Supreme Court dismisses appeal on inadmissibility grounds for raising ownership defect arguments for the first time in appeal.

Απόφαση 72 / 2018 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 72/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ελένη Διονυσοπούλου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 15η Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων:1.Ε. χας Χ. Κ. το γένος Κ. Κ., κατοίκου ... 2.Κ. Κ. του Χ., 3Λ. Κ. του Χ. κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο Ιουλία Σωτηρίου.

Του αναιρεσίβλητου: Β. Κ. του Χ., κατοίκου ... που παραστάθηκε μετά του πληρεξούσιου δικηγόρου Στέφανου Παπιλίδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-7-2008 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Άρτας.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 39/2010 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 253/2012 του Εφετείου Ιωαννίνων.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 14-9-2015 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Μαγιάκου, ανέγνωσε την από 1-11-2017 έκθεσή της, με την οποία εισηγείται την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου ζήτησε να απορριφθεί καθένας δε να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, 2 παρ.1, 3 παρ.1, 4 παρ.1, 5 και 13 ν. 3741/1929, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ με το άρθρο 54 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι επί της οροφοκτησίας, η οποία αποτελεί σύνθετο αλλά ενιαίο εμπράγματο δικαίωμα, ιδρύεται, κυρίως μεν χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή απ' όλους τους οροφοκτήτες χρήση.

Μεταξύ των μερών αυτών περιλαμβάνονται, κατά την ενδεικτική στις διατάξεις αυτές απαρίθμηση, το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, οι καπνοδόχοι, οι αυλές, τα φρεάτια ανελκυστήρων, οι εγκαταστάσεις κεντρικής θέρμανσης, το ηλιακωτό δώμα. κ.λπ. Εξάλλου, με βάση το άρθρο 2 παράγραφος 1 του Ν. 3741/1929, η οποία ορίζει ότι "αδιαίρετος είναι η ιδιοκτησία και παντός άλλου πράγματος χρησιμεύοντος προς κοινήν των ιδιοκτητών χρήσιν", προσδιορίζονται τα κριτήρια υπαγωγής στην ομάδα των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών της οικοδομής, που δεν αναφέρονται ρητά στη συμφωνία ή στο νόμο.

Ειδικότερα, ο προσδιορισμός των κοινόκτητων και κοινόχρηστων αυτών μερών, γίνεται, είτε με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία, είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των οροφοκτητών, κατά τα άρθρα 4 παρ.1, 5 και 13 του Ν. 3741/1929, δηλαδή με σύμφωνη απόφασή τους, που πρέπει να καταρτισθεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγραφεί.

Αν τούτο δεν γίνει, αν δηλαδή δεν ορίζεται τίποτα από την ως άνω δικαιοπραξία, ούτε με ιδιαίτερες συμφωνίες, τότε ισχύει ο προσδιορισμός, που προβλέπεται από τις ως άνω διατάξεις. Ο προσδιορισμός αυτός, που έχει την έννοια του καθορισμού των κοινόχρηστων μερών και ακάλυπτων χώρων της οικοδομής κατ' έκταση και περιεχόμενο και ο οποίος γίνεται με βάση τις ανωτέρω για τη σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας δικαιοπραξίες και τις ιδιαίτερες συμφωνίες των οροφοκτητών ισχύει ακόμη και αν αυτές έρχονται σε ευθεία αντίθεση με τις δημοσίου δικαίου ρητές διατάξεις τις περί σχεδίου πόλεων νομοθεσίας ή του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού, η μη τήρηση των οποίων συνεπάγεται τις κατά τη σχετική αυτή νομοθεσία προβλεπόμενες διοικητικές κυρώσεις, χωρίς όμως να θίγεται το κύρος των προαναφερόμενων μεταξύ των συνιδιοκτητών συναπτόμενων δικαιοπραξιών και τα εκ των δικαιοπραξιών αυτών δικαιώματα των οροφοκτητών (ΟλΑΠ 5/1991, ΟλΑΠ 7/1992).

Εξαίρεση υπάρχει στην περίπτωση που η ευθεία αυτή αντίθεση αναφέρεται σε αναγκαστικού δικαίου πολεοδομική διάταξη, από την οποία πρέπει να προκύπτει, σαφώς ή ρητώς, ότι απαγορεύεται κάθε συμφωνία μεταξύ των οροφοκτητών, που αποσκοπεί και, πράγματι, επιφέρει αποτέλεσμα απαγορευμένο και αντίθετο από εκείνο που επιδιώκει η ευθέως παραβιασθείσα πολεοδομική διάταξη, με την οποία απαγγέλλεται ρητώς η ακυρότητα της σχετικής δικαιοπραξίας.

Στην περίπτωση δε αυτή, και μόνον, συνέπεια είναι η ακυρότητα της αντίθετης δικαιοπραξίας, κατά το άρθρο 174 ΑΚ (ΑΠ 1102/1994). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 5 παρ.1 και 2 του Ν. 1577/1985 περί "Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού" (ΓΟΚ), όπως η παρ.2 του πιο πάνω άρθρου ίσχυε πριν από την τροποποίησή της με το άρθρο 23 παρ.1 του ν.4014/2011, και του άρθρου 22 παρ.1 εδάφ.

