Supreme Court allows appeal against labor law application, rejecting analogy for public to private sector transfer.

Απόφαση 730 / 2018 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 730/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1 Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Χριστόφορο Κοσμίδη, προεδρεύοντα αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου και Σοφία Τζουμερκιώτη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 7η Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέα Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "ΟΛΘ ΑΕ", που προήλθε από μετατροπή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξούσιας δικηγόρου Άννας Γλάστρα, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσίβλητων: 1) Α. Σ. του Π. και 2) Σ. Κ. του Γ., αμφοτέρων κατοίκων ..., που παραστάθηκαν δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξούσιου δικηγόρου Αντώνιου Μπιτσάκη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-12-2010 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν η 12425/2014 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 1201/2016 απόφαση του Μονομελές Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 6-3-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Εισηγήτρια ορίσθηκε η αρεοπαγίτης, Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, οι ενάγοντες με την ένδικη, από 13-12-2010 αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (με αριθμό κατάθεσης 52672/2010), ισχυριζόμενοι ότι ύστερα από τη μετατροπή του ΝΠΔΔ με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης" στην εναγομένη εταιρία (άρθρο 6 του ν. 2688/1999) και την ένταξη αυτών στο προσωπικό της (άρθρο 12 παρ.4 του ίδιου νόμου, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 45 του ν. 3153/2003), εσφαλμένως δεν αναγνωρίστηκε η προϋπηρεσία τους ως λογιστών στον ιδιωτικό τομέα και ειδικότερα από 23-2-1980 και 1-10-1980, αντίστοιχα, στο "Σωματείο ...", όπου απασχολούνταν με τη μισθοδοσία των υπαλλήλων του ΟΛΘ - μελών του σωματείου, πράγμα που έγινε για το προσωπικό του ΟΛΘ (άρθρο 12 παρ.5 του ν. 2688/1999), ζήτησαν να εφαρμοστεί και στην περίπτωσή τους η εν λόγω διάταξη κατ' αναλογία νόμου και να αναγνωριστεί ως πραγματική υπηρεσία αυτών στην εναγομένη όλος ο χρόνος από την πρόσληψή τους στο ως άνω σωματείο μέχρι την ένταξή τους στην ΟΛΘ ΑΕ.

Επί της αγωγής εκδόθηκε η 12425/2014 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, το οποίο έκανε δεκτή την αγωγή κατά την κυρία βάση της και αναγνώρισε ως χρόνο πραγματικής υπηρεσίας των εναγόντων στην εναγομένη το χρονικό διάστημα από 23-2-1980 για τον πρώτο ενάγοντα και από 1-10-1980 για τον δεύτερο.

Κατά της ως άνω οριστικής αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η εναγομένη εταιρία άσκησε έφεση και επ' αυτής εκδόθηκε η προσβαλλομένη 1201/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση και επικυρώθηκε η πρωτοβάθμια απόφαση. Κατά της εν λόγω τελεσιδίκου αποφάσεως η εναγομένη άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως.

2. Σύμφωνα με το άρθρο έκτο (κεφάλαιο Β') του ν. 2688/1999 "μετατροπή του Οργανισμού Λιμένος Πειραιώς και Οργανισμού Λιμένος Θεσσαλονίκης σε ανώνυμες εταιρίες", το ΝΠΔΔ με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης" μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης Ανώνυμη Εταιρία".

Εξάλλου, στο δωδέκατο άρθρο του ν. 2688/1999 "θέματα προσωπικού" ορίζεται: "1. Το προσωπικό της ΟΛΠ ΑΕ και της ΟΛΘ ΑΕ προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου. 2. Οι αποδοχές του προσωπικού της ΟΛΠ ΑΕ και της ΟΛΘ ΑΕ καθορίζονται με τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας, που καταρτίζονται σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις. 3.

Το μόνιμο προσωπικό των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, τα οποία μετατρέπονται σε ανώνυμες εταιρίες με τις διατάξεις του παρόντος νόμου, διατηρεί τη μονιμότητά του και δεν λύεται η σχέση εργασίας του παρά μόνον για τους ίδιους λόγους με τους δημόσιους υπαλλήλους, δικαιούται δε από την οικεία ανώνυμη εταιρία συνολικές αποδοχές τουλάχιστον ίσες με αυτές που ελάμβανε κατά το χρόνο της μετατροπής.

