έγγραφη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση, ομοίου περιεχομένου, η διάρκεια της οποίας ορίσθηκε ότι θα είναι από την 1-1-1993 έως 31-12-1993, με αυτόματη ανανέωση αυτής κάθε φορά και για ένα ημερολογιακό έτος, εφόσον μέχρι την πρώτη Οκτωβρίου του διανυόμενου έτους καμία από τις συμβαλλόμενες δεν καταγγείλει αυτήν εγγράφως.

Πράγματι η τελευταία αυτή σύμβαση λειτούργησε ομαλά με αυτόματη κατ' έτος ανανέωσή της κατά τα έτη 1993, 1994 και 1995 και έτσι μετατράπηκε σε αορίστου διάρκειας, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 2 του εφαρμοζομένου στην προκειμένη περίπτωση π.δ/τος 219/1991. Κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα η εκκαλούσα ανώνυμη εταιρία ήταν απολύτως ικανοποιημένη από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της εφεσίβλητης, η οποία προώθησε τις πωλήσεις των προαναφερόμενων αυτοκινήτων στην περιοχή Γιαννιτσών με τη δημιουργία ενός μεγάλου αριθμού πελατών προς όφελος αμφοτέρων των διαδίκων.

Για τη δραστηριότητα μάλιστα αυτή της εφεσίβλητης η εκκαλούσα με την από 3-3-1995 επιστολή της προς εκείνη, τη συνεχάρη για τη θετική της πορεία στην εξυπηρέτηση των πελατών καθώς και για την επίτευξη του στόχου των πωλήσεών της. Παρόλα αυτά η εκκαλούσα για δικούς της λόγους με την από 25-9-1995 εξώδικη καταγγελία της, που περιήλθε στην εφεσίβλητη στις 28-9-1995, κατήγγειλε τη μεταξύ τους ως άνω σύμβαση, χωρίς να τάξει την προβλεπόμενη από το άρθρο 8 παρ. 4 του π.δ/τος 219/1991 προθεσμία καταγγελίας (προμήνυση τεσσάρων μηνών), ενόψει του ότι η σύμβαση αυτή είχε καταρτισθεί το 1992, και χωρίς να συντρέχει κάποιος από τους προβλεπόμενους στην όγδοη (8η) παράγραφο του ίδιου άρθρου λόγους που δικαιολογούν την καταγγελία της σύμβασης χωρίς τήρηση της πιο πάνω οριζόμενης προθεσμίας, ως θα ήταν η παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων από την πλευρά της εφεσίβλητης ή οι έκτατες περιστάσεις σε βάρος της εκκαλούσας.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω η προμνημονευόμενη καταγγελία της σύμβασης εκ μέρους της εκκαλούσας ήταν άκυρη και δεν επέφερε τα αποτελέσματά της. Η εκκαλούσα, παρά την ακυρότητα της εν λόγω καταγγελίας, έπαυσε με δική της επιλογή, από 1-1-1996 να εκτελεί παραγγελίες της εφεσίβλητης. Γι' αυτό και η τελευταία αναγκάσθηκε από την κατάσταση αυτή που διαμορφώθηκε (ανεκτέλεστο παραγγελιών της) να καταγγείλει εγκύρως τη μεταξύ τους σύμβαση στην αρχή του έτους 1996, εξαιτίας της προαναφερόμενης υπαίτιας αντισυμβατικής συμπεριφοράς της εκκαλούσας.

Η εφεσίβλητη κατά το χρονικό διάστημα (1992-1995) που λειτούργησε η επίδικη σύμβαση προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις της εκκαλούσας με τους υπάρχοντες πελάτες της, ενώ παράλληλα αύξησε και τις πωλήσεις των αυτοκινήτων εκείνης στην περιοχή των Γιαννιτσών, χάριν της ικανότητας, της καλής φήμης και των άριστων δημόσιων σχέσεων των εταιριών της.