α' και β', παρ.3 εδάφ.1 και παρ.4 του ίδιου πιο πάνω νόμου, που ορίζουν ότι "δεν επιτρέπεται να μεταβάλλονται η σύμφωνα με την οικοδομική άδεια χρήση του κτιρίου ή μέρους αυτού και οι διαστάσεις των χώρων κοινής χρήσης χωρίς προηγούμενη σχετική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, εφόσον η μεταβολή αυτή θίγει τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις.

Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροτοξίας και Δημόσιων Έργων καθορίζονται οι μεταβολές που δεν υπάγονται στην απαγόρευση αυτή (άρθρο 5 παρ.1). Η παράβαση της προηγούμενης παραγράφου συνεπάγεται την εφαρμογή των διατάξεων για τις αυθαίρετες κατασκευές, (άρθρο 5 παρ.2). Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης εντός ή εκτός οικισμού απαιτείται οικοδομική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας.

Τέτοιες εργασίες είναι ιδίως οι εκσκαφές και επιχώσεις, η εγκατάσταση ικριωμάτων, η ανέγερση, επισκευή, διαρρύθμιση και κατεδάφιση κτιρίων και των παραρτημάτων τους (άρθρο 22 παρ.1 εδάφ.α',β'). Κάθε κατασκευή που εκτελείται: α) χωρίς την άδεια της παρ.1 ή β) καθ' υπέρβαση της άδειας ή γ) με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του ν. 1337/1983, όπως ισχύουν (άρθρο 22 παρ.3 εδάφ.1).

Κάθε αλλαγή της χρήσης κτιρίου ή τμήματος του κατά παράβαση του άρθρ. 5 είναι αυθαίρετη. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται κατ' αναλογία οι διατάξεις του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως ισχύει, μόνο ως προς την επιβολή του προστίμου. Αν για την αλλαγή της χρήσης έχουν εκτελεστεί δομικές κατασκευές, εκτός από την επιβολή προστίμου διατάσσεται και η κατεδάφισή τους (άρθρο 22 παρ.4)" προκύπτει ότι κάθε κατασκευή που γίνεται καθ' υπέρβαση της αδείας ή κάθε μεταβολή της χρήσης του κτιρίου ή μέρους αυτού ή των διαστάσεων των χώρων κοινής χρήσης που γίνεται χωρίς προηγούμενη σχετική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, επί τη βάσει των οποίων αυτή εκδόθηκε, είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές περί των αυθαιρέτων διατάξεις του Ν. 1337/1983 και ότι επιβάλλονται για τις παραβάσεις αυτές διοικητικές κυρώσεις (πρόστιμο, κατεδάφιση, εισφορές) και ποινικές κυρώσεις, χωρίς όμως από καμία των διατάξεων τούτων να απαγγέλλεται και η ακυρότητα ή ακυρωσία της σχετικής δικαιοπραξίας, εξαιτίας της παραβίασης των παραπάνω πολεοδομικών διατάξεων.

Τέλος, κάθε συνιδιοκτήτης δικαιούται στην απόλυτη χρήση των κοινών πραγμάτων καθώς και στη χρήση σύμφωνα με τον κανονισμό, σε περίπτωση δε που προσβάλλεται στη χρήση αυτή δικαιούται να ζητήσει την άρση της προσβολής και την παράλειψη αυτής στο μέλλον (ΑΠ 115/2003, ΑΠ 1184/1986 ). Εξάλλου ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε, μετ' ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι διάδικοι είναι συγκύριοι εξ αδιαιρέτου οικοπέδου ευρισκομένου στον συνοικισμό .... Επί του οικοπέδου αυτού υφίσταται οικοδομή, αποτελουμένη από υπόγειο, ισόγειο και πρώτο υπέρ το ισόγειο ορόφους.

Την. οικοδομή αυτή οι διάδικοι υπήγαγαν στο σύστημα της οριζοντίου ιδιοκτησίας με το νομίμως μεταγραφέν στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου … (-τόμος ...) - .../1991 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Β. Γ. I. Π. και τα συνημμένα στο εν λόγω συμβόλαιο από 25-8- 1990 τοπογραφικό διάγραμμα οικοπέδου, κατόψεις ορόφων και πίνακα κατανομής ποσοστών συνιδιοκτησίας του Σ.

Μ.. Με το παραπάνω συμβόλαιο, σε συνδυασμό και με τα νομίμως μεταγραφέντα στα βιβλία μεταγραφών του παραπάνω υποθηκοφυλακείου συμβόλαια του προαναφερθέντος συμβολαιογράφου ...1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...), ...1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...), .../1991 (τόμος ...) και ...1991 (τόμος ...), περιήλθαν στους διαδίκους οι κατωτέρω αυτοτελείς και διαιρεμένες ιδιοκτησίες της κατά τα ανωτέρω υπαχθείσας στο σύστημα της οριζοντίου ιδιοκτησίας προαναφερθείσας πολυόροφης οικοδομής:

α) στην πρώτη ενάγουσα το (ΥΙ) διαμέρισμα του υπογείου ορόφου, το οποίο συνορεύει ανατολικά με κοινοτική οδό, δυτικά με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, βόρεια με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με κοινοτική οδό και νότια, με κλιμακοστάσιο της οικοδομής και με κοινόχρηστο διάδρομο, β) στον δεύτερο ενάγοντα κατά κυριότητα, νομή και κατοχή κατά ποσοστό 12/16 και κατά ψιλή κυριότητα κατά ποσοστό 4/16: 1) το γκαράζ I του υπογείου ορόφου, το οποίο συνορεύει ανατολικά με κοινοτική οδό, δυτικά με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με ιδιοκτησία Δ.

