Supreme Court allows appeal against appellate court for contradictory reasoning on indefinite employment contract conversion.

Απόφαση 711 / 2013 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 711/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 5 Μαρτίου 2013, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Β. του Γ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Χατζηκωνσταντή με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: Δήμου Σάμου, ως καθολικού διαδόχου του Δήμου Βαθέος Σάμου, που εδρεύει στην πόλη της Σάμου και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-10-2008 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Σάμου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 113/126ΕιδΔ/ 2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 309/2010 του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 5-6-2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Βαρβάρα Κριτσωτάκη διάβασε την από 19-2-2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή από την προσκομιζόμενη με αριθμό .../13-12-2012 έκθεση επιδόσεως, της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Σάμου ..., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με την οικεία πράξη ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο.

Επομένως, εφόσον αυτός δεν παραστάθηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του οικείου πινακίου, νομίμως έγινε η συζήτηση παρά την απουσία του. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 11 ΠΔ 164/2004, 1. Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της αρχικής σύμβασης κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την αρχική σύμβαση.

β) Ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου (α) να έχει πράγματι διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση. Προκειμένου περί συμβάσεων που έχουν συναφθεί με την Ελληνική Εταιρία Τοπικής Ανάπτυξης και Αυτοδιοίκησης (Ε.Ε.Τ.Α.Α.), στο πλαίσιο εφαρμογής συγκεκριμένου προγράμματος, ως φορέας νοείται ο οικείος Ο.Τ.Α.

στον οποίο ο εργαζόμενος προσέφερε πραγματικά τις υπηρεσίες του. γ) Το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά σε δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός.

δ) Ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση. Οι διαδοχικές συμβάσεις μειωμένου ωραρίου εργασίας συνιστούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής, συμβάσεις αορίστου χρόνου μειωμένης απασχόλησης αντίστοιχης με την αναγραφόμενη στην αρχική σύμβαση. 2.

Για τη διαπίστωση της συνδρομής των κατά την προηγούμενη παράγραφο προϋποθέσεων, ο εργαζόμενος υποβάλλει, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δύο (2) μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος, αίτηση προς τον οικείο φορέα, στην οποία αναφέρει τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών.

Αρμόδιο όργανο να κρίνει αιτιολογημένα εάν συντρέχουν, κατά περίπτωση, οι προϋποθέσεις της προηγούμενης παραγράφου, είναι το οικείο Υπηρεσιακό Συμβούλιο ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό και όπου δεν υπάρχει, το Διοικητικό Συμβούλιο ή το διοικούν όργανο του οικείου νομικού προσώπου ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό κατά την κείμενη νομοθεσία.

Στις δημοτικές ή κοινοτικές επιχειρήσεις αρμόδιο όργανο είναι σε κάθε περίπτωση, το Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο του οικείου Ο.Τ.Α., ύστερα από εισήγηση του Διοικητικού Συμβουλίου ή του διοικούντος οργάνου της επιχείρησης. Το κατά τα ανωτέρω αρμόδιο όργανο κρίνει περαιτέρω εάν στις συμβάσεις έργου ή άλλες συμβάσεις ή σχέσεις, υποκρύπτεται σχέση εξαρτημένης εργασίας.

Η κατά τις ως άνω διατάξεις κρίση του αρμόδιου οργάνου ολοκληρώνεται το αργότερο εντός πέντε (5) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος διατάγματος. 3. Οι κατά την παρ. 2 κρίσεις του αρμόδιων οργάνων, θετικές ή αρνητικές, διαβιβάζονται αμέσως στο Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.), το οποίο αποφαίνεται εντός τριών (3) μηνών από τη διαβίβαση σε αυτό των σχετικών κρίσεων. 4.

Στις διατάξεις αυτού του άρθρου υπάγονται οι εργαζόμενοι στο δημόσιο τομέα, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 3 περ. γ' του παρόντος διατάγματος, καθώς και στις δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις, αποκλειομένων σε κάθε περίπτωση των εργαζομένων σε ανώνυμες εταιρείες που είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών ... . 5.