Ας σημειωθεί ότι από το έτος 1968 υπήρχε άτυπη (προφορική) συμφωνία συνεργασίας μεταξύ της εκκαλούσας και της εταιρίας που είχε συστήσει ο πατέρας του νομίμου εκπροσώπου της εφεσίβλητης Σ. Ζ.. Μετά δε τη λύση της μεταξύ των διαδίκων σύμβασης η εκκαλούσα διατήρησε και εξασφάλισε ουσιαστικά οφέλη από τους νέους πελάτες που έφερε σ' αυτήν η εφεσίβλητη.

Προσέτι αποδείχθηκε ότι από την 1-2-1992 μέχρι και την 31-12-1995 που λειτούργησε η επίδικη σύμβαση, η εφεσίβλητη εισέπραξε από τις πωλήσεις των αυτοκινήτων της εκκαλούσας, προμήθειες, συνολικού ύψους 23.756.729 δραχμών και ειδικότερα για το έτος 1992 ποσό 9.008.000 δραχμών, για το έτος 1993 ποσό 4.190.000 δραχμών, για το έτος 1994 ποσό 6.208.729 δραχμών και για το έτος 1995 ποσό 4.350.000 δραχμών.

Το τελικό αυτό ποσό διαιρούμενο με τον αριθμό της χρονικής διάρκειας της σύμβασης, ήτοι 3,9 έτη, δίδει το μέσο όρο των προμηθειών που ανέρχεται στο ποσό των 6.091.468 δραχμών, το οποίο αποτελεί τη μέση δίκαιη ως ανταποκρινόμενη στην πραγματικότητα ετήσια αποζημίωση την οποία θα έπρεπε να λάβει η εφεσίβλητη από την εκκαλούσα μετά την διά της καταγγελίας λύση της μεταξύ τους σύμβαση".

Ακολούθως το Εφετείο δέχθηκε την αγωγή κατά το παραπάνω ποσό για την επιδιωκόμενη από την αναιρεσίβλητη αποζημίωση πελατείας, κατ' άρθρο 9 παρ. 1 του π.δ/τος 219/1991, μετά την παραδοχή ότι εφαρμόζονται και εν προκειμένω, οι διατάξεις 8 και 9 του εν λόγω π.δ/τος. Δέχθηκε περαιτέρω το Εφετείο ότι "από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχθηκε ότι η εφεσίβλητη προέβη στις επικαλούμενες στην ένδικη αγωγή της επισκευές των κτιριακών της εγκαταστάσεων, αγορές επιπλων και εξοπλισμού μετά από υποδείξεις της εκκαλούσας και προκειμένου η τελευταία να προβεί στην κατάρτιση της επίδικης σύμβασης συνεργασίας.