Μ., βόρεια με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με κοινοτική οδό και νότια με κλιμακοστάσιο της οικοδομής και με το (Ι2) διαμέρισμα του ιδίου ορόφου γ) στον εναγόμενο κατά κυριότητα, νομή και κατοχή κατά ποσοστό 12/16 και κατά ψιλή κυριότητα κατά ποσοστό 4/16: 1) το γκαράζ 2 του υπογείου ορόφου και 2) το Ι2 διαμέρισμα του ισογείου ορόφου, το οποίο συνορεύει ανατολικά με κοινοτική οδό, δυτικά με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με ιδιοκτησία Δ.

Μ., βόρεια με κλιμακοστάσιο της οικοδομής και με το Ι1 διαμέρισμα του ιδίου ορόφου και νότια με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, δ) στον τέταρτο ενάγοντα, κατά τα ίδια παραπάνω ποσοστά: 1) το γκαράζ 3 του υπογείου ορόφου και 2) το (Α1) διαμέρισμα του πρώτου υπέρ το ισόγειο ορόφου, το οποίο συνορεύει ανατολικά με κοινοτική οδό, δυτικά με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με ιδιοκτησία Δ.

Μ., βόρεια με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με κοινοτική οδό και νότια με κλιμακοστάσιο της οικοδομής και με το (Α2) διαμέρισμα του ιδίου ορόφου και ε) στον τρίτο ενάγοντα, κατά τα ίδια παραπάνω ποσοστά: 1) το γκαράζ 4 του υπογείου ορόφου και 2) το (Α2) διαμέρισμα του πρώτου υπέρ το ισόγειο ορόφου, το οποίο συνορεύει ανατολικά με κοινοτική οδό, δυτικά με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου και πέραν αυτού με ιδιοκτησία Δ.

Μ., βόρεια με κλιμακοστάσιο της οικοδομής και με το (Α1) διαμέρισμα του ιδίου ορόφου και νότια με ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου. Η επικοινωνία των κατά τα παραπάνω περιελθόντων στους διαδίκους αυτοτελών και ανεξαρτήτων ιδιοκτησιών με την κοινόχρηστη οδό, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες συστατική της οριζοντίου ιδιοκτησίας πράξη και κατόψεις των ορόφων της παραπάνω οικοδομής, προβλέπεται, να γίνεται δια του υπογείου ορόφου της οικοδομής αυτής και συγκεκριμένα δια του προαναφερθέντος κοινοχρήστου διαδρόμου, ο οποίος υφίσταται μεταξύ των παραπάνω (ΥΙ) διαμερίσματος αφενός και των τεσσάρων (4) γκαράζ αφετέρου του υπογείου ορόφου της οικοδομής αυτής και ο οποίος διάδρομος καταλήγει στο κλιμακοστάσιο, το οποίο επίσης προαναφέρθηκε και το οποίο οδηγεί στο ισόγειο και εν συνεχεία στον πρώτο υπέρ το ισόγειο ορόφους.

Όπως προκύπτει από την κάτοψη του ισογείου ορόφου της ανωτέρω οικοδομής, αλλά και τη συστατική πράξη της οριζοντίου ιδιοκτησίας, ειδικότερα δε από τα βάσει αυτής όρια των (Ι1) και (12) διαμερισμάτων του παραπάνω ορόφου, δεν προβλέπεται καν διάδρομος μεταξύ των εν λόγω διαμερισμάτων, όπως αβασίμως διατείνονται με την αγωγή τους οι ενάγοντες.

Αντιθέτως από τα παραπάνω στοιχεία προκύπτει, ότι τα εν λόγω διαμερίσματα χωρίζονται μεταξύ τους με τοίχο, το πάχος του οποίου στο σημείο απολήξεώς του, απέναντι από το κλιμακοστάσιο, είναι (0,35) μέτρα. Εκατέρωθεν δε του τοίχου αυτού σε απόσταση (1,20) μέτρων από το κλιμακοστάσιο, απέναντι ακριβώς από αυτό βρίσκονται οι κύριες είσοδοι των παραπάνω διαμερισμάτων, ανοίγματος (0,90) μέτρων του (Ι1) και (1) μέτρου του (Ι2), ώστε η επικοινωνία των εν λόγω διαμερισμάτων προβλέπεται να γίνεται δια του κλιμακοστασίου, απευθείας προς τις προαναφερθείσες κύριες εισόδους αυτών, άνευ παρεμβολής διαδρόμου, όπως αντιθέτως, ισχυρίζονται οι ενάγοντες.

Η κρίση ως προς τα πραγματικά αυτά περιστατικά στηρίζεται σε όλα τα προαναφερόμενα αποδεικτικά στοιχεία και ιδιαίτερα στις προαναφερθείσες συστατική της οριζοντίου ιδιοκτησίας πράξη και κατοχή ορόφων της παραπάνω οικοδομής. Συγκεκριμένα στο πρώτο από τα έγγραφα αυτά δεν αναφέρεται ως όριο των δύο αυτών διαμερισμάτων ο επίδικος διάδρομος, αλλά καθένα από τα εν λόγω διαμερίσματα αναφέρεται ως όριο του άλλου.