Στις διατάξεις της παρ. 1 του παρόντος άρθρου συμπεριλαμβάνονται και οι συμβάσεις οι οποίες έχουν λήξει κατά το χρονικό διάστημα των τελευταίων τριών μηνών πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος διατάγματος λογιζόμενες ως ενεργές Διαδοχικές συμβάσεις ως την έναρξη ισχύος του παρόντος. Η προϋπόθεση του εδ.

α' της παρ. 1 του παρόντος άρθρου πρέπει να συντρέχει κατά το χρόνο λήξης της σύμβασης. Εξάλλου, με το άρθρο 16 Ν. 3491/2006, (ΦΕΚ Α' 207/2.10.2006) ορίζεται ότι: "Εργαζόμενοι που είχαν προσληφθεί από επιχειρήσεις Δήμων ή Κοινοτήτων και των οποίων οι συμβάσεις ή οι σχέσεις κρίθηκαν, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 11 του π.δ. 164/2004 (ΦΕΚ 134 Α`), ότι συνιστούν συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον κάλυπταν ανάγκες του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι" και των Α.Μ.Ε.Α., μπορεί να ενταχθούν, με απόφαση του αρμόδιου δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου και με την ίδια σχέση εργασίας, στο προσωπικό αντίστοιχων Ν.Π.Δ.Δ.

ή υπηρεσιών του οικείου Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης όπου απασχολούντο μέχρι την έκδοση της σχετικής απόφασης του ΑΣΕΠ. Οι εργαζόμενοι αυτοί, εφόσον στους ανωτέρω φορείς δεν υφίστανται κενές οργανικές θέσεις, εντάσσονται σε προσωποπαγείς, που συνιστώνται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου.

Στις περιπτώσεις σύστασης προσωποπαγών θέσεων σε Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., απαιτείται επιπλέον γνώμη του οικείου Διοικητικού Συμβουλίου".

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχτηκε τα εξής: Κατ' εφαρμογή της υπ' αριθμ. Π4β/5814/02.10.1997 ΚΥΑ και προς υλοποίηση του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι" του Δήμου Βαθέος Σάμου καταρτίστηκε η από 12.03.1998, προγραμματική σύμβαση μεταξύ του αναιρεσιβλήτου, των Υπουργείων Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Υγείας και Πρόνοιας, της ΚΕΔΚΕ, του ΚΑΠΗ Δήμου Σαμίων και της Δημοτικής Επιχείρησης με την επωνυμία "Σαμιακή Αγορά".

Στα πλαίσια της σύμβασης αυτής, της οποίας η διάρκεια ορίστηκε πενταετής, η ανωτέρω Δημοτική Επιχείρηση είχε την υποχρέωση να παρέχει την απαραίτητη τεχνική και επιστημονική στήριξη για την υλοποίηση του προγράμματος και να διαθέτει προσωπικό που θα καλύπτει αποκλειστικά τις ανάγκες το προγράμματος.

Η ως άνω Δημοτική Επιχείρηση συστήθηκε με την υπ' αριθμ. 5.685/ 22.09.1988 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Εσωτερικών, με αποκλειστικό σκοπό την κατασκευή, συντήρηση και εκμετάλλευση της δημοτικής αγοράς της πόλης της Σάμου. Δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 13 του Ν. 3146/2003 και της ΠΙ γ/Γ.π.οικ. 62329/27.06.2003 Κοινής Απόφασης των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Υγείας και Πρόνοιας, παρατάθηκε η εφαρμογή του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι" για δύο έτη από τη λήξη του σε όσους Δήμους υλοποιούνταν και, σε εκτέλεση των διατάξεων αυτών, υπογράφηκε μεταξύ των ανωτέρω συμβαλλόμενων μερών η από 10.11.2003 προγραμματική σύμβαση, με το ίδιο περιεχόμενο και χρονική διάρκεια δύο έτη από τη λήξη της προηγούμενης.