Στις εν λόγω δαπάνες προέβη η εφεσίβλητη με δική της πρωτοβουλία, για δικό της όφελος και μεγαλύτερη προβολή και διαφήμισή της έναντι των λοιπών αντιπροσώπων άλλων εταιριών και για προσέλκυση μεγαλύτερης πελατείας. Επομένως, το σχετικό αγωγικό κονδύλιο των 1.225.630 δραχμών που ζήτησε η εφεσίβλητη να καταβάλει σ' αυτήν η εκκαλούσα για τις δαπάνες αυτές έπρεπε να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμο" Με τις παραπάνω αναφερόμενες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως με πληρότητα και σαφήνεια διαλαμβάνεται (α) ότι μεταξύ των διαδίκων καταρτίσθηκε έγγραφη σύμβαση εμπορικής διανομής των αυτοκινήτων της αναιρεσείουσας στις 10-2-1992 για τη γεωγραφική περιοχή των Γιαννιτσών, η οποία (σύμβαση) ανάγεται μεν σε χρόνο πριν από την 1-1-1994, εξακολούθησε όμως να λειτουργεί και μετά την ημερομηνία αυτή, οπότε άρχισε να ισχύει το π.δ/μα 219/1991, (β) ότι σε εκτέλεση της συνδέουσας τις διαδίκους συμβάσεως, όπως διαμορφώθηκε και λειτούργησε καθόλη τη διάρκειά της από την υπογραφή της άνω συμβάσεως, η αναιρεσείουσα προμήθευε αποκλειστικά την αναιρεσίβλητη, όπως άλλωστε συνέβαινε και με τις προηγούμενες αυτής λειτουργήσασες με όμοια δραστηριότητα εταιρίες, με αυτοκίνητα VOLKSWAGEN και AUDI, των οποίων ήταν αποκλειστική αντιπρόσωπος και εισαγωγέας, και τα oποία η αναιρεσίβλητη μεταπωλούσε σε τρίτους για δικό της λογαριασμό και με τιμές ανώτερες αυτές της αγοράς τους, προκειμένου να αποκομίζει κέρδος, διατηρώντας κατάστημα προς τούτο στην πόλη των Γιαννιτσών με πελάτες σε όλη τη γεωγραφική περιοχή που είχε ορισθεί αποκλειστική διανομέας, των οποίων τις παραγγελίες για αγορά του παραπάνω τύπου αυτοκινήτων δεχόταν και μεταβίβαζε προς εκτέλεση στην αναιρεσείουσα, και (γ) ότι για την εκπλήρωση της διανομής και την προώθηση των προϊόντων της αναιρεσείουσας η αναιρεσίβλητη διατηρούσε με δικά της έξοδα την κατάλληλη οργάνωση και υλικοτεχνική υποδομή και προέβαινε με δική της πρωτοβουλία και με δικές της δαπάνες, προς όφελος της ίδιας σε διαφήμιση των προς πώληση αυτοκινήτων της αναιρεσείουσας για την προώθηση και τη φήμη των προϊόντων της τελευταίας με την προσέλκυση μεγαλύτερης πελατείας, με καταληκτικό αυτής αποδεικτικό πόρισμα ότι, έχουν εν προκειμένω εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1, 2 3, 4 και 8 και του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ/τος 219/1991, καθόσον, σύμφωνα με τις παραδοχές της, η εν λόγω σύμβαση προσομοιάζει κατά τα ουσιώδη (κρίσιμα) σημεία αυτής με εκείνη της εμπορικής αντιπροσωπείας, εφόσον η αναιρεσίβλητη διανομέας είναι κατά τον ίδιο με τον εμπορικό αντιπρόσωπο τρόπο ενταγμένη στο σύστημα διαθέσεως των προϊόντων της παραγωγού αναιρεσείουσας, συμβάλλει στην προώθηση των προϊόντων της και στην επέκταση της πελατείας, προστατεύει τη φήμη και δεν προβαίνει σε ανταγωνιστικές ενέργειες και γενικά από τη φύση αυτής προκύπτει ομοιότητα καταστάσεων και οικονομικών συμφερόντων με εκείνα του εμπορικού αντιπροσώπου, άσχετα από τον χαρακτηρισμό της αμοιβής, η οποία, στην ερευνώμενη περίπτωση, συνίσταται όχι σε προμήθεια, αλλά στο μικτό κέρδος από τη μεταπώληση των προϊόντων της αναιρεσείουσας.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή των άνω διατάξεων του π.δ. 219/1991 αναλογική αυτών εφαρμογή και επί της συνδέουσας τις διαδίκους συμβάσεως αποκλειστικής διανομής, όχι δε και την τοιαύτη του άρθρου 724 ΑΚ, και επομένως οι διατυπούμενες με τους δεύτερο και τρίτο κατά σειρά λόγους αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ, με την έννοια της ευθείας και εκ πλαγίου παραβιάσεως των διατάξεων του άρθρου 8 παρ. 1, 2, 3, 4, 8 και του άρθρου 9 παρ. 1 π.δ. 219/1991, που εφαρμόσθηκαν, καθώς και της τοιαύτης του άρθρου 724 ΑΚ, που δεν εφαρμόσθηκε, ελέγχονται ως αβάσιμες, καθώς και οι αντίστοιχοι λόγοι αναιρέσεως, οι οποίοι πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης κατά της απόφασης και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, είναι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως θεμελιώνουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων. Πράγμα συνεπώς, υπό την έννοια αυτή, αποτελεί και ο λόγος της έφεσης που περιέχει παράπονο κατά της κρίσης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε ισχυρισμός του εκκαλούντος ή έγινε δεκτός ισχυρισμός του εφεσίβλητου. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 11/1996, Ολ.ΑΠ 12/1991), γεγονός που συμβαίνει και όταν οι παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας είναι αντίθετες με τον φερόμενο ως μη ληφθέντα υπόψη ισχυρισμό.