Επίσης, στο δεύτερο από τα πιο πάνω έγγραφα, τα εν λόγω διαμερίσματα φέρονται να εφάπτονται, χωριζόμενα με τον προαναφερόμενο τοίχο και όχι να υφίσταται μεταξύ αυτών διάδρομος, όπως, αντιθέτως, συμβαίνει, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, με το (ΥΙ) διαμέρισμα και τα γκαράζ του υπογείου ορόφου, μεταξύ των οποίων υφίσταται ο προαναφερθείς κοινόχρηστος διάδρομος.

Ενόψει τούτων, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σκέψη, αφού ο επίδικος διάδρομος δεν προβλέπεται από την προαναφερθείσα συστατική της επιδίκου οριζοντίου ιδιοκτησίας πράξη αλλά ούτε με ιδιαίτερη συμφωνία μεταξύ όλων των οροφοκτητών συνάγεται ότι αυτός (διάδρομος) δεν είναι αντικείμενο της αναγκαίας συγκυριότητος του όλου οικοπέδου επί του οποίου έχει ανεγερθεί η πιο πάνω οικοδομή και δεν ανήκει, σε όλους τους εν προκειμένω συγκυρίους του οικοπέδου, κατ' ακολουθίαν δε και στους ενάγοντες.

Θα πρέπει να τονισθεί ότι η πιο πάνω πράξη συστάσεως οριζόντιας ιδιοκτησίας δεν επηρεάζεται από την ύπαρξη πολεοδομικής παραβάσεως, όπως ισχυρίζονται οι ενάγοντες, αν δηλαδή η σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας κατά τον άνω τρόπο αντιβαίνει στην πολεοδομική νομοθεσία και είναι αντίθετη με τα σχέδια, με βάση τα οποία εκδόθηκε η άδεια κατασκευής της πολυκατοικίας, αφού και αληθές υποτιθέμενο, αυτό συνιστά απλή πολεοδομική παράβαση, με τις σχετικές συνέπειες (ποινικές και διοικητικές) χωρίς να επάγεται ακυρότητα της πράξης αυτής συστάσεως οριζοντίας ιδιοκτησίας.

Κατόπιν όλων αυτών δεν προσβλήθηκε εκ μέρους του εναγομένου το δικαίωμα αναγκαστικής συγκυριότητας των εναγόντων κυρίων διαμερισμάτων της οικοδομής στον επίδικο διάδρομο, που με την ανωτέρω συστατική πράξη οροφοκτησίας της είχε προβλεφθεί ως τμήμα του (Ι2) διαμερίσματος του εναγομένου".

Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο, αφού δέχθηκε την έφεση των αναιρεσειόντων και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση που είχε απορρίψει ως μη νόμιμη την ένδικη αγωγή τους, στη συνέχεια, απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την αγωγή αυτή, με την οποία οι αναιρεσείοντες ζητούσαν: 1) να αναγνωριστούν συγκύριοι, κατά τα αναφερόμενα σε αυτή ποσοστά εξ αδιαιρέτου, του επίδικου διαδρόμου, ως κοινόχρηστου 2) να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος να παύσει να τους διαταράσσει κατά την άσκηση του δικαιώματος συγκυριότητάς τους στον πιο πάνω διάδρομο και να απαγορευθεί κάθε μελλοντική διατάραξη της νομής τους από τον τελευταίο, με την απειλή σε βάρος του παρεπόμενων ποινών και 3) να αναγνωριστεί η ακυρότητα της .../1991 πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, κατά τα αναφερόμενα στην αγωγή μέρη.

Ειδικότερα, το Εφετείο δέχθηκε ότι η επικοινωνία με την κοινόχρηστη οδό των αυτοτελών και ανεξάρτητων οριζόντιων ιδιοκτησιών που περιήλθαν στους διαδίκους, σύμφωνα με την συστατική πράξη οριζόντιας ιδιοκτησίας και τις κατόψεις ορόφων της παραπάνω οικοδομής, προβλέπεται να γίνεται μέσω του υπογείου ορόφου αυτής και, συγκεκριμένα, μέσω του (μη επίδικου) κοινόχρηστου διαδρόμου, ο οποίος υφίσταται μεταξύ του Υ1 διαμερίσματος και των τεσσάρων γκαράζ του υπογείου ορόφου της εν λόγω οικοδομής.

Ότι ο προαναφερόμενος κοινόχρηστος διάδρομος καταλήγει στο κλιμακοστάσιο που οδηγεί στο ισόγειο και στη συνέχεια στον πρώτο υπέρ το ισόγειο ορόφους. Ότι, τόσο στην κάτοψη του ισογείου ορόφου της παραπάνω οικοδομής, όσο και στη συστατική πράξη οριζόντιας ιδιοκτησίας δεν προβλέπεται η ύπαρξη του επίδικου διαδρόμου μεταξύ των διαμερισμάτων Ι1 και Ι2 του ισογείου ορόφου, αλλά ότι τα εν λόγω διαμερίσματα θα χωρίζονται μεταξύ τους με τοίχο, με τον οποίο θα εφάπτονται, και ότι η επικοινωνία τους θα γίνεται μέσω του κλιμακοστασίου, απευθείας προς τις κύριες εισόδους αυτών, χωρίς την παρεμβολή διαδρόμου.

