Supreme Court allows tenant's appeal for damages due to landlord's refusal to deliver leased property.

Απόφαση 708 / 2011 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 708/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ'Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Ζώη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεωργία Λαλούση, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Δημητρούλα Υφαντή και Ιωάννα Λούκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΣΠΗΛΑΙΩΝ ΔΗΡΟΥ Α.Ε.", που εδρεύει στην Α. Λ. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Καλαβρό και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ Α.Ε." που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στυλιανό Γκίνη και κατέθεσε προτάσεις.

Στο σημείο αυτό, ο συνήγορος της ως άνω αναιρεσιβλήτου, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, ζήτησε την αναβολή της συζήτησης της κρινόμενης αίτησης σε μεταγενέστερη δικάσιμο, για τους λόγους που ανέπτυξε.

Το Δικαστήριο, αφού διασκέφθηκε με την παρουσία και του Γραμματέα του, δημοσίευσε δια του Προέδρου του την απόφαση που έχει τον ίδιο αριθμό με αυτό το πρακτικό, με την οποία απέρριψε το αίτημα αναβολής και διέταξε την πρόοδο της δίκης.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/11/2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας και την από 19/5/2006 ανακοίνωση δίκης-προσεπίκληση της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 759/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1823/2009 του Εφετείου ΑΘηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 14/7/2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ιωάννα Λούκα ανέγνωσε την από 16/9/2010 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου και την απόρριψη του δευτέρου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την διάταξη του άρθρου 584 ΑΚ, ο μισθωτής, με την επιφύλαξη των διατάξεων που ισχύουν για τα πραγματικά και νομικά ελαττώματα ή για την έλλειψη ιδιοτήτων, έχει δικαίωμα κατά τα λοιπά, αν δεν του παραδόθηκε ή παρεμποδίστηκε η χρήση του μισθίου, να απαιτήσει, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις, την εκτέλεση της σύμβασης ή αποζημίωση.

Η αποζημίωση δε για την οποία ομιλεί η διάταξη είναι εκείνη που προβλέπεται από τις γενικές διατάξεις για την μη εκπλήρωση της παροχής επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων (άρθρα 382 και 383 ΑΚ). Αυτή η αποζημίωση ευρίσκεται σε σχέση διαζευκτική προς την εκτέλεση της συμβάσεως υπό την έννοια ότι όταν ζητηθεί η εκτέλεση της συμβάσεως δεν μπορεί να ζητηθεί και αποζημίωση για μη εκτέλεση της.

Όταν όμως ο εκμισθωτής καθυστερεί (υπαιτίως) την εκπλήρωση της παροχής του να παραδώσει την χρήση του μισθίου στον μισθωτή για όσον χρόνο διαρκεί η μίσθωση (άρθρα 574 και 575 ΑΚ), ο τελευταίος έχει δικαίωμα, κατά το άρθρο 383 ΑΚ, να τάξει στον εκμισθωτή εύλογη προθεσμία για εκπλήρωση, δηλώνοντας συνάμα ότι μετά την πάροδο της αποκρούει την παροχή και αν η προθεσμία αυτή περάσει άπρακτη να απαιτήσει αποζημίωση για μη εκπλήρωση ή να καταγγείλει την σύμβαση της μισθώσεως.

Δικαίωμα (και όχι υποχρέωση) έχει ο μισθωτής να πράξει όσα ορίζει, ως άνω, η διάταξη του άρθρου 383 ΑΚ και να ζητήσει αποζημίωση για μη εκπλήρωση ή να καταγγείλει την μίσθωση. Η διάταξη αυτή, σε περίπτωση υπερημερίας του εκμισθωτή, δεν αποκλείει το δικαίωμα του μισθωτή να ζητήσει την εκπλήρωση της παροχής, δηλαδή την παράδοση της χρήσης του μισθίου για όσον χρόνο διαρκεί η μίσθωση, ακόμη δε να ζητήσει αποζημίωση (όχι για μη εκπλήρωση αλλά) για την ζημία που υπέστη από την καθυστέρηση του εκμισθωτή να παραδώσει το μίσθιο και να το διατηρεί κατάλληλο για την συμφωνημένη χρήση.