Εν προκειμένω, με τον τέταρτο λόγο της αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλομένη απόφαση την από τον αριθ. 8 περ. β του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της, σύμφωνα με τον οποίο μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης ισχύουν οι υπ' αριθ. 1, 6, 37 και 43 όροι της από 30-11-1992 έγγραφης συμβάσεως που καταρτίσθηκε μεταξύ τους, κατ' άρθρο 5 του Συντάγματος και 361 ΑΚ, από τους οποίους και διέπονται αποκλειστικά οι σχέσεις τους, ιδία δε ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους σε περίπτωση καταγγελία αυτής, τον ισχυρισμό δε αυτό είχε προτείνει και με λόγο της εφέσεώς της. Όπως, όμως, προκύπτει από τις προεκτεθείσες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο έλαβε υπόψη τον άνω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, κρίνοντας ότι οι από την παραπάνω σύμβαση σχέσεις των διαδίκων ρυθμίζονται από τις διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, και εφαρμόζονται ως προς την σύμβαση αυτή οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του τελευταίου, απορρίπτοντας έτσι ενόψει των παραδοχών του αυτών, τον άνω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί αποκλειστικής εφαρμογής των όρων που περιλαμβάνονται στην πιο πάνω σύμβαση. Επομένως, ο λόγος αυτός της αναίρεσης, είναι αβάσιμος.

Η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ εάν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσεως του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέστηκε σε λιγότερα, ενώ η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παραβίαση από τους αριθμούς 14 ή 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

Εξάλλου, από τις αναφερόμενες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις και τις κατά την ερμηνεία αυτών εκτεθείσες νομικές παραδοχές, συνάγεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μία ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής, που κινείται μεταξύ δύο ισοδυνάμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας οι οποίοι δικαιολογούν και τον χαρακτηρισμό της καταβολής της αποζημιώσεως ως δίκαιης.

Το πραγματικό του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991 θέτει τρεις ισοδύναμες προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά. Ειδικότερα (α) η εισφορά νέων πελατών ή η προαγωγή σημαντικά των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά την διάρκεια της συμβάσεως, (β) η διατήρηση ουσιαστικών ωφελειών από τον εντολέα αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς μετά τη λύση της συμβάσεως και (γ) η καταβολή της αποζημιώσεως να είναι δίκαιη, αν ληφθούν υπόψη όλες οι περιστάσεις καθεμιάς συγκεκριμένης περιστάσεως και ιδιαίτερα οι προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Τις εν λόγω ουσιαστικές προϋποθέσεις γέννησης της απαιτήσεώς του οφείλει να επικαλεσθεί για το ορισμένο της αγωγής ο εμπορικός αντιπρόσωπος και για την ταυτότητα του νομικού λόγου και ο αποκλειστικός διανομέας, σε περίπτωση αναλογικής εφαρμογής των περί εμπορικής αντιπροσωπείας διατάξεων του π.δ. 219/1991.

Αντίθετα δεν είναι αναγκαία για την δικονομική πληρότητα της αγωγής, με την έννοια του ποσοτικώς ή ποιοτικώς ορισμένου αυτής, ο προσδιορισμός των νέων πελατών ή των παλαιών, οι μετά των οποίων υποθέσεις σημαντικά αναβαθμίσθηκαν με την διαμεσολαβητική δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου ή εκείνη του διανομέα και το ποσό που εισέπραξε και διατήρησε ως όφελος ο αντιπροσωπευόμενος από έκαστον τούτων.