Με την υπ' αριθμ. 633/20.03.2000 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Βορείου Aιγαίου, τροποποιήθηκε η συστατική πράξη δημοτικής επιχείρησης Σαμιακή Αγορά" και συμπεριλήφθηκε στους σκοπούς της η στήριξη γεγονότων με εφαρμογή προγραμμάτων βοήθειας στο σπίτι και λειτουργία δομών υποστήριξής της. Αποδείχθηκε, περαιτέρω, ότι η αναιρεσείουσα προσελήφθη ως οικογενειακή βοηθός λειτουργός από την ως άνω δημοτική επιχείρηση και απασχολήθηκε δυνάμει διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου και συγκεκριμένα για τα χρονικά διαστήματα από 07.04.1999 έως 07.04.2000, από 01.06.2000 έως 01.06.2001, από 01.06.2001 έως 01.06.2002, από 01.06.2002 έως 01.06.2003 και από 01.06.2003 έως 31.12.2004, βάσει αντίστοιχων ιδιωτικών συμφωνητικών.

Μετά την έκδοση του ΠΔ 164/2004 και σύμφωνα με τα προβλεπόμενα από το άρθρο 11 αυτού η αναιρεσείουσα ζήτησε με αίτηση που υπέβαλε προς την ανωτέρω δημοτική επιχείρηση, αλλά και προς τον ίδιο το Δήμο, να αναγνωριστεί ότι οι άνω συμβάσεις συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Το Διοικητικό Συμβούλιο της εν λόγω Δημοτικής Επιχείρησης, αφού επιβεβαίωσε ότι η τελευταία υλοποιεί τα προγράμματα κοινωνικών υπηρεσιών για λογαριασμό και μόνο του Δήμου και ότι η ίδια δε διαθέτει τους απαιτούμενους πόρους για τη διασφάλιση της μισθοδοσίας των απασχολούμενων στα προγράμματα αυτά στελεχών, αποφάσισε ομόφωνα την αποστολή των ανωτέρω αιτήσεων στο Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Βαθέως προκειμένου αυτό να αποφασίσει σχετικά με τις πάγιες και διαρκείς ανάγκες που ο Δήμος θεωρεί ότι υπάρχουν.

Το Δημοτικό Συμβούλιο Βαθέος με την υπ' αριθμ. 40112/04 απόφασή του, ομόφωνα ενέκρινε ότι η αναιρεσείουσα εξυπηρετεί πάγιες και διαρκείς ανάγκες της Δημοτικής Επιχείρησης "Σαμιακή Αγορά" και διατύπωσε θετική κρίση προς το Α.Σ.Ε.Π., αναφορικά με την μετατροπή της εργασιακής της σχέσης. Το Α.Σ.Ε.Π., με την υπ' αριθμ. 5521/3.06.2005 απόφαση του Β' Τμήματός του, επικύρωσε την κρίση του Δημοτικού Συμβουλίου και έκρινε ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την υπαγωγή των εργαζομένων στην Αμιγή Δημοτική Επιχείρηση του Δήμου Βαθέος "Σαμιακή Αγορά" στις διατάξεις του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004.

Η απόφαση αυτή του Α.Σ.Ε.Π. γνωστοποιήθηκε στην ως άνω Δημοτική Επιχείρηση, η οποία με το υπ' αριθμ. 028/15.02.2006 έγγραφό της, ζήτησε από το Α.Σ.Ε.Π. την έκδοση νέας απόφασης, ώστε η αναιρεσείουσα να προσληφθεί από το Δήμο Βαθέος ή το ΚΑ.Π.Η. του ίδιου Δήμου αντί της Δημοτικής Επιχείρησης, ισχυριζόμενη ότι η αναιρεσείουσα φαινομενικά μόνο ανήκει στο δυναμικό της, ενώ ουσιαστικά έχει διατεθεί στο ΚΑ.Π.Η., που είναι ο φορέας υλοποίησης του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι" και ότι η ίδια αδυνατεί να επωμιστεί τη δαπάνη μισθοδοσίας των εργαζoμένων.

