Supreme Court dismisses appeal on construction contract damages, ruling specific defect clauses override general retention rules.

Απόφαση 723 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 723/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αντώνιο Ζευγώλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Χρυσικού), Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού, Αθανάσιο Καγκάνη και Χαράλαμπο Μαχαίρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Απριλίου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "Γ. Τ. ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΙΔΩΝ ΣΥΣΚΕΥΑΣΙΑΣ" και τον διακριτικό τίτλο "Γ. Τ. ΑΒΕ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπυρίδωνα Ασημακόπουλο με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "Ν. Κ. Α.Β.Τ.Ε." που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Ιωάννη Καραγκούνη και Αριστείδη Αβραμόπουλο με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/6/2006 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και την από 22/10/2007 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 45263/2007 μη οριστική του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και οι 7340/2010 μη οριστική και 7107/2012 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης καθώς και η 1726/2014 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 24/10/2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Πηνελόπη Ζωντανού ανέγνωσε την από 9/4/2015 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη των λόγων αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι) Με την από 24-10-2014 αίτηση ζητείται η αναίρεση της 1726/2014 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Με την 45263/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης παραπέμφθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης η με αρ. 25164/1-6-2006 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης περί επιδίκασης σ' αυτή της εργολαβικής της αμοιβής, προκειμένου να συνεκδικασθεί με την εκκρεμή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αρ. 48090/23-10-2007 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, περί αποζημίωσής της για ουσιώδη ελαττώματα του εκτελεσθέντος από την αναιρεσίβλητη έργου.

Στη συνέχεια, με την 7340/2010 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης διατάχθηκε η συνεκδίκαση των παραπάνω αγωγών καθώς και η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης. Ακολούθως όμως, με την 7107/2012 απόφαση του ιδίου ως άνω δικαστηρίου, ανακλήθηκε η διάταξη της προηγούμενης μη οριστικής απόφασης περί συνεκδίκασης των προαναφερομένων αγωγών και η μεν συζήτηση της δεύτερης με αρ. 48090/23-10-2007 αγωγής της ήδη αναιρεσείουσας περί αποζημίωσης για ουσιώδη ελαττώματα του εκτελεσθέντος έργου αναβλήθηκε ώστε να συνεκδικασθεί με την με αρ. 43422/2011 παρεμπίπτουσα αγωγή της ιδίας (αναιρεσείουσας), η δε πρώτη με αρ. 25164/1-6-2006 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, περί επιδίκασης της εργολαβικής της αμοιβής, μετά εκδίκασή της από το Δικαστήριο, έγινε δεκτή κατ' ουσίαν και υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να καταβάλει, εντόκως, το αιτούμενο ποσό των 74.547,97 ευρώ.

Κατόπιν ασκηθείσης από την ήδη αναιρεσείουσα έφεσης εκδόθηκε η προσβαλλομένη 1726/2014 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που απέρριψε την έφεση κατ' ουσίαν. Ήδη δε με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναίρεση της 1726/2014 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης για τους αναφερόμενους σ' αυτή λόγους. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 Κ.Πολ.Δ ).

Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ).

ΙΙ) Με τον πρώτο λόγο της αίτησής της, κατά το πρώτο σκέλος αυτού, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 15 Κ.Πολ.Δ, προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο εσφαλμένα έκρινε ότι νομίμως το Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την 7107/2012 απόφασή του ανακάλεσε τη διάταξη της προγενέστερης 7340/2010 απόφασής του περί συνεκδίκασης των προαναφερομένων δύο αγωγών και ακολούθως προέβη στην εκδίκαση μόνο της μίας εξ αυτών ( της αγωγής της αναιρεσίβλητης), αναβάλλοντας την εκδίκαση της άλλης αγωγής (της αναιρεσείουσας), ισχυριζόμενη (η αναιρεσείουσα) ότι η 45263/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που, κατ' άρθρο 244 Κ.Πολ.Δ, είχε παραπέμψει την αγωγή της αναιρεσίβλητης ενώπιον του ως άνω Πολυμελούς Πρωτοδικείου προς συνεκδίκαση με τη δική της αγωγή είχε ήδη καταστεί αμετάκλητη και δεν μπορούσε πλέον να ανακληθεί.