Κατά την από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κυριαρχική εκτίμηση της αγωγής στο δικόγραφο αυτής διαλαμβάνεται ιδία (α) ότι η αναιρεσίβλητη κατά την διάρκεια της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής έφερε νέους πελάτες και ότι ουσιαστικά εκείνη και οι προηγηθείσες αυτής εταιρείες, που προηγήθηκαν στη συνεργασία με την αναιρεσείουσα, δημιούργησαν μεγάλο αριθμό πελατών στην αναιρεσείουσα στην περιοχή που είχε ορισθεί αποκλειστικώς διανομέας και (β) ότι η αναιρεσείουσα καρπώθηκε τα ωφελήματα από την πελατεία που η αναιρεσίβλητη είχε προσελκύσει, προσδιορίζοντας παράλληλα αναλυτικά κατ' έτος το σύνολο των πωλήσεων κατά την περίοδο από 1-1-1992 έως 31-12-2005 που διήρκεσε η μεταξύ τους σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, με αναλυτική αναφορά σε κάθε συγκεκριμένο πελάτη και το μικτό περιθώριο κέρδους που εισέπραττε από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, με βάση το οποίο υπολογίζει το ποσό της δίκαιης κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς αποζημίωσης του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ. 219/1991.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούν την εκτίμηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, για την πληρότητα της αγωγής από άποψη νομικής και ποιοτικής επάρκειας αυτής, και ο πέμπτος κατά σειρά, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγο της αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ, κατ' ορθή υπαγωγή του (και όχι από τον αριθμό 8 του ίδιου άρθρου), με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση με την έννοια, ότι το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο παρέλειψε να απορρίψει την αγωγή κατά την εν λόγω αξίωση αποζημιώσεως ως αόριστη και άρα απαράδεκτη, αξιολογείται ως αβάσιμος.

Όμοια ελέγχεται ως αβάσιμος ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκελος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ προσάπτει στο Εφετείο την πλήμμέλεια ότι στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης με το να μην περιλάβει σ' αυτή επαρκείς αιτιολογίες ως προς τα παραπάνω στοιχεία που στοιχειοθετούν το πραγματικό της επιδιωκόμενης από το άρθρο 9 παρ. 1 του π.δ/τος 219/1991 αξίωσης, αφού, συμφωνα με τις προπαρατεθείσες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, εκτίθεται στην τελευταία, χωρίς αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια το από τις αποδείξεις πόρισμα, στο οποίο οδηγήθηκε και τα πραγματικά γεγονότα που ήταν αναγκαία για την εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως, την οποία και εφήρμοσε.

Κατά την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. α' και β' του π.δ. 219/1991 το ποσό της προβλεπομένης από την προηγούμενη παράγραφο αποζημιώσεως δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα τελευταία πέντε έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου.

Ως αμοιβή επί εμπορικής αντιπροσωπείας νοείται η προμήθεια, την οποία εισπράττει ο εμπορικός αντιπρόσωπος από τον αντιπροσωπευόμενο, ενεργώντας στο όνομα και για λογαριασμό του τελευταίου. Ως προμήθεια θεωρείται η μικτή προμήθεια, χωρίς την αφαίρεση των οργανωτικών και διοικητικών δαπανών λειτουργίας της επιχειρήσεως του εμπορικού αντιπροσώπου.

Την έννοια της αμοιβής στην σύμβαση αποκλειστικής διανομής, στην οποία ο διανομέας ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του, καταλαμβάνει το κέρδος το οποίο εισπράττει ο τελευταίος από την μεταπώληση του προϊόντος στο όνομα και για λογαριασμό του, και ως τέτοιο θεωρείται, σε περίπτωση ανάλογης εφαρμογής των περί εμπορικής αντιπροσωπείας διατάξεων του π.δ. 219/1991 και επί συμβάσεως διανομής, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, το μικτό κέρδος, ως συνολικό οικονομικό αποτέλεσμα από την εκτέλεση της συμβάσεως, με βάση το οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση προσδιόρισε την αξιούμενη από την αιτία αυτή αποζημίωση από την αναιρεσίβλητη.