Μετά από αυτό το Α.Σ.Ε.Π. συνεδρίασε εκ νέου για τη συμπλήρωση της πρoηγoύμενης υπ' αριθμ. 552/03.06.2005 απόφασης του Β' Τμήματός του, αναφορικά με τον πραγματικό φορέα στον οποίον ανήκαν οι προς μονιμοποίηση συμβασιούχοι της Δημοτικής Επιχείρησης και με την 1119/09.06.2006 απόφαση του Δ' Τμήματός του, έκρινε, ότι ναι μεν οι εργαζόμενες, μεταξύ των οποίων και η αναιρεσείουσα, προσλήφθηκαν από τη Δημοτική Επιχείρηση, στο πλαίσιο υποχρέωσης που, με την από 1.03.1998 προγραμματική σύμβαση, η Επιχείρηση αυτή ανέλαβε την παροχή τεχνικής και επιστημονικής στήριξης για την υλοποίηση του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι", με τη διάθεση εξειδικευμένου προσωπικού που θα κάλυπτε αποκλειστικά τις ανάγκες του προγράμματος, πλην όμως, η εργασία των εργαζομένων αυτών αποσκοπούσε στην υλοποίηση της κοινωνικής δράσης του Δήμου, με την κάλυψη ουσιαστικά πάγιων και διαρκών αναγκών αυτού, στον οποίον εντάσσονται "οιονεί" και οι εργαζόμενοι αυτοί.

Με την ανωτέρω 1119/09. 06.2006 απόφασή του το Α.Σ.Ε.Π. συμπλήρωσε την υπ' αρ. 552/ 03.06.2005 απόφαση του Β' Τμήματος αυτού διευκρινίζοντας ότι οι εργαζόμενες, μεταξύ των οποίων και η αναιρεσείουσα, καλύπτουν πάγιες ανάγκες του Δήμου Βαθέος Σάμου. Κατόπιν τούτου, με την υπ' αριθμ. 3403/04.05.2007 Κοινή Απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, συστήθηκε στο Δήμο Βαθέος Σάμου, μεταξύ άλλων, μια οργανική θέση Κλάδου ΥΕ Οικογενειακών Βοηθών και με την υπ' αριθμ. 376/01.08. 2007 απόφαση του Δημάρχου Βαθέος, η αναιρεσείουσα κατατάχθηκε στην ανωτέρω θέση, παράλληλα δε καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων η υπ' αριθμ. 935/01.08.2007 σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και συμφωνήθηκε η υπαγωγή της συμβάσεως στις ισχύουσες διατάξεις για το προσωπικό ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ και των ΟΤΑ α' και β' βαθμού.

Στην ανωτέρω θέση η ενάγουσα παρείχε τις υπηρεσίες της καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα, ήτοι από 01.08.2007 έως και 30.10.2008 τηρώντας το ωράριο που προβλέπεται για τους υπαλλήλους του ευρύτερου δημοσίου τομέα και υπαγόμενη στις διευθυντικές οδηγίες του εναγομένου. Από την πλευρά του ο τελευταίος έστειλε για θεώρηση στο Ελεγκτικό Συνέδριο τα σχετικά χρηματικά εντάλματα, προκειμένου να καταβάλει στην αναιρεσείουσα τις συμφωνημένες αποδοχές, ωστόσο, το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι η ενάγουσα - αναιρεσείουσα δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις προς μετατροπή της εργασιακής σχέσης σε αορίστου χρόνου με το Δήμο Bαθέoς, αλλά ούτε και με τη Δημοτική Επιχείρηση και για το λόγο αυτό δεν θεώρησε τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα.

Το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε, μεταξύ άλλων ότι η αναιρεσείουσα δεν παρείχε την εργασία της στον φορέα, με τον οποίο συνδέθηκε με σύμβαση αορίστου χρόνου, όπως αξιώνει το άρθρο 11 του ΠΔ 164/2004, αφού οι αρχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου καταρτίστηκαν με τη Δημοτική Επιχείρηση, που αποτελεί ίδιον και αυτοτελές νομικό πρόσωπο έναντι του Δήμου Βαθέος.