Το δικαίωμα του μισθωτή να ζητήσει, προσθέτως προς την εκπλήρωση της παροχής του εκμισθωτή και την αποκατάσταση της ζημίας που έχει υποστεί από την καθυστέρηση παραδόσεως του μισθίου, όχι μόνο δεν αποκλείεται από τις γενικές επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων ισχύουσες διατάξεις, αλλά και ρητώς προβλέπεται από την γενική διάταξη του άρθρου 343 § 1 ΑΚ, που ορίζει ότι ο υπερήμερος οφειλέτης, εκτός από την παροχή, οφείλει και αποζημίωση για την ζημία του δανειστή "από την καθυστέρηση", αποζημίωση που είναι διάφορη της αποζημίωσης "για την μη εκπλήρωση" για την οποία γίνεται λόγος στην δεύτερη παράγραφο του άρθρου 343 ΑΚ. (βλ.

και ΑΠ 465/1994 Ελλ Δνη 1994, 1340).

Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα εξέθετε στην αγωγή της επί της οποίας έκρινε η προσβαλλόμενη απόφαση, τα ακόλουθα: Η εναγομένη, έχουσα νόμιμα τη διαχείριση και τουριστική εκμετάλλευση των σπηλαίων Δυρού Λακωνίας, προκήρυξε το Μάιο 2003 δημόσιο πλειοδοτικό διαγωνισμό, με διαπραγμάτευση, για τη μακροχρόνια εκμίσθωση της εκμετάλλευσης του Σπηλαίου Βλυχάδας Δυρού και της περιβάλλουσας έκτασης, μετά των εγκαταστάσεων της, με στόχο την ανάδειξη του Σπηλαίου, την ανακαίνιση και αναβάθμιση των τουριστικών εγκαταστάσεων και την προσφορά νέων υπηρεσιών.

Στο διαγωνισμό συμμετείχε νόμιμα η κοινοπραξία των εταιρειών με τις επωνυμίες ΠΕΤΡΟΥΛΑΣ ΑΕ και ΓΗΓΕΡΤΟΝ ΑΕ, στην οποία, μετά την τήρηση και του σταδίου των διαπραγματεύσεων, στο οποίο η κοινοπραξία βελτίωσε την προσφορά της, κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού. Η κοινοπραξία, σύμφωνα με τους όρους της, προκήρυξης, συνέστησε την ενάγουσα εταιρεία, με αποκλειστικό σκοπό την εκμετάλλευση του συγκροτήματος "Σπήλαια Δυρού".

Η τελευταία συμβλήθηκε, στη συνέχεια, με την εναγομένη και υπογράφτηκε μεταξύ τους η από 4.3.2004 Σύμβαση Μακροχρόνιας Μίσθωσης Σπηλαίων Δυρού. Η σύμβαση είχε ως αντικείμενο: α) τη μίσθωση, προς τουριστική εκμετάλλευση, συνολικής έκτασης 73.500 τμ, όπως η έκταση αυτή εμφαίνεται στο επισυναπτόμενο στη σύμβαση τοπογραφικό διάγραμμα, β) τη μίσθωση των κτιρίων και του περιβάλλοντος αυτά χώρου, εντός έκτασης 65.185 τμ και γ) την παραχώρηση της διαχείρισης του δικαιώματος επισκευής του Σπηλαίου με χρήση πλωτών μέσων έναντι αντιτίμου (εισιτήριο).

Το μίσθωμα ορίσθηκε σε εφάπαξ ποσό 200.000 ευρώ, καταβλητέο την προηγούμενη ημέρα παράδοσης και παραλαβής του μισθίου και σε πάγιο, αλλά και ποσοστιαίο ετήσιο μίσθωμα, κατά τα αναφερόμενα, ειδικότερα, στην αγωγή, επιπλέον δε ανέλαβε η ενάγουσα (μισθώτρια) και την υποχρέωση συντήρησης και διενέργειας βελτιωτικών έργων στο εξωτερικό, αλλά και στο εσωτερικό του Σπηλαίου, με την εποπτεία και σε συνεργασία με το Υπουργείο Πολιτισμού.