Σε περίπτωση διάλυσης των ανωνύμων εταιριών το προσωπικό που υπηρετεί στα παραπάνω νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου κατά το χρόνο της μετατροπής σε ανώνυμες εταιρίες, μετατάσσεται, με αίτησή του, στο δημόσιο τομέα, σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά. 4. Το προσωπικό α) με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ή β) έμμισθης εντολής που υπηρετεί κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ΟΛΠ και ΟΛΘ, "καθώς και στο σωματείο με την επωνυμία Σωματείο ...

για τις λογιστικές και διαχειριστικές του ανάγκες" αποτελεί αυτοδικαίως προσωπικό της ΟΛΠ ΑΕ και ΟΛΘ ΑΕ, αντιστοίχως, και καταλαμβάνει αντίστοιχες θέσεις, ειδικότητες και κατηγορίες, που θα συσταθούν με τον Κανονισμό Εσωτερικής Οργάνωσης και Λειτουργίας των εταιριών αυτών". Η εντός μικρών εισαγωγικών φράση του πρώτου εδαφίου της παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 45 του ν. 3153/ 2003.

Περαιτέρω, στο ίδιο, δωδέκατο άρθρο ορίζεται: "Η σύμβαση εργασίας του προσωπικού του στοιχείου α' δεν καταγγέλλεται, παρά μόνο για αιτία που αφορά στο πρόσωπο του εργαζομένου. [...]. 5. Ο χρόνος υπηρεσίας του προσωπικού των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ΟΛΠ και ΟΛΘ, που αποτελεί αυτοδικαίως προσωπικό της ΟΛΠ ΑΕ και ΟΛΘ ΑΕ, αντιστοίχως, καθώς και ο χρόνος που αναγνωρίσθηκε [σ'] αυτό ως χρόνος υπηρεσίας για μισθολογική και υπηρεσιακή εξέλιξη θεωρείται ότι διανύθηκε στην ΟΛΠ ΑΕ και ΟΛΘ ΑΕ, κατά περίπτωση. 6.

Το προσωπικό των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ΟΛΠ και ΟΛΘ, που αποτελεί αυτοδικαίως προσωπικό της ΟΛΠ ΑΕ και ΟΛΘ ΑΕ, αντιστοίχως, κατανέμεται στις υπηρεσιακές μονάδες που καθορίζονται με τον Κανονισμό Εσωτερικής Οργάνωσης και Λειτουργίας της οικείας εταιρίας, σε θέσεις, κατηγορίες και ειδικότητες ανάλογες με αυτές που κατέχει κατά το χρόνο δημοσίευσης του παρόντος νόμου στα παραπάνω νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. [...]. 8.

α) Το μόνιμο προσωπικό που υπηρετεί, κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, στον Οργανισμό Λιμένος Πειραιώς και στον Οργανισμό Λιμένος Θεσσαλονίκης, δύναται εντός ενός (1) έτους από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου να ζητήσει τη μετάταξή του σε δημόσια υπηρεσία, ΝΠΔΔ ή ΟΤΑ α' και β' βαθμίδας, σε κενές οργανικές θέσεις κατ' εφαρμογή των ισχυουσών κατά την υποβολή της αίτησης διατάξεων.

β) Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Εμπορικής Ναυτιλίας ρυθμίζεται η διαδικασία, καθώς και η κάθε αναγκαία λεπτομέρεια που αφορά τις μετατάξεις του προσωπικού του ΟΛΠ και ΟΛΘ".

3. Στο πλαίσιο της δικαστικής διαγνώσεως μιας διαφοράς η χρησιμοποίηση της μεθόδου της αναλογίας νόμου προϋποθέτει αφενός μεν την ύπαρξη ακούσιου κενού ως προς τη νομοθετική ρύθμιση μιας συγκεκριμένης βιοτικής σχέσεως, δηλαδή το να έχει αφεθεί αρρύθμιστη, αφετέρου δε την ομοιότητα της εν λόγω βιοτικής σχέσεως, κατά τα ουσιώδη σημεία της, με άλλη νομοθετικώς ρυθμισμένη. Ως εκ τούτου, δεν υπάρχει κενό που να απαιτεί συμπλήρωση με αναλογία, δηλαδή με προσφυγή σε έναν άλλο κανόνα δικαίου, όταν ο νομοθέτης άφησε μία περίπτωση αρρύθμιστη είτε διότι δεν τον ενδιέφερε η ρύθμισή της είτε, κατά μείζονα λόγο, διότι δεν επιθυμούσε να τη ρυθμίσει. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005).