Επομένως, κατά την κρίση του Ε.Σ., αφού ο συνολικός χρόνος απασχόλησης της αναιρεσείουσας δεν είχε διανυθεί αποκλειστικά στον ίδιο φορέα, δεν είναι δυνατή, κατ' εφαρμογή του ως άνω άρθρου, η δημιουργία συμβατικής σχέσης αορίστου χρόνου μεταξύ της συγκεκριμένης εργαζόμενης και του Δήμου Βαθέος. Ωστόσο, οι διατάξεις του άρθρου 16 του Ν. 3491/2006, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 02.10.2006, προβλέπουν ρητά τη δυνατότητα ένταξης των ατόμων που κάλυπταν ανάγκες του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι" και είχαν προσληφθεί από επιχειρήσεις Δήμων ή Κοινοτήτων και των οποίων, οι συμβάσεις ή οι σχέσεις τους κρίθηκαν, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία του άρθρου 11 του ΠΔ 164/ 2004, ότι συνιστούν συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου, να ενταχθούν με απόφαση του αρμόδιου δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου και με την ίδια σχέση εργασίας, στο προσωπικό αντιστοίχων Ν.Π.Δ.Δ.

ή υπηρεσιών του οικείου Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης, όπου απασχολούντο, μέχρι την έκδοση της σχετικής απόφασης του A.Σ.E.Π. Έτσι τον ανωτέρω χρόνο υπήρχε νόμιμο έρεισμα για σύσταση οργανικής θέσης στο Δήμο Βαθέος και την τοποθέτηση της αναιρεσείουσας στον Κλάδο Οικογενειακών Βοηθών του Δήμου Βαθέος, το γεγονός δε της διάστασης μεταξύ του φορέα απασχόλησης της αναιρεσείουσας δυνάμει συμβάσεων ορισμένου χρόνου και του μετέπειτα φορέα απασχόλησης (Δήμoυ Βαθέος), δεν αποκλείει εν προκειμένω την εφαρμογή του άρθρου 11 τoυ ΠΔ 164/2004 και δεν επιδρά στο κύρος της πρόσληψης της αναιρεσείουσας από τον αναιρεσίβλητο.

Ωστόσο, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκε ότι ο σκοπός της δημοτικής επιχείρησης "Σαμιακή Αγορά", όπως αυτός καθορίστηκε και οριοθετήθηκε με την υπ' αριθμ. 52685/22.09.1988 συστατική της πράξη, ήταν η κατασκευή, συντήρηση και εκμετάλλευση της δημοτικής αγοράς της πόλης της Σάμου, ως εκ τούτου δε η συμμετοχή της ανωτέρω επιχείρησης στην αρχική, από 12.03.1998, προγραμματική σύμβαση, ήταν μη νόμιμη, καθόσον το αντικείμενο αυτής ήταν άσχετο προς τον επιδιωκόμενο από τη Δημοτική Επιχείρηση σκοπό.

Με την υπ' αριθμ. 633/20.03.2000 απόφαση το Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Bορείου Αιγαίου, τροποποιήθηκε μεν η προαναφερόμενη πράξη, ώστε να συμπεριληφθεί στους επιδιωκόμενους από αυτήν σκοπούς και η στήριξη γερόντων, με εφαρμογή προγραμμάτων βοήθειας στο σπίτι και λειτουργία δομών υποστήριξής τους, πλην όμως, η τροποποίηση αυτή, ως μη έχουσα αναδρομική ισχύ, δεν θεραπεύει την ακυρότητα της αρχικής προγραμματικής σύμβασης.

Συνεπώς κατά το χρονικό διάστημα εκτέλεσης της από 12.03.1998 προγραμματικής σύμβασης η Δημοτική Επιχείρηση δεν υπείχε νόμιμη συμβατική υποχρέωση, πολύ δε περισσότερο πάγιες και διαρκείς ανάγκες σχετικά με την εκτέλεση του προγράμματος "Βοήθεια στο Σπίτι", αφού ο επιδιωκόμενος από αυτήν σκοπός ήταν άσχετος με το εν λόγω πρόγραμμα.