Προς τούτο όφειλε η ενάγουσα, με βάση σχετικό όρο της σύμβασης, να υποβάλει στην εναγομένη και στο ΥΠ.ΠΟ, σε διάστημα έξι (6) μηνών από την υπογραφή της σύμβασης, πλήρη φάκελο για την έγκριση της αρχιτεκτονικής μελέτης του συνόλου των εργασιών του επενδυτικού σχεδίου για τον εξωτερικό χώρο του σπηλαίου και εντός πέντε (5) μηνών από την υπογραφή της σύμβασης να εκπονήσει και υποβάλει προς έγκριση στην εκμισθώτρια και το ΥΠ.ΠΟ τρεις (3) μελέτες για το εσωτερικό του Σπηλαίου (Τοπογραφική, Μελέτη Ηλεκτροφωτισμού και Βραχομηχανική Μελέτη).

Η διάρκεια της σύμβασης ορίσθηκε σε τριάντα (30) έτη, με έναρξη της μίσθωσης την ημερομηνία παράδοσης του μισθίου, η οποία συμφωνήθηκε ότι θα γίνει με πρωτόκολλο παράδοσης και παραλαβής. Η παράδοση του μισθίου συμφωνήθηκε ότι θα λάβει χώρα εντός ενός (1) μηνός από την εκπόνηση και υποβολή προς έγκριση στην εκμισθώτρια και το Υπουργείο Πολιτισμού των ως άνω τριών μελετών για το εσωτερικό του Σπηλαίου (Τοπογραφικής, Ηλεκτροφωτισμού και Βραχομηχανικής), που όφειλε η ενάγουσα να εκπονήσει και να υποβάλει προς έγκριση, κατά τα παραπάνω, εντός πέντε (5) μηνών από την υπογραφή της σύμβασης, με την ποινή της κατάπτωσης των εγγυητικών επιστολών εμπρόθεσμης υποβολής των μελετών και του εφάπαξ μισθώματος και με δικαίωμα της εναγομένης/εκμισθώτριας να καταγγείλει τη σύμβαση.

Μετά την υπογραφή της σύμβασης και μολονότι η ενάγουσα εκτέλεσε όλες τις συμβατικές της υποχρεώσεις που ήταν εφικτό να εκτελεσθούν χωρίς τη σύμπραξη της εναγομένης, η τελευταία αρνήθηκε να συμπράξει, όπως όφειλε, για την ολοκλήρωση των ως άνω τριών μελετών που η ενάγουσα είχε τη συμβατική υποχρέωση να εκπονήσει και υποβάλει προς έγκριση.

Συγκεκριμένα, από πρόθεση και κακοπιστία, αρνείτο να επιτρέψει την είσοδο των προστηθέντων από την ενάγουσα μελετητών στο μίσθιο, προκειμένου να γίνει η αναγκαία για την ολοκλήρωση των ως άνω μελετών τοπογραφική εφαρμογή και αποτύπωση, παρά τις προς τούτο έντονες και συνεχείς οχλήσεις της τελευταίας.

Μετά παρέλευση δέκα (10) μηνών από την υπογραφή της σύμβασης χορήγησε μεν τη σχετική άδεια, πλην όμως, στις 3.1.2005, όταν οι μελετητές επιχείρησαν να εισέλθουν στο μίσθιο, προπηλακίστηκαν και εκδιώχθηκαν από ομάδα είκοσι πέντε περίπου ατόμων, μεταξύ των οποίων και εργαζομένων της εναγομένης στο Σπήλαιο, με ανοχή της τελευταίας, έκτοτε δε δεν κατέστη δυνατή η είσοδος των μελετητών στο μίσθιο, παρά τη συνδρομή των αστυνομικών οργάνων της περιοχής, ενώ τελικά, με επιστολή που η εναγομένη της απέστειλε, ζήτησε απ' αυτή (ενάγουσα) να αναστείλει την εκπόνηση των ως άνω μελετών, επικαλούμενη απόφαση του Υφυπουργού Τουρισμού, σε συνεργασία με τον Υφυπουργό Πολιτισμού και με παράγοντες της τοπικής κοινωνίας του Δήμου Οιτύλου για την επανεξέταση της λειτουργίας των Σπηλαίων.