4. Στην προκειμένη περίπτωση το Μονομελές Εφετείο Αθηνών, με την προσβαλλόμενη απόφασή του και όπως από αυτήν προκύπτει, επί της αγωγής των εναγόντων και ήδη αναιρεσίβλητων σχετικά με το επίμαχο ζήτημα της ύπαρξης ηθελημένου ή όχι κενού στην άνω αναφερθείσα διάταξη και του αν πρόκειται για ομοειδείς καταστάσεις μεταξύ των εργαζομένων αφ' ενός στο ΝΠΔΔ ΟΛΘ και αφ' ετέρου στο Σωματείο ..., δέχθηκε τα εξής ουσιώδη:

Ότι ο πρώτος ενάγων προσλήφθηκε από το εν λόγω σωματείο την 23-2-1980, δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ως οικονομολόγος - λογιστής και ο δεύτερος την 1-10-1980 δυνάμει, επίσης, συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ως υπάλληλος λογιστηρίου. Ότι από το χρόνο της πρόσληψής τους οι ενάγοντες προσέφεραν τις συμφωνηθείσες υπηρεσίες στο σωματείο, ο πρώτος μέχρι την 31-12-2001 και ο δεύτερος μέχρι την 4-4-2002.

Ότι στα καθήκοντα τους συγκαταλέγονταν, ειδικότερα, η περαίωση όλων των λογιστικών και διαχειριστικών υποθέσεων του σωματείου και μεταξύ άλλων η σύνταξη των καταστάσεων μισθοδοσίας των εργαζομένων του ΟΛΘ - μελών του ως άνω σωματείου, το οποίο είχε περί τα τετρακόσια μέλη, σε συνεργασία και με την οικονομική υπηρεσία του Οργανισμού.

Ότι, ειδικότερα, προκειμένου να γίνει ο υπολογισμός του μισθού των λιμενεργατών, οι οποίοι αμείβονταν κατά μονάδα παρεχόμενης εργασίας και κατά τόνο φορτοεκφορτούμενου εμπορεύματος βάσει των τότε ισχυουσών τιμολογιακών διατάξεων, ήτοι με βάση την αξία διακίνησης εκάστου φορτίου στο λιμένα Θεσσαλονίκης και την απασχόληση εκάστου λιμενεργάτη μ' αυτό, το αρμόδιο για τη μελέτη των μισθολογικών θεμάτων και την εκκαθάριση των αποδοχών του προσωπικού Τμήμα Εξόδων της Διεύθυνσης Οικονομικού του ΟΛΘ ελάμβανε στοιχεία από τους ενάγοντες σχετικά με την απασχόληση εκάστου λιμενεργάτη σε κάθε φορτοεκφορτωτική εργασία και προέβαινε στον υπολογισμό των ημερομισθίων τους και στη σύνταξη του σχετικού πίνακα μισθοδοσίας.

Ακολούθως, προέβαινε στον υπολογισμό των εισφορών τους προς τους διάφορους ασφαλιστικούς οργανισμούς (ΙΚΑ κλπ) και του αναλογούντος φόρου εισοδήματος και απέδιδε τα προκύπτοντα ποσά, παρέδιδε δε προς το σωματείο το εναπομένον συνολικό "καθαρό" ποσό των αποδοχών των μελών του σωματείου. Ότι οι ενάγοντες παραλάμβαναν το χρηματικό ποσό από το Τμήμα Εξόδων του ΟΛΘ και τον πίνακα μισθοδοσίας, βάσει του οποίου, μετά από αφαίρεση των εξόδων λειτουργίας του σωματείου, συνέτασσαν τις μισθοδοτικές καταστάσεις με τις αναλογούσες σε κάθε λιμενεργάτη καθαρές μηνιαίες αποδοχές, τις οποίες και απέδιδαν στο κάθε μέλος.

Ότι με το άρθρο έκτο (Κεφάλαιο Β') του ν. 2688/1999 "Μετατροπή του Οργανισμού Λιμένας Πειραιώς και του Οργανισμού Λιμένος Θεσσαλονίκης σε ανώνυμες εταιρίες", το ΝΠΔΔ με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης" μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης Ανώνυμη Εταιρία" (εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα), όλοι δε οι εργαζόμενοι του Οργανισμού Λιμένος Θεσσαλονίκης και, επομένως, και οι εργαζόμενοι - μέλη του Σωματείου ...