Κατά συνέπεια,ο έκτος, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Εφετείο την από το άρθρο 559 αρ. 10 εδ. α'ΚΠολΔ πλημμέλεια, διότι χωρίς απόδειξη του μέσου όρου των καθαρών κερδών που απεκόμισε η αναιρεσίβλητη κατά τη διάρκεια της μεταξύ τους εμπορικής συνεργασίας, υπελόγισε την επιδικασθείσα σ' αυτήν αποζημίωση, του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ/τος 219/1991, είναι αβάσιμος, αφού, η απόδειξη του καθαρού ετήσιου κέρδους του διανομέα, προκειμένου να εξαχθεί η άνω αποζημίωση δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ομοίως, απορριπτέος ως απαράδεκτος, είναι ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, από το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ, κατά τον οποίο το Εφετείο δεν απάντησε στο αίτημα της αναιρεσείουσας για επίδειξη από την αναιρεσίβλητη των φορολογικών εκκαθαριστικών αυτής των ετών 1992, 1993, 1994 και 1995, προς απόδειξη των καθαρών κερδών που απεκόμισε κατά τα έτη αυτά, ώστε να καταστεί εφικτός ο προσδιορισμός της επιδιωκόμενης από την αναιρεσίβλητη αποζημίωσης του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ/τος 219/1991, καθόσον δεν υφίσταται προς τούτο έννομο συμφέρον της αναιρεσείουσας (άρθρο 902 ΑΚ), αφού, κατά τα προεκτεθέντα, ο προσδιορισμός της αποζημίωσης αυτής γίνεται βάσει του μικτού κέρδους του διανομέα και όχι των καθαρών κερδών αυτού, προκειμένου να εξαχθεί η άνω αποζημίωση.

Κατά τη διάταξη του άρθ. 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου ή εφάρμοσε τέτοιο κανόνα εσφαλμένα, προσδίδοντας σ' αυτόν έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγματι έχει (Ολ.ΑΠ 7/2006, Ολ.ΑΠ 4/2006).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στον νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν προφανή την παράβαση (ΑΠ 625/2008.

ΑΠ 38/2008). Εξ άλλου, από το άρθρο 904 ΑΚ, που ορίζει ότι όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, προκύπτει ότι στοιχείο του πραγματικού κάθε απαίτησης αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι, εκτός των άλλων, η ανυπαρξία ή η ελαττωματικότητα της αιτίας, με βάση την οποία έγινε η περιουσιακή μετακίνηση και επήλθε ο πλουτισμός του λήπτη.

Αν λείπει το στοιχείο αυτό, δηλαδή αν η παραπάνω αιτία δεν είναι ανύπαρκτη ή ελαττωματική, δεν στοιχειοθετείται απαίτηση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού η απαίτηση αυτή προϋποθέτει έλλειψη αξίωσης από την αιτία, η οποία αιτία μπορεί να έχει ως πηγή τη σύμβαση ή την αδικοπραξία ή το νόμο (ΟλΑΠ 22/2003, ΟλΑΠ 23/2003, ΑΠ 17/2007, ΑΠ 725/2004, ΑΠ 859/2003, ΑΠ 222/2003).

Τέτοια έλλειψη αιτίας υπάρχει και όταν με αφορμή καταρτισθείσα σύμβαση πωλήσεως ο αγοραστής καταβάλει στον πωλητή τίμημα μεγαλύτερο του συμφωνηθέντος, διότι στην περίπτωση αυτή το επί πλέον του συμφωνηθέντος τιμήματος καταβληθέν ποσόν δεν δόθηκε προς εκπλήρωση υποχρεώσεως από τη σύμβαση πωλήσεως, αλλά επί πλέον και εκτός της συμβάσεως αυτής και συνεπώς χωρίς νόμιμη αιτία, οπότε μπορεί να αναζητηθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