Προηγουμένως, η ενάγουσα, με εξώδικη διαμαρτυρία της, είχε ζητήσει την εκτέλεση της σύμβασης, επιφυλασσόμενη της αξίωσης της για αποζημίωση και του δικαιώματος της για καταγγελία της μίσθωσης, θέτοντας σ' αυτή προθεσμία 20 ημερών για την παράδοση του μισθίου, ενώ με την από 17.1.2005 εξώδικη διαμαρτυρία-πρόσκληση-δήλωσή της διαμαρτυρήθηκε εκ νέου για τη μέχρι τότε συμπεριφορά της και την κάλεσε, για τελευταία φορά, να εκπληρώσει τις συμβατικές της υποχρεώσεις και να της παραδώσει το μίσθιο.

Μετά απ' αυτά, η εναγομένη, όχι μόνο σιωπηρά, όπως συνάγεται από την προηγηθείσα κατά τα άνω συμπεριφορά της, αλλά και ρητά αρνήθηκε την εκτέλεση της σύμβασης και την παράδοση του μισθίου, επικαλούμενη λόγους πολιτικής βούλησης και εντολές πολιτικών προϊσταμένων της, μολονότι δεν υπέχει καμία νομική υποχρέωση υπακοής σε εντολές κυβερνητικών στελεχών, αφού η ίδια είναι ανώνυμη εταιρεία και έχει ιδίαν δικαιοπρακτική βούληση.

Ειδικότερα, για την περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι τα αποτελέσματα της σύμβασης εξαρτήθηκαν από αναβλητική αίρεση και συγκεκριμένα από την αναβλητική αίρεση της εκπόνησης και υποβολής προς έγκριση των ως άνω μελετών, εκτίθεται στην αγωγή ότι η εναγομένη, με την ανωτέρω συμπεριφορά της, εμπόδισε την πλήρωση της αίρεσης, αντίθετα προς την καλή πίστη.

Με βάση το ιστορικό αυτό και με τη δήλωση ότι επιλέγει, αντί της παράδοσης του μισθίου, την αξίωση της αποζημίωσης, η ενάγουσα ζήτησε αποζημίωση για ολική μη εκπλήρωση της σύμβασης, ήτοι ζήτησε το συνολικό ποσό των 830.510 Ευρώ για θετική ζημία, όπως το ποσό αυτό αναλύεται, ειδικότερα, στην αγωγή και αφορά δαπάνες σύστασης και λειτουργίας της ενάγουσας εταιρείας, συμμετοχής στο διαγωνισμό, δαπάνες έκδοσης εγγυητικών επιστολών συμμετοχής στο διαγωνισμό και κατάρτισης της ένδικης σύμβασης και αμοιβές για την εκπόνηση μελετών για την εκτέλεση της σύμβασης καθώς και το ποσό των 59.355.344,65 Ευρώ που αντιστοιχεί στα διαφυγόντα κέρδη που θα είχε με βάσιμη πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, αν εκπληρωνόταν ολικά η τριακονταετής σύμβαση μισθώσεως.

Το Εφετείο όμως έκρινε μη νόμιμη την αγωγή με το άνω περιεχόμενο και αίτημα, πλην των επί μέρους κονδυλίων για θετική ζημία α)742 ευρώ (αμοιβή συμβολαιογράφου για σύσταση του καταστατικού συστάσεως της ενάγουσας β)3000 ευρώ (αμοιβή δικηγόρου για την παράστασή του στην υπογραφή του καταστατικού συστάσεως) γ)1050 ευρώ (δαπάνες εκδόσεως εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στο διαγωνισμό) και δ)1772,92 ευρώ (έξοδα δημοσιεύσεως προκηρύξεως του διαγωνισμού τα οποία απέρριψε για έλλειψη ενεργητικής νομιμοποιήσεως της ενάγουσας, για το λόγο ότι τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά δεν ανταποκρίνονται προς τα στοιχεία ορισμένου κανόνα δικαίου.