Ο λόγος αυτός είναι μη νόμιμος, διότι ο εκ του άρθρου 559 αρ. 15 Κ.Πολ.Δ αναιρετικός λόγος ιδρύεται σε περίπτωση ανάκλησης οριστικής απόφασης. Όπως δε προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 513, 309 και 46 Κ.Πολ.Δ. η απόφαση που εκδίδεται κατ' άρθρο 244 Κ.Πολ.Δ. δεν υπόκειται σε έφεση και επομένως ως μη οριστική είναι δεκτική ανάκλησης από το ίδιο Δικαστήριο.

Επομένως, η 7340/2010 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που διέταξε τη συνεκδίκαση των αγωγών, μπορούσε ως μη οριστική να ανακληθεί από το Δικαστήριο που την εξέδωκε.

ΙΙΙ) Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 5 Κ.Πολ.Δ, αναίρεση επιτρέπεται "αν το δικαστήριο, σε περίπτωση καθ` ύλην αρμοδιότητας, εσφαλμένα δέχθηκε ότι είναι αρμόδιο ή αναρμόδιο, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 47, ή αν το δικαστήριο στο οποίο παραπέμφθηκε η υπόθεση παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 46".

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι ο ως άνω λόγος αναίρεσης δημιουργείται μόνον όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, συνιστάμενο σε παραδοχή υλικής αρμοδιότητας ή αναρμοδιότητας αυτού του ίδιου. Επομένως, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός όταν το Εφετείο, επιλαμβανόμενο έφεσης που υπάγεται, κατά το άρθρο 19 του Κ.Πολ.Δ, στην καθ` ύλην αρμοδιότητά του, κρίνει εσφαλμένως ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλουμένη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ` ύλην (Ολ.

ΑΠ 5/2003, ΑΠ 166/2014). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αίτησής της, κατά το δεύτερο σκέλος του, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 5 Κ.Πολ.Δ, προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο εσφαλμένα έκρινε ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο είχε αρμοδιότητα να δικάσει την με αρ. 25164/1-6-2006 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτή ζητούσε να της επιδικαστεί εντόκως το ποσό των 74.547,99 ευρώ, ως υπόλοιπο εργολαβικής της αμοιβής, καθόσον, μετά την ανάκληση από το Πολυμελές Πρωτοδικείο της 7340/2010 απόφασής του περί συνεκδίκασης των δύο αγωγών, πλέον αρμόδιο καθ' ύλην λόγω ποσού προς εκδίκαση της προαναφερόμενης αγωγής της αναιρεσίβλητης ήταν όχι το Πολυμελές αλλά το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης.

Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, αφενός διότι δεν αναφέρεται σε σφάλμα του Εφετείου σχετικά με δική του αρμοδιότητα, αφετέρου δε διότι, σύμφωνα με το άρθρο 47 Κ.Πολ.Δ., απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου δεν προσβάλλεται με ένδικο μέσο σε περίπτωση που δίκασε υπόθεση που ανήκει στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου.

ΙV) Ο προβλεπόμενος από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως τέτοια δε αίτηση νοείται όχι οποιαδήποτε αίτηση που υποβάλλεται από τους διαδίκους κατά τη διαδρομή του δικαστικού αγώνα αλλά μόνον εκείνη που αναφέρεται σε ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και δημιουργεί εκκρεμοδικία. Με τον δεύτερο λόγο της αίτησής της, κατά το πρώτο σκέλος αυτού, η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 9 Κ.Πολ.Δ, παραπονείται ότι το Εφετείο άφησε αδίκαστη την προβληθείσα σε συμψηφισμό ανταπαίτησή της για αποζημίωση λόγω ουσιωδών ελαττωμάτων του εκτελεσθέντος έργου, ισχυριζόμενη ότι μετά την αναστολή της εκδίκασης αυτής, κατ' άρθρο 222 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, και συγκεκριμένα μέχρι την έκδοση της εκκρεμούσης με το ίδιο περιεχόμενο και αίτημα προγενέστερα ασκηθείσης αγωγής της και την εκδίκαση παράλληλα της αγωγής της αναιρεσίβλητης περί επιδίκασης σ' αυτή της εργολαβικής της αμοιβής, η αναιρεσίβλητη θα μπορεί να εισπράξει ολόκληρο το επιδικασθέν σ' αυτή ποσό ενώ η δική της ανταίτηση παραμένει μετέωρη.