ορίστηκε ότι αποτελούν αυτοδικαίως εργαζομένους της εναγομένης και εντάχθηκαν στο προσωπικό της (άρθρο δωδέκατο παρ.4). Ότι, ωστόσο, λόγω της μετατροπής του ΟΛΘ σε ανώνυμη εταιρία, οι λογιστικές και διαχειριστικές του λειτουργίες μεταβλήθηκαν και για το λόγο αυτό αναδιοργανώθηκε η Οικονομική Υπηρεσία.

Ότι εξαιτίας του γεγονότος αυτού, το αντικείμενο εργασίας των εναγόντων εξέλιπε, καθόσον πλέον η Οικονομική Υπηρεσία της εναγομένης συνέτασσε τις μισθοδοτικές καταστάσεις και διενεργούσε τις σχετικές με τους εργαζομένους της - μέλη του άνω σωματείου λογιστικές και διαχειριστικές εργασίες. Ότι για τη ρύθμιση του θέματος των εναγόντων και την ένταξή τους στο προσωπικό της ακολούθησε η τροποποίηση της παρ.4 του άρθρου δωδέκατου του ν. 2688/1999 με το άρθρο 45 του ν. 3153/2003, με την προσθήκη σ' αυτή της φράσης "καθώς και στο σωματείο με την επωνυμία "Σωματείο ..." για τις λογιστικές και διαχειριστικές του ανάγκες".

Ότι με τη διάταξη πλέον αυτή προβλέφθηκε η ένταξη των εναγόντων (ως μόνων απασχολουμένων στο παραπάνω σωματείο με τις προαναφερθείσες ιδιότητες) στη δύναμη των υπαλλήλων της ΟΛΘ ΑΕ και έτσι, σύμφωνα με αυτήν, εκδόθηκε η 1786/3-7-2003 απόφαση της εναγομένης, με την οποία οι ενάγοντες εντάχθηκαν στη δύναμη των υπαλλήλων της και κατατάχθηκαν, ο πρώτος, ως πτυχιούχος του Τμήματος Οικονομικών Επιστημών του Πανεπιστημίου Μακεδονίας, στην κατηγορία ΠΕ του κλάδου ΠΕ Διοικητικού - Οικονομικού της Υποκατηγορίας ΠΕ4, με 18° εισαγωγικό κλιμάκιο και ο δεύτερος, ως κάτοχος απολυτηρίου εξαταξίου γυμνασίου, στην κατηγορία ΔΕ Διοικητικού - Λογιστικού της Υποκατηγορίας ΔΕ2 με 28° εισαγωγικό κλιμάκιο.

Ότι κατά το χρόνο της ένταξής τους οι ενάγοντες είχαν συμπληρώσει περισσότερα από είκοσι ένα έτη πραγματικής υπηρεσίας στο Σωματείο ... των εργαζομένων του ΟΛΘ, πλην όμως για την κατάταξη στα μισθολογικά κλιμάκια του προσωπικού και την υπηρεσιακή τους εξέλιξη η εναγομένη έλαβε υπόψη, όχι το σύνολο του χρόνου υπηρεσίας τους στο σωματείο, αλλά, αρχικά μεν, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ.3 της τότε ισχύουσας από 16-12-2002 ΣΣΕ του υπαλληλικού προσωπικού της και τη διάταξη του άρθρου δωδέκατου παρ.5 του ν. 2688/1999, την προϋπηρεσία τους μέχρι έξι (6) ετών σ' αυτό και αργότερα, βάσει της μεταγενεστέρως εκδοθείσας ΣΣΕ, την προϋπηρεσία τους μέχρι οκτώ (8) ετών.

Ότι η εναγομένη αρνείται να προβεί σε αναγνώριση, ως χρόνου πραγματικής υπηρεσίας τους σ' αυτή, το σύνολο του διαδραμόντος χρόνου στο εν λόγω σωματείο, παρά τις προς τούτο συνεχείς οχλήσεις τους. 'Ότι η παρ.5 του άρθρου δωδέκατου του ν. 2688/1999 ορίζει ότι "Ο χρόνος υπηρεσίας του προσωπικού των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ΟΛΠ και ΟΛΘ, που αποτελεί αυτοδικαίως προσωπικό της ΟΛΠ ΑΕ και ΟΛΘ ΑΕ, αντιστοίχως, καθώς και ο χρόνος που αναγνωρίσθηκε σ' αυτό ως χρόνος υπηρεσίας για μισθολογική και υπηρεσιακή εξέλιξη, θεωρείται ότι διανύθηκε στην ΟΛΠ ΑΕ και ΟΛΘ ΑΕ κατά περίπτωση".