Ειδικότερα, έκρινε η προσβαλλόμενη απόφαση, ότι με την αγωγή διώκεται αποζημίωση για ολική μη εκπλήρωση της ένδικης σύμβασης, με βάση την υπερημερία της εναγομένης εκμισθώτριας να παραδώσει στην ενάγουσα το μίσθιο και να εκτελέσει τη σύμβαση. Πλην, όμως, δεν εκτίθεται στην αγωγή ότι η ενάγουσα δεν έχει πια, λόγω της υπερημερίας της εναγομένης, συμφέρον στην παράδοση του μισθίου και στην εκτέλεση της όλης σύμβασης, ούτε και αναφέρονται συγκεκριμένα περιστατικά που να καθιστούν ασύμφορη πλέον για την ενάγουσα την εκτέλεση της σύμβασης.

Η άρνηση και μόνο της εναγομένης να παραδώσει στην ενάγουσα το μίσθιο και να εκτελέσει τη σύμβαση, ακόμη και αν είναι οριστική και αμετάκλητη, οφειλόμενη σε υπαιτιότητα της και σε λόγους που κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή δεν είναι βάσιμοι, δεν καθιστά ασύμφορη για την ενάγουσα την εκτέλεση της σύμβασης, καθόσον στην περίπτωση αυτή η ενάγουσα δικαιούται να επιδιώξει δικαστικά την εκπλήρωση της παροχής, ήτοι την παράδοση του μισθίου, που θα ενεργοποιήσει τη μίσθωση.

Το στοιχείο αυτό της έλλειψης συμφέροντος αποτελεί, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αναγκαία προϋπόθεση της προβλεπόμενης από την παρ.2 του άρθρου 343 ΑΚ αξίωσης αποζημίωσης, για μη εκπλήρωση και έπρεπε να περιλαμβάνεται στην αγωγή.

Έτσι όμως κρίνοντας το Εφετείο, δηλαδή απορρίπτοντας ως μη νόμιμη την αγωγή τόσο για θετική ζημία όσο και για το διαφυγόν κέρδος για ολόκληρο το συμπεφωνημένο τριακονταετές χρονικό διάστημα της μισθώσεως δεν εφήρμοσε κατά την κρατήσασα γνώμη στο δικαστήριο τούτο τη διάταξη του άρθρου 343 παρ. 1 του ΑΚ που ήταν εφαρμοστέα με βάση την οποία η αγωγή αποζημιώσεως για το κονδύλιο διαφυγόντων εισοδημάτων με το διαληφθέν περιεχόμενο είναι νόμιμη μόνο για το χρονικό διάστημα από της υπερημερίας της εκμισθώτριας ως προς την παράδοση του μισθίου μέχρι την άσκηση της αγωγής ενώ είναι μη νόμιμη για το εφεξής και μέχρι το συμπεφωνημένο τέλος της μισθώσεως χρονικό διάστημα, όπως επίσης είναι μη νόμιμη η αγωγή καθόσον αφορά το κονδύλιο της θετικής ζημίας όπως ορθώς κρίθηκε από το Εφετείο ύψους 823,945.05 Ε αφού μετά την κρίση ως νομίμου του κονδυλίου των διαφυγόντων εισοδημάτων για το μνησθέν διάστημα οι γενόμενες δαπάνες που την συγκροτούν εξεπλήρωσαν το σκοπό τους και επομένως η ενάγουσα δεν έχει κατά νόμο αξίωση γι' αυτές.