Ότι, εφόσον ο επίδικος διάδρομος δεν προβλέπεται από την συστατική πράξη οριζόντιας ιδιοκτησίας της παραπάνω οικοδομής, αλλά ούτε με ιδιαίτερη συμφωνία όλων των οροφοκτητών συνάγεται ότι αυτός δεν είναι αντικείμενο αναγκαστικής συγκυριότητας και δεν ανήκει στους αναιρεσείοντες. Ότι η ύπαρξη τυχόν πολεοδομικής παράβασης, η οποία έχει ποινικές και διοικητικές κυρώσεις, δεν επάγεται ακυρότητα της πιο πάνω συστατικής πράξης.

Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες και δεν παραβίασε. Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι με το να μη δεχθεί ότι "η συμφωνία των οροφοκτητών για κατάργηση του επίδικου κοινόχρηστου διαδρόμου και μεταβίβαση αυτού στον αναιρεσίβλητο έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την αναγκαστικού δικαίου πολεοδομική διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 και 2 του ν. 1577/1985, κατά την οποία δεν επιτρέπεται να μεταβάλλονται (μεταξύ άλλων) οι σύμφωνα με την οικοδομική άδεια διαστάσεις των χώρων κοινής χρήσης, χωρίς προηγούμενη σχετική άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής" και ότι "η .../1991 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, κατά το προσβαλλόμενο μέρος της, με το οποίο εισάγεται (όχι απλή μεταβολή των διαστάσεων, αλλά) κατάργηση του πιο πάνω κοινόχρηστου διαδρόμου είναι άκυρη", παραβίασε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 174 ΑΚ, 5 παρ.1 και 2, 22 παρ.3 του ν. 1577/1985, 1, 2 παρ.1, 4 παρ.1, 5 και 13 του ν. 3741/1929.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον: 1) κατά τα ανελέγκτως πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, ο επίδικος διάδρομος δεν είναι κοινόχρηστος και δεν αποτελεί αντικείμενο της αναγκαστικής συγκυριότητας του όλου οικοπέδου, επί του οποίου έχει ανεγερθεί η οικοδομή και, συνεπώς, δεν ανήκει σε όλους τους συγκυρίους του οικοπέδου, κατ' επέκταση δε, ούτε στους αναιρεσείοντες, αφού αυτός(επίδικος διάδρομος) δεν προβλέπεται από την προαναφερόμενη συστατική πράξη οριζόντιας ιδιοκτησίας, αλλά ούτε από άλλη ιδιαίτερη συμφωνία μεταξύ όλων των οροφοκτητών της οικοδομής και 2) ακόμη και στην περίπτωση που ο επίδικος διάδρομος τυχόν έγινε καθ' υπέρβαση της αδείας ή κατόπιν μεταβολής της χρήσης της οικοδομής ή μέρους αυτής ή των διαστάσεων των χώρων κοινής χρήσης ή έγινε χωρίς προηγούμενη άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, επί τη βάσει των οποίων αυτή εκδόθηκε, με αποτέλεσμα να είναι αυθαίρετος, τότε η παράβαση αυτή υπάγεται στις σχετικές περί των αυθαιρέτων διατάξεις του Ν. 1337/1983, με τις οποίες επιβάλλονται διοικητικές και ποινικές κυρώσεις, χωρίς όμως από καμία των διατάξεων τούτων να απαγγέλλεται και η ακυρότητα ή ακυρωσία της επίμαχης συστατικής πράξης, εξαιτίας της παραβίασης των παραπάνω πολεοδομικών διατάξεων.

Η ρύθμιση που εισάγεται με το ν. 3741/1929, σε σχέση με την απόκτηση και κατάργηση ιδιαίτερων δικαιωμάτων χρήσης επί των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών της υπαγόμενης στη ρύθμισή του ιδιοκτησίας, είναι ειδική. Παρέπεται, λοιπόν, ότι οι γενικές διατάξεις του ΑΚ που προβλέπουν τη σύσταση με χρησικτησία και την κατάργηση με αχρησία των δουλειών, δεν μπορούν να εφαρμοσθούν, ευθέως ή κατ' αναλογία και για τη σύσταση ή κατάργηση των εν λόγω περιορισμών.

Ειδικότερα, κανένας από τους ιδιοκτήτες δεν μπορεί να αποκτήσει με χρησικτησία δικαίωμα αποκλειστικής ή μεγαλύτερης από τη μερίδα του χρήσης των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών ούτε να απωλέσει με αχρησία το δικαίωμα συμμετοχής του στην κοινή χρήση των ως άνω μερών (ΑΠ 1033/2001). Επίσης από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1002, 1041, 1117 ΑΚ και 2 παρ.1, 4 παρ.1, 5 παρ.1α, 13 και 14 του Ν 3741/1929 "περί ιδιοκτησίαςκατ' ορόφους" προκύπτει, ότι δεν μπορεί να αποκτηθεί κυριότητα με χρησικτησία σε τμήμα ή όροφο ή δωμάτιο της όλης οικοδομής και αν το τμήμα αυτό είναι αυτοτελές και προορισμένο για αυτοτελή χρήση και εκμετάλλευση, εφόσον τούτο δεν αποτελεί οριζόντια ιδιοκτησία που έχει νομίμως συσταθεί (ΑΠ 417/2009, ΑΠ 678/2009, ΑΠ 761/2002).