Ότι στην εν λόγω διάταξη, πράγματι, δεν προβλέπεται και ότι ο χρόνος υπηρεσίας στο Σωματείο ... θεωρείται ως χρόνος διανυθείς στην ΟΛΘ ΑΕ, πράγμα προφανές, καθώς η ένταξη των απασχολουμένων στο σωματείο έλαβε χώρα με μεταγενέστερη νομοθετική ρύθμιση, καθώς και ότι καθίσταται, επίσης, προφανές ότι με τις διατάξεις των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου αυτού, όπως η παρ.4 ίσχυε πριν την τροποποίησή της με το άρθρο 45 του ν. 3153/2003, ο νομοθέτης μερίμνησε για τις θέσεις εργασίας των πρώην απασχολουμένων στο ΝΠΔΔ "Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης" και εξασφάλισε τη συνέχιση της απασχόλησης τους με την ένταξή τους στο υπαλληλικό προσωπικό της ΟΛΘ ΑΕ.

Ότι με τη θέσπιση του άρθρου 45 του ν. 3153/2003 και την τροποποίηση της παρ.4 του άρθρου δωδέκατου του ν. 2688/1999, ο νομοθέτης μερίμνησε και για τις θέσεις εργασίας των πρώην απασχολουμένων στο Σωματείο ... και για τη συνέχιση της απασχόλησής τους στην εναγομένη. Ότι μολονότι επιθυμούσε την ουσιαστική και πλήρη εργασιακή αποκατάσταση των τελευταίων, με την αναγνώριση και του χρόνου υπηρεσίας τους ως υπαλλήλων του σωματείου και όχι μόνο την κατοχύρωση των θέσεων εργασίας τους, παρέλειψε ακούσια να διαλάβει σχετική διάταξη και στην παρ.5 του άρθρου δωδέκατου του ν. 2688/1999, στο ρυθμιστικό πεδίο της οποίας ενέπιπταν, κατά τη διατύπωσή του και την αρχική διατύπωση της παρ.4, μόνο οι εργαζόμενοι στο ΝΠΔΔ ΟΛΘ (επιγενόμενο κενό).

Ότι αναλογική εφαρμογή αυτής της ρύθμισης στην προκείμενη περίπτωση είναι δυνατή, καθόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της αναλογίας, δεδομένου ότι η υπηρεσία των εναγόντων στο σωματείο, όπως αυτή πιο πάνω περιγράφεται, αποτελούσε ουσιαστικά τμήμα της Οικονομικής Υπηρεσίας του ΟΛΘ, επρόκειτο δηλαδή για ομοειδείς καταστάσεις.

Ότι το συμπέρασμα αυτό συνάγεται και από το γεγονός της ανάθεσης από την εναγομένη στον πρώτο ενάγοντα, στα τέλη του έτους 2012, της θέσης του Προϊσταμένου του Τμήματος Ανθρώπινου Δυναμικού, όπου λήφθηκε υπόψη, εκτός από την υπηρεσία του εννέα ετών και είκοσι τριών ημερών σ' αυτή, η προηγηθείσα εργασία του στο σωματείο επί είκοσι ένα έτη και δέκα μήνες, όπου αυτός είχε απασχοληθεί.

Μετά τα ως άνω, το Εφετείο απέρριψε την έφεση της εναγομένης ήδη αναιρεσείουσας και με τον τρόπο αυτό επικύρωσε την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε κρίνει ομοίως.

5. Με τις ως άνω παραδοχές και κρίσεις, το Εφετείο εσφαλμένα εφάρμοσε τις διατάξεις του άρθρου δωδέκατο παρ.4 και 5 του ν. 2688/1999 και του άρθρου 45 του ν. 3153/2003 και, επίσης, εσφαλμένα έκρινε ότι υπάρχει στο άρθρο δωδέκατο παρ.5 του ν. 2688/1999 ακούσιο κενό, διότι [δήθεν] βούληση του νομοθέτη ήταν η ουσιαστική και πλήρης εργασιακή αποκατάσταση των εναγόντων, με την αναγνώριση και του χρόνου υπηρεσίας αυτών ως υπαλλήλων του σωματείου και όχι μόνο η κατοχύρωση των θέσεων εργασίας τους και διότι [δήθεν] ο νομοθέτης παρέλειψε ακούσια να διαλάβει σχετική διάταξη και στην παρ.5 του άρθρου δωδέκατου του ν. 2688/1999 και για τους εργαζομένους στο εν λόγω σωματείο.