Ο λόγος αυτός, κατά την πλειοψηφούσα γνώμη του Δικαστηρίου, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, το Εφετείο αποφάνθηκε επί της ως άνω ανταίτησης αναστέλλοντας την εκδίκασή της λόγω εκκρεμοδικίας, κατ' εφαρμογή του άρθρου 222 Κ.Πολ.Δ. Κατά τη γνώμη όμως ενός μέλους του Δικαστηρίου ........

και συγκεκριμένα της Εισηγήτριας Πηνελόπης Ζωντανού, ο λόγος αυτός απαραδέκτως προβάλλεται λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος της αναιρεσείουσας. Και αυτό διότι οποιαδήποτε και αν είναι η κρίση του Δικαστηρίου επί της εκκρεμούσης αγωγής της αναιρεσείουσας περί αποζημίωσής της για ουσιώδη ελαττώματα του έργου, ουδένα ουσιαστικό αποτέλεσμα θα είχε επί του αιτήματος αυτής περί αφαίρεσης του προβληθέντος σε συμψηφισμό ποσού στο επιδικασθέν στην αναιρεσίβλητη ως οφειλόμενη εργολαβική αμοιβή ποσό .

Ειδικότερα, αν μεν γίνει δεκτή η αγωγή αποζημίωσης της αναιρεσείουσας για ουσιώδη ελαττώματα του έργου, θα υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη εργολάβος να της καταβάλει το αιτούμενο ποσό, το οποίο όμως ποσό στη συνέχεια δεν θα μπορούσε και να συμψηφιστεί με την οφειλόμενη εργολαβική αμοιβή της αναιρεσίβλητης, εφόσον έτσι η αναιρεσείουσα θα καθίστατο αδικαιολόγητα πλουσιότερη .

Αν δε απορριφθεί η αγωγή της αναιρεσείουσας ως αβάσιμη τότε και πάλι ουδένα ποσό θα συμψηφισθεί με την οφειλόμενη στην αναιρεσίβλητη εργολαβική αμοιβή, εφόσον η αναιρεσείουσα ουδένα ποσό για ελαττώματα του έργου θα δικαιούται . Ως εκ τούτου, τυχόν αναβολή εκδίκασης της αγωγής της αναιρεσίβλητης, κατ' άρθρο 249 Κ.Πολ.Δ, λόγω αναστολής εκδίκασης του αιτήματος της αναιρεσείουσας περί συμψηφισμού απλώς θα καθυστερούσε την απονομή της δικαιοσύνης.

V) Κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ, υπάρχει λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναίρεσης αναφέρεται σε ακυρότητες, εκπτώσεις από δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο, η δε ακυρότητα πρέπει να έχει λάβει χώρα ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 222 ΚΠολΔ "Όταν επέλθει η εκκρεμοδικία και όσο αυτή διαρκεί, δεν μπορεί να γίνει σε οποιοδήποτε δικαστήριο νέα δίκη για την ίδια επίδικη διαφορά ανάμεσα στους ίδιους διαδίκους εφόσον εμφανίζονται με την ίδια ιδιότητα. Αν κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας ασκηθεί άλλη αγωγή, ανταγωγή ή κύρια παρέμβαση ή προταθεί ένσταση συμψηφισμού για την ίδια επίδικη διαφορά αναστέλλεται αυτεπαγγέλτως η εκδίκασή της εωσότου περατωθεί η πρώτη δίκη".