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, αναφορικά με τον επικουρικό αγωγικό ισχυρισμό των αναιρεσειόντων περί κτήσης κυριότητας του επίδικου διαδρόμου με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας, δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση τα ακόλουθα: "Αβάσιμα επίσης επικαλούνται οι ενάγοντες στην ένδικη αγωγή τους ότι έγιναν κύριοι του επιδίκου διαδρόμου με έκτακτη χρησικτησία, νεμόμενοι και κατέχοντες αυτόν πέραν της εικοσαετίας, καθόσον δεν είναι δυνατή η απόκτηση κυριότητος με χρησικτησία σε διακεκριμένο τμήμα οικοδομής, ο δε χρόνος, που μεσολαβεί μετά τη σύσταση της οροφοκτησίας (1991) και μέχρι την άσκηση της αγωγής δεν συμπληρώνεται εικοσαετία.

Και σε κάθε περίπτωση δεν είναι δυνατή η χρησικτησία σε κοινόχρηστο χώρο, δεδομένου ότι η συγκυριότητα επ' αυτού και εν προκειμένω του επιδίκου διαδρόμου είναι συνάρτηση της αποκλειστικής κυριότητας ή συγκυριότητας ορόφου της οικοδομής και μόνο όταν ο χρησιδεσπόζων αποκτήσει με χρησικτησία και την κυριότητα ορόφου ή αυτοτελούς διαμερίσματος επί ορόφου, τότε η κτηθείσα με τον τρόπο αυτόν κυριότητα του σε διαμέρισμα ή όροφο αυτοδικαίως επεκτείνεται και στη συγκυριότητα των κοινοκτήτων, και κοινοχρήστων μερών αυτής, όπως είναι και το ποσοστό επί του οικοπέδου".

Με τον πέμπτο, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, λόγο αναίρεσης προσάπτεται στο Εφετείο η αιτίαση ότι με το να απορρίψει τον παραπάνω επικουρικό αγωγικό ισχυρισμό των αναιρεσειόντων παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1045, 1048 ΑΚ ως προς το χρόνο έναρξης της έκτακτης χρησικτησίας και τη συμπλήρωση αυτής, τον οποίο εσφαλμένα υπολόγισε όχι από το χρόνο επαγωγής της κληρονομιάς (1972) και της ανέγερσης της οικοδομής (1985) μέχρι το έτος 2007 (χρόνος προσβολής του επικαλούμενου δικαιώματος τους από τον αναιρεσίβλητο), αλλά από την κατάρτιση της .../1991 οροφοσυστατικής πράξης μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής (2008). Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι με το πρόσχημα θεμελίωσής του στις παραπάνω διατάξεις πλήττει την εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ), η οποία δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Όμως, σε κάθε περίπτωση, είναι απορριπτέος και ως αλυσιτελής, διότι δεν πλήττει επιτυχώς την κύρια αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης που στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό της απόφασης, με την οποία απορρίφθηκε ο πιο πάνω ισχυρισμός ως μη νόμιμος, καθόσον δεν είναι δυνατή η απόκτηση κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία σε διακεκριμένο τμήμα οικοδομής.

Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 341 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το Δικαστήριο, για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς την βασιμότητα ή μη των προβαλλομένων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που αυτοί επικαλούνται και προσκομίζουν για άμεση και έμμεση απόδειξη, χωρίς βέβαια να επιβάλλεται να γίνεται ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση καθενός από αυτά.

Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να γίνεται αδιστάκτως βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι.

Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής ιδρύει το λόγο αναίρεσης του αριθμού 11περ.γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 42/2002). Περαιτέρω, για την ίδρυση του αναιρετικού αυτού λόγου απαιτείται να προσδιορίζεται στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός, το βάσιμο του οποίου θα αποδεικνυόταν με τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα και ο λόγος για τον οποίο ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.8 περ.β' ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής) είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο, αλλά όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (Ολ ΑΠ 11/1996, ΟλΑΠ 3/1997).

Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης προσάπτουν στο Εφετείο τις πλημμέλειες: 1) από το άρθρο 559αρ.11γ' ΚΠολΔ, διότι κατά το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος ότι "η επικοινωνία των αυτοτελών και ανεξάρτητων ιδιοκτησιών των διαδίκων με την κοινόχρηστη οδό....

προβλέπεται και γίνεται δια του υπογείου ορόφου της οικοδομής αυτής...δια του προαναφερθέντος κοινόχρηστου διαδρόμου...μεταξύ του Υ1 διαμερίσματος και των τεσσάρων γκαράζ του υπογείου ορόφου της οικοδομής..." δεν έλαβε υπόψη τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο έγγραφα και, ειδικότερα, την από του μηνός Οκτωβρίου 2009 τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Ν.

Γ. και την .../2007 έκθεση της Δ/νσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αιτωλοακαρνανίας, που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι αναιρεσείοντες για την απόδειξη του ισχυρισμού τους ότι "δεν υφίσταται ούτε δύναται να υπάρξει κοινόχρηστος διάδρομος μεταξύ του Υ1 διαμερίσματος και των τεσσάρων γκαράζ του υπογείου ορόφου της οικοδομής, ο οποίος να διασφαλίζει την επικοινωνία των αυτοτελών και ανεξάρτητων ιδιοκτησιών τους με την κοινόχρηστη οδό", όπως αντίθετα δέχθηκε το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση και 2) από το άρθρο 559αρ.8β' ΚΠολΔ, διότι, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη τον παραπάνω ισχυρισμό τους.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, ως προς την πρώτη αιτίαση, διότι από τη διαβεβαίωση που υπάρχει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι το δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην παραπάνω αποδεικτική του κρίση έλαβε υπόψη, μεταξύ άλλων, όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι, σε συνδυασμό με τις αιτιολογίες που διαλαμβάνονται στην πιο πάνω απόφαση δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι λήφθηκαν υπόψη από το Εφετείο και τα παραπάνω έγγραφα.