Ειδικότερα, από τη νομοτεχνική δομή ολόκληρου του άρθρου δωδέκατο, που παρατέθηκε παραπάνω (βλ. σκέψη αρ.2), δεν διαπιστώνεται ακούσιο κενό του νομοθέτη, για το οποίο [δήθεν] υπάρχει πεδίο συμπλήρωσης με αναλογική εφαρμογή νόμου, καθόσον δεν υπάρχουν ομοειδείς καταστάσεις μεταξύ των εργαζομένων στο εν λόγω σωματείο, ήτοι υπαλλήλων ιδιωτικού φορέα και αυτών της εναγομένης, ήτοι υπαλλήλων νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου.

Διότι οι εργαζόμενοι του σωματείου δεν είχαν όμοιο νομοθετικό καθεστώς απασχόλησης ούτε ίδιες συνθήκες εργασίας με τους εργαζόμενους στο ΝΠΔΔ ΟΛΘ, αφού οι τελευταίοι διέπονταν από τις διατάξεις της 46305/4/73 απόφασης των Υπουργών Οικονομίας και Ναυτιλίας, Μεταφορών και Επικοινωνιών, ενώ οι πρώτοι όχι. Ούτε, επίσης, επιτελούσαν έργο όμοιο με τους εργαζόμενους στο ΝΠΔΔ ΟΛΘ, αφού οι μισθοδοτικές καταστάσεις λιμενεργατών ΟΛΘ, όπως δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, συντάσσονταν αποκλειστικώς από εργαζόμενους του ΟΛΘ, όπως άλλωστε τούτο απαιτούσε το εφαρμοζόμενο για την εναγομένη άρθρο 7 παρ.2 του π.δ. 197/1988.

Η κρίση αυτή ενισχύεται και από το ότι, με τις ΣΣΕ που μνημονεύει το δικαστήριο της ουσίας (βλ. παραπάνω, αρ.4) και με σύμπτωση των βουλήσεων εργοδοσίας και εργαζομένων, μόνο ένα μέρος της προϋπηρεσίας των εργαζομένων στο σωματείο αναγνωρίσθηκε και ως υπηρεσία στην ΟΛΘ ΑΕ. Κατά συνέπεια, εάν το Εφετείο εφάρμοζε ορθά τις άνω διατάξεις, έπρεπε να κάνει δεκτή την έφεση της εναγομένης, να εξαφανίσει την πρωτοβάθμια απόφαση και να απορρίψει την αγωγή των εναγόντων και ήδη αναιρεσίβλητων, ως νομικά αβάσιμη.

Επομένως, ο πρώτος λόγος της αίτησης, με τον οποίο επισημαίνονται τα σφάλματα αυτά και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

6. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Η ουσιαστική έρευνα των λοιπών λόγων της αιτήσεως αποβαίνει περιττή. Μετά την αναίρεση, εν όψει του ότι δεν απαιτείται περαιτέρω διερεύνηση, πρέπει να κρατηθεί και να δικασθεί η υπόθεση από το παρόν δικαστήριο (ΚΠολΔ 580 παρ.3 εδ.α'), να ερευνηθεί κατ' ουσίαν η έφεση, που ασκήθηκε από την αναιρεσείουσα και, κατά παραδοχή αυτής, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Κατόπιν, ύστερα από νέα έρευνα της αγωγής, πρέπει αυτή να απορριφθεί ως μη νόμιμη, διότι σύμφωνα με τα προεκτεθέντα (βλ. παραπάνω αρ.5) και κατά τα εκτιθέμενα σ' αυτήν περιστατικά, δεν υπήρξε κενό νόμου που θα μπορούσε να συμπληρωθεί με αναλογία δικαίου. Τέλος, λόγω των πραγματικών δυσχερειών ως προς την αληθινή έννοια των εφαρμοστέων διατάξεων, πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα ολόκληρης της δίκης (ΚΠολΔ 179).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1201/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Κρατώντας την υπόθεση και Δικάζοντας εκ νέου κατ' ουσία.

Δέχεται την από 5-8-2014 έφεση κατά της 12425/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.

Εξαφανίζει την εκκαλούμενη απόφαση.

Απορρίπτει την από 13-12-2010 αγωγή στο σύνολό της.-Και

Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα της όλης δίκης.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 17η Απριλίου 2018. -Και

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 19η Απριλίου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