Για τη γέννηση δε της αξίωσης αυτής, δεν είναι αναγκαίο να υφίσταται διάταξη νόμου που επιτρέπει ή επιβάλει την αναζήτηση του αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθ' όσον με την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 904 του Αστικού Κώδικα καθιερώνεται αυτοτελής και αυτοδύναμη αξίωση υπό τους όρους και προϋποθέσεις που μόνον αυτή θεσπίζει (ΑΕΔ 3/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο κρίνοντας σε δεύτερο βαθμό επί της από 18-7-1996 αγωγής της αναιρεσίβλητης κατά της αναιρεσείουσας, κατά το μέρος που ζήτησε να της επιδικασθούν τα ποσά των 5.563 και 93.897 δραχμών, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, ως αχρεοστήτως καταβληθέντα, επικύρωσε την απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου με την οποία η αγωγή, ως προς το αίτημά της αυτό, είχε γίνει δεκτή ως νόμιμη και βάσιμη στην ουσία της, με τις ακόλουθες, επί της ουσίας ανέλεγκτες, παραδοχές του: "Η εφεσίβλητη (ήδη αναιρεσίβλητη) κατέβαλε στην εκκαλούσα (ήδη αναιρεσείουσα) τα ποσά των 5.563 και 93.897 δραχμών επιπλέον εκείνων που εισέπραξε από την πώληση δύο αυτοκινήτων εκείνης, η οποία έτσι κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη και οφείλει να τα επιστρέψει αφού κατά τα ποσά αυτά κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας της εφεσίβλητης.

Πλέον συγκεκριμένα η εφεσίβλητη με το υπ' αριθ. Δ. 016443/22-11-1995 τιμολόγιο πωλήσεως της εκκαλούσας αγόρασε ένα αυτοκίνητο μάρκας VOLKSWAGEN, τύπου GOLFGT 1.6 LTR, τελικής αξίας 5.299.437 δραχμών. Από την υπ' αριθ. Α085524/15-11-1995 απόδειξη είσπραξης της εκκαλούσας προκύπτει ότι η εφεσίβλητη κατέβαλε σ' αυτήν για το ως άνω αυτοκίνητο το ποσό των 5.305.000 δραχμών, ήτοι το ποσό των 5.563 δραχμών επιπλέον της αξίας του.

Επίσης, με το υπ' αριθ. Γ 007006/27-12-1995 τιμολόγιο πώλησης η εφεσίβλητη αγόρασε ένα αυτοκίνητο μάρκας VOLKSWAGEN, τύπου GOLFGT 1.6 LTR, τελικής αξίας 4.886.193 δραχμών, ενώ η εφεσίβλητη κατέβαλε το ποσό των 5.305.000 δραχμών, ήτοι επιπλέον το ποσό των 93.897 δραχμών (5.305.000 δρχ. - 4.886.193 δρχ.)". Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 904 ΑΚ, δεδομένου ότι, κατά τα αναφερόμενα στην μείζονα σκέψη, πληρούται το πραγματικό της διάταξης αυτής, αφού, σύμφωνα με τις παραδοχές του, ο πλουτισμός της αναιρεσίβλητης επήλθε για καταβληθέν ποσόν πλέον του συμφωνηθέντος τιμήματος για την αγορά προς μεταπώληση των άνω αυτοκινήτων και όχι προς εκπλήρωση των άνω συμβάσεων πωλήσεως και ως εκ τούτου δόθηκε χωρίς αιτία, ώστε να μπορεί να αναζητηθεί κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

Επομένως, ο περί του αντιθέτου έβδομος λόγος της αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Kατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 εδάφ. β' του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πράγμα δε, κατά την έννοια της διάταξης αυτής , είναι και ο λόγος έφεσης που περιέχει παράπονο κατά της κρίσης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, υπό την προϋπόθεση ότι ο προβαλλόμενος με το λόγο αυτό ισχυρισμός είχε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, πράγμα που δε συμβαίνει όταν ο ισχυρισμός δεν προτάθηκε παραδεκτά ή είναι αόριστος ή μη νόμιμος.

Εξάλλου, από το άρθρο 527 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο εναγόμενος, η εναντίον του οποίου αγωγή έγινε δεκτή με την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, μπορεί με το δικόγραφο της έφεσής του να επαναφέρει στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο τις ενστάσεις του που απορρίφθηκαν πρωτοδίκως, τις οψιγενείς και αυτές για τις οποίες, χωρίς να είναι οψιγενείς ή χωρίς να είχαν προταθεί πρωτοδίκως συντρέχει λόγος από τους αναφερόμενους στο άρθρο 269 ιδίου κώδικα.