Το εκ της ανωτέρω διάταξης απαράδεκτο λόγω εκκρεμοδικίας, αποτελεί εκδήλωση της έννομης σχέσης της δίκης και συνίσταται στο ότι το δικαστήριο δεσμεύεται να μη συζητήσει εκ νέου την ίδια διαφορά μεταξύ των αυτών διαδίκων .Όμως, η παρά το νόμο παράλειψη του δικαστηρίου να αναστείλει τη διαδικασία, λόγω εκκρεμοδικίας κατά την προαναφερθείσα διάταξη, μη επιβαλλόμενη από το νόμο, προς κατοχύρωση του αποτελέσματος δικονομικής ακυρότητας ή προς εξασφάλιση της άσκησης δικονομικού δικαιώματος, δεν συνιστά παράλειψη κήρυξης δικονομικού απαραδέκτου, υπό την έννοια της διατάξεως του αριθ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι η αναστολή αυτή επιβάλλεται από το νόμο απλώς χάριν οικονομίας χρόνου και δαπάνης, καθώς και προς αποφυγήν εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων (ΑΠ 1377/2012, ΑΠ 1393/2010, ΑΠ 588/09, ΑΠ 207/08,, ΑΠ 207/2008, ΑΠ 290/2005).

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος της αίτησης, κατά το δεύτερο σκέλος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ, παραπονείται ότι το Εφετείο εσφαλμένα προχώρησε στην εκδίκαση της αγωγής της αναιρεσίβλητης για καταβολή της εργολαβικής της αμοιβής, αναστέλλοντας μόνο την εκδίκαση της δικής αίτησης περί συμψηφισμού, παραλείποντας παρά τον νόμο να κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτηση της ως άνω αγωγής της αναιρεσίβλητης ή να αναστείλει και την εκδίκαση αυτής λόγω εκκρεμοδικίας VΙ) Με τον τρίτο λόγο της αίτησής της η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στο Εφετείο την πλημμέλεια ότι εσφαλμένα απέρριψε ως απαράδεκτο τον προβληθέντα και πρωτοδίκως ισχυρισμό της ότι η καταβολή της αμοιβής της αναιρεσίβλητης εξαρτήθηκε, κατόπιν ειδικής συμφωνίας μεταξύ τους, από την παράδοση εκ μέρους αυτής του συνόλου του έργου χωρίς ελαττώματα.

Από την επισκόπηση των από 17-11-2009 εγγράφων προτάσεων της αναιρεσείουσας ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης προκύπτει ότι αυτή ως προς τον ερευνώμενο παραπάνω ισχυρισμό αναφέρει τα εξής: "Μετά την αποπεράτωση της ασφαλτόστρωσης και σταδιακά μέσα στο έτος 2005 και 2006 άρχισαν να εμφανίζονται προβλήματα στον ασφαλτοτάπητα κυκλοφορίας του εργοστασίου και μάλιστα οι πρώτες κακοτεχνίες είχαν εμφανισθεί πριν από την υπογραφή του δεύτερου συμφωνητικού, ήτοι πριν από της 12-9-2005, τα οποία είχαν επισημανθεί εγκαίρως στην εναγόμενη, η οποία μας διαβεβαίωσε ότι θα προβεί στην διόρθωσή τους και στην πλήρη αποκατάσταση αυτών.

Τα προβλήματα με την κατάσταση του κατασκευασθέντος ασφαλτοτάπητος στον αύλιο χώρο του εργοστασίου με την πάροδο του χρόνου μεγάλωναν, με αποτέλεσμα να καθίσταται δυσχερής η κυκλοφορία των βαρέων οχημάτων σε ορισμένα τμήματα της ασφάλτου, καθώς και η εναπόθεση φορτίων επ' αυτής" (σελ. 7) και παρακάτω "Για την δεύτερη φάση των εργασιών έχει λάβει από μας το ποσό των 100.000 ευρώ και όταν μας ζήτησε να της καταβάλουμε το υπόλοιπο τίμημα δηλώσαμε ρητά ότι πρέπει πρώτα να αποκαταστήσει τα δημιουργηθέντα ελαττώματα για να της καταβάλουμε το υπόλοιπο της συμφωνηθείσης αμοιβής, ενώ αυτή επέμενε να τις καταβάλουμε πρώτα το εν λόγω ποσό και αυτή θα επισκεύαζε τις δημιουργηθείσες βλάβες στο οδόστρωμα" (σελ. 9).