Επομένως κατά τούτο το Εφετείο υπέπεσε στην προβλεπόμενη από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια για την οποία πλήττεται η απόφαση του Εφετείου κατά το μέρος που απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη για τα κονδύλια της θετικής ζημίας και των διαφυγόντων εισοδημάτων και είναι βάσιμος ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από την τελευταία αυτή διάταξη αναφορικώς με το διαληφθέν μέρος του κονδυλίου των διαφυγόντων εισοδημάτων.

Κατά τη γνώμη όμως της εισηγήτριας της υποθέσεως αρεοπαγίτη Ιωάννας Λούκα, ο διαληφθείς λόγος αναιρέσεως θα έπρεπε να γίνει δεκτός ως βάσιμος για τους ακολούθους λόγους και για ολόκληρο το συμπεφωνημένο χρονικό διάστημα της μισθώσεως: Η διάταξη του άρθρου 584 ΑΚ παραπέμπει στις γενικές περί αμφοτεροβαρών συμβάσεων διατάξεις των άρθρων 374 επ.

ΑΚ και όχι μόνο στις διατάξεις των άρθρων 335, 336 και 343 ΑΚ, δηλαδή η εκτέλεση της συμβάσεως ή η αποζημίωση την οποία κατά την ΑΚ 584 δικαιούται ν' αξιώσει ο μισθωτής τελεί υπό την συνδρομή των άνω γενικών διατάξεων. Καλύπτονται από τις άνω διατάξεις όλες οι περιπτώσεις της παθολογικής εξελίξεως της ενοχής, δηλαδή υπερημερία και αδυναμία παροχής του οφειλέτη (εκμισθωτή), αλλά και η μη ειδικώς στο νόμο ρυθμιζόμενη θετική παράβαση της συμβάσεως που συνίσταται στην οριστική και αμετάκλητη προκαταβολική άρνηση του οφειλέτη (εκμισθωτή) να εκπληρώσει την παροχή του, δηλαδή να παραδώσει το μίσθιο.

Ως προς τη μη ρυθμιζόμενη από το νόμο αυτή περίπτωση εφαρμόζεται αναλόγως, η διάταξη του άρθρου 382 ΑΚ περί υπαίτιας αδυναμίας παροχής του οφειλέτη, όχι δε η διάταξη του αρθρ. 383 ΑΚ. Ο δανειστής ύστερα από μία σοβαρή και αμετάκλητη άρνηση του οφειλέτη δεν θα έχει πλέον συμφέρον σε αναμονή για εκπλήρωση. Ο δανειστής (μισθωτής) δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, για μη εκπλήρωση της συμβάσεως.

Ανάγκη πάντως να τάξει ο μισθωτής προθεσμία στον εκμισθωτή προς εκπλήρωση όπως προβλέπεται στην ΑΚ 383, η οποία όπως εκτέθηκε δεν εφαρμόζεται εφόσον δεν πρόκειται για προσωρινή αδυναμία παροχής του οφειλέτη εκμισθωτή, ή να επικαλεσθεί ο μισθωτής ως δανειστής ότι δεν έχει πλέον συμφέρον στην παροχή, δεν θα υπάρχει αφού ήδη από την αρνητική στάση του τελευταίου έχει δημιουργηθεί βεβαιότητα για μη εκπλήρωση (βλ.

σχετ. ΑΠ 1383/1991 ΕΕΝ 1993, 128).

Επομένως και παρελκούσης της ερεύνης του δευτέρου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση του Εφετείου, αναφορικώς και μόνο με το κονδύλιο των διαφυγόντων εισοδημάτων που ανάγεται στο χρονικό διάστημα από την υπερημερία της εναγόμενης εκμισθώτριας ως προς την παράδοση του μισθίου μέχρι την άσκηση της αγωγής να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο κατά το αναιρούμενο παραπάνω μέρος, και του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη ως ηττώμενη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας όπως ορίζεται στο διατακτικό (ΚΠολΔ 176, 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1823/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών όπως αναφέρεται στο σκεπτικό της παρούσας.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος στο ίδιο Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 28 Ιανουαρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Μαΐου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ?? ?? ?? ?? αριθμ.αποφ.708/2011 - σελ.3