Ενόψει των ανωτέρω, οι συμβάσεις που συνήψε η αναιρεσείουσα με τη Δημοτική Επιχείρηση προς εκτέλεση της αρχικής προγραμματικής σύμβασης δε ήταν νόμιμες, αφού δεν εξυπηρετούσαν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της επιχείρησης κατά το χρόνο εκείνο. Ο χρόνος δε απασχόλησης της αναιρεσείουσας στη δημοτική επιχείρηση σε εκτέλεση της δεύτερης, από 20.11.2003, προγραμματικής σύμβασης, προσμετράται μεν, κατ' άρθρο 11 του ως άνω ΠΔ, ως νόμιμος χρόνος απασχόλησης, δεδομένου ότι εν των μεταξύ μεταβλήθηκε ο σκοπός της δημοτικής επιχείρησης και συμπεριελήφθη σε αυτόν η εκτέλεση του εν λόγω προγράμματος, πλην όμως δεν επαρκεί για τη συμπλήρωση των χρονικών προϋποθέσεων που θέτει το ως άνω άρθρο.

Από τα ως άνω αποδειχθέντα συνάγεται ότι η σύμβαση αορίστου χρόνου που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων δεν είναι έγκυρη, αφού δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για τη "μετατροπή" των διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε σύμβαση αορίστου, εξαιτίας δε της ακυρότητας της ως άνω σύμβασης, καθ' όλο το διάστημα που διήρκεσε αυτή, υπήρχε απλή εργασιακή σχέση μεταξύ των διαδίκων, η οποία δεν μπορεί να θεμελιώσει αξιώσεις από έγκυρη εργασιακή σύμβαση, αλλά μόνο αξιώσεις εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί η κύρια βάση της αγωγής και είχε γίνει δεκτή η επικουρική του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 11 του ΠΔ 164/2004 και 16 του ν. 3491/2006, αφού περιέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού της συλλογισμού, δεδομένου ότι ενώ κατά τις ως άνω παραδοχές, δέχτηκε ότι η αναιρεσείουσα προσελήφθη μεν φαινομενικά από την ως άνω Δημοτική Επιχείρηση, πλην όμως, στην πραγματικότητα, από της προσλήψεώς της την 7-4-1999 και έκτοτε συνεχώς, κάλυπτε πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αναιρεσιβλήτου για το πρόγραμμα "Βοήθεια στο Σπίτι" του οποίου ήταν φορέας υλοποίησης, όπως κρίθηκε με τις υπ' αριθμ. 552/2005 και 1119/2006 αποφάσεις του ΑΣΕΠ, στη συνέχεια κατέληξε με ασαφή αιτιολογία, ότι εφόσον στους καταστατικούς σκοπούς της εν λόγω Δημοτικής Επιχείρησης δεν περιλαμβάνονταν μέχρι την 20-3-2000 και η στήριξη γερόντων, με εφαρμογή προγραμμάτων βοήθειας στο σπίτι, οι συμβάσεις που καταρτίστηκαν με αυτήν μέχρι την 20-11-2003 είναι άκυρες, αν και το γεγονός αυτό δεν ασκεί έννομη επιρροή, αφού κατά τις ως άνω παραδοχές η εν λόγω Δημοτική Επιχείρηση ασκούσε το έργο αυτό για λογαριασμό του αναιρεσιβλήτου, πάγιες και διαρκείς ανάγκες του οποίου κάλυπτε η αναιρεσείουσα με την εργασία της και ως εκ τούτου πληρούσε τις προϋποθέσεις που τίθενται από τις ως άνω διατάξεις για την αναγνώριση της σύμβασής της ως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Κατ' ακολουθίαν πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την ως άνω απόφαση, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 όπως ήδη ισχύει, μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 65 παρ. 1 του ν. 4139/2013, να καταδικαστεί δε ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, μειωμένα όμως σύμφωνα με το άρθρο 307 παρ. 2 του ΠΔ 410/1995 (Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας) κατά τα αναφερόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 309/2010 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εννιακοσίων (900) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2013. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Απριλίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