Το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, απέρριψε τον σχετικό λόγο έφεσης με την αιτιολογία ότι ο ισχυρισμός περί ύπαρξης συμφωνίας των διαδίκων με το παραπάνω περιεχόμενο, απαραδέκτως προτείνεται το πρώτον ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου.

Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο ορθά έκρινε, δεδομένου ότι για την κατάρτιση σύμβασης απαιτείται να υπάρχει σύμπτωση μεταξύ πρότασης και αποδοχής (άρθρα 185, 192, 361 ΑΚ), η δε αναιρεσείουσα δεν επικαλέστηκε στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο κατά τρόπο σαφή και ορισμένο ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης, με την οποία η τελευταία να αποδέχθηκε την είσπραξη της αμοιβής της μετά την αποκατάσταση ελαττωμάτων του έργου. Επομένως ορθά απορρίφθηκε ο ως άνω λόγος έφεσης, εφόσον στην κατ' έφεση δίκη είναι απαράδεκτη η προβολή πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν πρωτοδίκως, εκτός εάν συντρέχουν οι αναφερόμενες στα άρθρα 527 και 269 Κ.Πολ.Δ. προϋποθέσεις, που η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται ότι επικαλέστηκε. Κατόπιν αυτού, πρέπει ο σχετικός λόγος αναίρεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος.

VΙΙ) Από τις διατάξεις των άρθρων 374, 376, 681, 688-690 και 694 του ΑΚ προκύπτει ότι, αν το έργο που εκτελέστηκε βάσει σύμβασης έργου έχει ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα, ακόμη και ουσιώδη που το καθιστούν άχρηστο, ο εργοδότης έχει τα ειδικά δικαιώματα διόρθωσης των ελαττωμάτων του έργου, ανάλογης μείωσης της αμοιβής, υπαναχώρησης από τη σύμβαση ή αποζημίωσης για υπαίτιες ελλείψεις του έργου, υπό τις προϋποθέσεις που τάσσονται στις διατάξεις των άρθρων 688-690 του ΑΚ, οι οποίες είναι αποκλειστικά εφαρμοστέες.

Οι γενικές διατάξεις του ΑΚ, για την υπαίτια αδυναμία παροχής και την υπερημερία, οι οποίες εφαρμόζονται αναλογικά και στις περιπτώσεις της πλημμελούς (ποιοτικά) εκπλήρωσης της παροχής, δεν έχουν εφαρμογή, εκτός αν το έργο που εκτελέστηκε και παραδόθηκε ή προσφέρθηκε, εξαιτίας της έλλειψης συμφωνημένων ιδιοτήτων ή λόγω πραγματικών ελαττωμάτων, είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που συμφωνήθηκε να εκτελεστεί ή υπάρχει ειδική συμφωνία μεταξύ εργοδότη και εργολάβου που ρυθμίζει τις σχέσεις τους με επιτρεπτή απόκλιση από τις ενδοτικού διατάξεις των άρθρων 688-690 ΑΚ.

Εντελώς διαφορετικό είναι το έργο όταν εμφανίζει διαφορετική μορφολογική ταυτότητα από εκείνη του συμφωνημένου και φέρει πολύ σημαντικές ελλείψεις, ποιοτικές ή ποσοτικές, σε βαθμό που να καθιστούν την παροχή του εργολάβου εντελώς διαφορετική από τη συμφωνημένη και άχρηστη για τον σκοπό που συνομολογήθηκε.

Σ` αυτή την περίπτωση δεν υπάρχει ούτε μερική εκπλήρωση της εργολαβικής παροχής (αναγκαία προϋπόθεση για το ληξιπρόθεσμο και απαιτητό της συμφωνημένης αμοιβής) και παρέχεται στον εργοδότη η γενική προστασία των άρθρων 374 και 376 ΑΚ (ΑΠ 2054/2013, ΑΠ 877/2013). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 εδ. α Κ.Πολ.Δ, "αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δίκαιου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών...".