Ο ίδιος λόγος, ως προς την δεύτερη αιτίαση είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι ο ισχυρισμός στον οποίο στηρίζεται δεν συνιστά "πράγμα" κατά την έννοια που εκτέθηκε στη μείζονα πρόταση, αλλά πραγματικό επιχείρημα των αναιρεσειόντων που αντλείται από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στο Εφετείο η από το άρθρο 559αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια ότι παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 174 ΑΚ και 26 του ν. 1577/1985, όπως αυτός εξειδικεύεται με το άρθρο 8 παρ.1 της 3046/304/1989 απόφασης του ΥΠΕΧΩΔΕ, με το να δεχθεί ότι είναι έγκυρη η συμφωνία των οροφοκτητών της πιο πάνω οικοδομής για κατάργηση του κοινόχρηστου χαρακτήρα του επίδικου διαδρόμου και τη μεταβίβαση αυτού στον αναιρεσίβλητο, με την πρόβλεψη για δημιουργία πρόσβασης στην κοινόχρηστη οδό μέσω του υπογείου ορόφου της οικοδομής, εξαιτίας του ύψους του οποίου (2,40 μέτρα) είναι ανέφικτη, σύμφωνα με το νόμο, η πρόσβαση της οικοδομής και των εκεί κείμενων ανεξάρτητων ιδιοκτησιών στην κοινόχρηστη οδό μέσω αυτού (υπογείου ορόφου). Ο λόγος αυτός, κατά το μέρος που αναφέρεται στη συμφωνία κατάργησης του κοινόχρηστου χαρακτήρα του επίδικου διαδρόμου είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως ήδη εκτέθηκε παραπάνω, στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το Εφετείο δέχθηκε ότι ο εν λόγω διάδρομος είναι κοινόχρηστος, ενώ κατά το μέρος που αναφέρεται στο ανέφικτο πρόσβασης της οικοδομής στην κοινόχρηστη οδό μέσω του υπογείου ορόφου είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι ανάγεται στην αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (άρθρ. 110 παρ.2 ΚΠολΔ), ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ) είτε έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 13/1995) είτε δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν επίσης ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ειδικότερα, αν προσβάλλεται για τον παραπάνω λόγο απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που δεν αξιολογήθηκε να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή αναλόγως, κατά το άρθρ. 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562 παρ.2 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 43/1990) ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το άρθρ. 527 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο.

Επομένως δεν ιδρύει τον παραπάνω λόγο αναίρεσης η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό εκπρόθεσμο, αόριστο και γενικώς απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή (ΟλΑΠ 2/1989, ΟλΑΠ 14/2004) ή σε απλώς αρνητικό ή διευκρινιστικό ισχυρισμό, δηλαδή σε ισχυρισμό που δεν καταλήγει στην επίκληση έννομης συνέπειας και βέβαια το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει ούτε στα πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων που αντλούν αυτοί από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, έστω και αν διατυπώνονται υπό τη μορφή λόγου έφεσης, ούτε στα νομικά επιχειρήματά τους, που σε αντίθεση με τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους δεν περιέχουν κρίση ως προς την επέλευση ή όχι μιας έννομης συνέπειας, αλλά προβάλλονται με σκοπό να συμβάλλουν στον καθορισμό του αληθινού νοήματος του επικαλούμενου ή αποκρουόμενου στη συγκεκριμένη περίπτωση κανόνα δικαίου.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως αβάσιμος, αν το δικαστήριο έλαβε μεν υπόψη του τον κρίσιμο ισχυρισμό, όμως τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/19991), γεγονός που συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον ισχυρισμό (ΟλΑΠ 11/1996). Εξ άλλου, ως αίτηση αδίκαστη που θεμελιώνει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 9 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, νοείται μόνον εκείνη που αναφέρεται σε ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία, δηλαδή δεν εμπίπτουν στην έννοια αυτή οι ενστάσεις ή αντενστάσεις των διαδίκων, η δε παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να τις λάβει υπόψη του θεμελιώνει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1288/2011).