Η για πρώτη φορά προβολή στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο από τον εκκαλούντα εναγόμενο ενστάσεων, με το δικόγραφο της έφεσης, χωρίς αυτές να είναι οψιγενείς και χωρίς τη συνδρομή των αναφερομένων στο άρθρο 269 ΚΠολΔ προϋποθέσεων, είναι απαράδεκτες και, αν το εφετείο δεν λάβει αυτές υπόψη, δεν υποπίπτει στην από τον αριθμό 8 εδ.

β του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια. Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 669 ΕμπΝ, 874 Α.Κ. και 112 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι αλληλόχρεος λογαριασμός υπάρχει όταν δύο πρόσωπα, από τα οποία τουλάχιστον το ένα είναι έμπορος, συμφωνούν να καταχωρίζουν τις μεταξύ τους δοσοληψίες σε κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων τα οποία, μολονότι διατηρούν το νομικό τους χαρακτήρα, αποβάλλουν από της καταχωρίσεώς τους την αυτοτέλειά τους και δεν μπορούν να επιδιωχθούν ή διατεθούν χωριστά, με αποτέλεσμα να οφείλεται μόνο το κατάλοιπο που προκύπτει, κατά το κλείσιμο του λογαριασμού, με την αντιπαραβολή των κονδυλίων.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον έβδομο, κατά το δεύτερο σκέλος του, λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλει, ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι δεν εξέτασε τον τέταρτο λόγο της εφέσεώς της, με τον οποίο προέβαλε τον ισχυρισμό, ότι αυτή και η αναιρεσίβλητη, όντες έμποροι, με βάση καταρτισθείσα σύμβαση ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού, είχαν συμφωνήσει να καταχωρίζουν τις μεταξύ τους δοσοληψίες, ανάμεσα στις οποίες και η αναφερόμενη στο επίδικο κονδύλιο των 118.000 δραχμών που αναφέρεται σε δαπάνη για την διαφήμισή της, σε κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, τα οποία απέβαλλαν από την καταχώρισή τους την αυτοτέλειά τους και δεν μπορούσαν να επιδιωχθούν χωριστά.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της, δεν απάντησε πράγματι στο λόγο αυτό της έφεσης, αλλ' αντιθέτως δέχθηκε ότι "η εφεσίβλητη κατέβαλε στις 27-10-1995 το ποσό των 118.000 δραχμών, κατ' εντολή και για λογαριασμό της αντιδίκου της για διαφήμισή της κατά τους αγώνες καράτε που διενήργησε ο σύλλογος "Μέγας Αλέξανδρος", ποσό το οποίο οφείλει να καταβάλει η εκκαλούσα σ' αυτή (άρθρο 722 ΑΚ), με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής ...".

Όμως, ο ισχυρισμός αυτός της εναγομένης-αναιρεσείουσας, ο οποίος συνιστά ένσταση καταλυτική της άνω αγωγικής αξιώσεως, από τα άρθρα 361, 872 ΑΚ, 112 Εισ.Ν.ΑΚ και 669 ΕμπΝ, δεν προτάθηκε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά τη συζήτηση της υποθέσεως (άρθρο 269 ΚΠολΔ), όπως προκύπτει, από την επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των από 24-11-2003 προτάσεών της, ούτε όμως και επικαλέσθηκε με την έφεσή της ότι συντρέχουν, για την υποβολή το πρώτον ενώπιον του Εφετείου του άνω ισχυρισμού, οι κατ' εξαίρεση προϋποθέσεις του άρθρου 527 ΚΠολΔ.

Επομένως, ο ισχυρισμός αυτός απαραδέκτως προτάθηκε το πρώτον στο Εφετείο και γι' αυτό, εφόσον επιπλέον ο ισχυρισμός αυτός δεν εμπίπτει σε κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ, ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, που στηρίζεται σε αυτόν, είναι απαράδεκτος.

Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 27-10-2008 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 2339/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 12 Απριλίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Μαΐου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