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με τον τρίτο λόγο της αίτησής της η αναιρεσείουσα, επικαλούμενη το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., αιτιάται το Εφετείο για εσφαλμένη απόρριψη του προβληθέντος ισχυρισμού της περί επίσχεσης έργου, κατά τον οποίο αρνήθηκε να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη - εργολάβο την εργολαβική της αμοιβή μέχρι την αποκατάσταση από την τελευταία των κακοτεχνιών του έργου και μέχρι την παράδοση αυτού (έργου) σύμφωνα με την συμφωνία και τους κανόνες της τέχνης και της επιστήμης.

Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την 7107/2012 απόφασή του και σχετικά με την προβληθείσα από την εδώ αναιρεσείουσα - εργοδότρια ένσταση επίσχεσης, δέχθηκε τα εξής: " ...η ένσταση επίσχεσης ή μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος που προέβαλε είναι νόμω αβάσιμη όσον αφορά την αγωγή της εργολάβου εταιρείας, με την οποία ζητείται η καταβολή της εργολαβικής αμοιβής, εφόσον η εργοδότρια δεν επικαλείται - ούτε εξάλλου αποδείχθηκε - ότι το εκτελεσθέν έργο είναι παντελώς διάφορο του συμφωνηθέντος" .

Το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, για το ίδιο θέμα δέχθηκε τα εξής: "..το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο που με την προσβαλλόμενη οριστική απόφασή του και την συμπροσβαλλόμενη μη οριστική απόφασή του ... την απέρριψε ως μη νόμιμη, δεχόμενο ότι ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός των θεμελιούντων αυτήν πραγματικών περιστατικών είναι αυτός της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, χωρίς να δεσμεύεται από τον προσδιδόμενο σ' αυτά από την ενιστάμενη -εναγομένη, χαρακτηρισμό της ένστασης επισχέσεως - και έχοντας προς τούτο εξουσία ...

ορθώς έκρινε, καθόσον επί των αμφοτεροβαρών συμβάσεων, όπως εν προκειμένω, η ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος αποτελεί ειδικότερη περίπτωση της ενστάσεως επισχέσεως .... Επομένως το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δεν έσφαλε και συνεπώς, ο περί του αντιθέτου λόγος εφέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, έστω και με ελλιπή αιτιολογία, που θα πρέπει να συμπληρωθεί με την παρούσα απόφαση, ορθά ερμήνευσε το νόμο και απέρριψε τον σχετικό ισχυρισμό, καθόσον επί σύμβασης έργου, όπως στην προκειμένη περίπτωση, αν υπάρχουν ελαττώματα στο έργο εφαρμόζονται οι ειδικές διατάξεις των άρθρων 688 - 690 ΑΚ και όχι αυτές των άρθρων 325 ΑΚ (επίσχεση έργου) και 374 ΑΚ (μη εκπλήρωση της σύμβασης), εφόσον η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται ότι το έργο ήταν εντελώς διάφορο του συμφωνηθέντος.

Συνεπώς, ο σχετικός λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατ' ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης, να εισαχθεί το καταβληθέν παράβολο στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με άρθρο 1παρ. 2 Ν. 4055/2012 με έναρξη ισχύος 2-4-2012) και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης λόγω της ήττας της (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.). Κατόπιν αυτών, παρέλκει η εξέταση του αιτήματος της αναιρεσείουσας, που παραδεκτώς υπέβαλε με το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης (άρθρο 579 παρ. 2 του ΚΠολΔ.), περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ζητώντας να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη σε επιστροφή του ποσού των 112.284,52 ευρώ, το οποίο της κατέβαλε λόγω της σε βάρος της (αναιρεσείουσας) επισπευδόμενης αναγκαστικής εκτέλεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση για αναίρεση της 1726/2014 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Μαΐου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 28 Μαΐου 2015.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