Στην προκείμενη περίπτωση με τον τέταρτο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τους αριθμούς 8β' και 9γ' του άρθρ. 559 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη τον αγωγικό ισχυρισμό των αναιρεσειόντων, που επαναφέρθηκε και με τον πρώτο λόγο της έφεσής τους, ότι "η ανωτέρω συστατική πράξη κατά το προσβαλλόμενο μέρος της είναι προϊόν αβλεψίας και πλάνης κατά την κατάρτισή της, συνιστάμενη στο ότι αντί να χρησιμοποιηθεί η κάτοψη του ισογείου της οικοδομικής αδείας για τις αυτοτελείς ιδιοκτησίες του ισογείου ορόφου χρησιμοποιήθηκε και προσαρτήθηκε η κάτοψη του πρώτου ορόφου...Η πραγματική τους βούληση ήταν να συστήσουν οριζόντια ιδιοκτησία με τον εναγόμενο, βάσει της πραγματικής κατάστασης στην οικοδομή ...και να προβούν στη σύσταση αυτή, βάσει των εγκεκριμένων και θεωρημένων σχεδίων από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία κατόψεων του ισογείου και του πρώτου ορόφου, δεδομένου ότι ο επίδικος διάδρομος-κλιμακοστάσιο του ισογείου είναι η μοναδική πρόσβαση στα διαμερίσματα του πρώτου ορόφου, αλλά και στα διαμερίσματα του ισογείου, σύμφωνα με τον ΓΟΚ...", με αποτέλεσμα το Εφετείο "να αφήσει τελικά αδίκαστο το αίτημα των αναιρεσειόντων για αναγνώριση της ακυρότητας της επίμαχης συστατικής πράξης, κατά το προσβαλλόμενο μέρος της, ως προϊόν αβλεψίας και πλάνης της πρώτης αναιρεσείουσας που ενήργησε ατομικά και ως εκπροσώπου των λοιπών αναιρεσειόντων, οι οποίοι την είχαν εξουσιοδοτήσει να προβεί στην κατάρτιση της παραπάνω οροφοσυστατικής πράξης και για λογαριασμό τους...".

Ωστόσο, από την παραδεκτή επισκόπηση της ένδικης αγωγής των αναιρεσειόντων και της έφεσής τους κατά της πρωτόδικης απόφασης (άρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι ο με το παραπάνω περιεχόμενο ισχυρισμός τους "περί πλάνης και αβλεψίας της πρώτης αναιρεσείουσας κατά την κατάρτιση της προαναφερόμενης συστατικής πράξης" και αντίστοιχο αίτημα αναγνώρισης της ακυρότητάς της, εξαιτίας του νομικού αυτού λόγου, δεν διαλαμβάνονται στην αγωγή, αλλά για πρώτη φορά προβλήθηκαν με τον πρώτο λόγο της έφεσής τους.

Επομένως το Εφετείο που δεν απάντησε ρητά στο λόγο αυτό της έφεσης, ο οποίος προβλήθηκε απαραδέκτως στην κατ' έφεση δίκη (άρθρα 526, 527εδάφ.α' ΚΠολΔ) δεν υπέπεσε στις αποδιδόμενες με τον εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης πιο πάνω πλημμέλειες, ο οποίος είναι συνεπώς απορριπτέος ως αβάσιμος. Όμως, ακόμη και, αν ήθελε θεωρηθεί ότι ο προαναφερόμενος ισχυρισμός των αναιρεσειόντων προβλήθηκε παραδεκτώς με τον πρώτο λόγο της έφεσής τους, από τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο τον έλαβε υπόψη, καθώς και το συνδεόμενο με αυτόν αίτημα της αγωγής, εκ του πράγματος όμως τα απέρριψε, αφού, μεταξύ άλλων, δέχθηκε ότι "...την οικοδομή αυτή οι διάδικοι υπήγαγαν στο σύστημα της οριζοντίου ιδιοκτησίας με το....../1991 συμβόλαιο...και τα συνημμένα σε αυτό από 25/8/1990 τοπογραφικό διάγραμμα οικοπέδου, κατόψεις ορόφων και πίνακα κατανομής ποσοστών συνιδιοκτησίας...Η επικοινωνία των...αυτοτελών ...ιδιοκτησιών με την κοινόχρηστη οδό, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες συστατική...

πράξη και κατόψεις των ορόφων...προβλέπεται να γίνεται δια του υπογείου ορόφου της οικοδομής...και συγκεκριμένα δια του ...κοινοχρήστου διαδρόμου, ο οποίος υφίσταται μεταξύ...Υ1 διαμερίσματος αφενός και των τεσσάρων γκαράζ αφετέρου του υπογείου ορόφου της οικοδομής...Όπως προκύπτει από την κάτοψη του ισογείου...αλλά και από τη συστατική πράξη...ειδικότερα δε από τα βάσει αυτής όρια των Ι1 και Ι2 διαμερισμάτων του παραπάνω ορόφου, δεν προβλέπεται καν διάδρομος μεταξύ των εν λόγω διαμερισμάτων...όπως αντιθέτως συμβαίνει., με το Υ1 διαμέρισμα και τα γκαράζ του υπογείου ορόφου, μεταξύ των οποίων υφίσταται ο προαναφερθείς κοινόχρηστος διάδρομος...ο επίδικος διάδρομος...δεν είναι αντικείμενο αναγκαίας συγκυριότητας...και δεν ανήκει σε όλους τους συγκυρίους του οικοπέδου...

κατ' ακολουθίαν δε και στους ενάγοντες...η πιο πάνω πράξη... δεν επηρεάζεται από την ύπαρξη πολεοδομικής παράβασης". Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης είναι, και στην περίπτωση αυτή, απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατόπιν αυτών πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης στο σύνολο της, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ.4 ΚΠολΔ) και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου σε βάρος των αναιρεσειόντων, λόγω της ήττας τους (άρθρα 176,183,191 παρ.2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14/9/2015 αίτηση για αναίρεση της 253/2012 απόφασης του Εφετείου Ιωαννίνων.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου σε βάρος των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Δεκεμβρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 12 Ιανουαρίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