Supreme Court dismisses appeal on statute of limitations for invalid termination claims and burden of proof errors.

Απόφαση 702 / 2014 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 702/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο, Δημήτριο Κόμη και Μιχαήλ Αυγουλέα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Φεβρουαρίου 2014, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΚΑΣΤΕΛΟΡΙΖΟ ΑΕ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΩΝ & ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ, που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Απόστολο - Κωνσταντίνο Κωνσταντινίδη.

Του αναιρεσιβλήτου: Θ. Μ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Βασδέκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-5-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 133/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2127/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-6-2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Μιχαήλ Αυγουλέας διάβασε την από 10-2-2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 12-6-2013 αιτήσεως για την αναίρεση της υπ' αριθμ. 2127/2013 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Κατά το άρθρο 6 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 "πάσα αξίωσις μισθωτού πηγάζουσα εξ ακύρου καταγγελίας της σχέσεως εργασίας τυγχάνει απαράδεκτος, εφόσον η σχετική αγωγή δεν εκοινοποιήθη εντός τριμήνου ανατρεπτικής προθεσμίας από της λύσεως της σχέσεως εργασίας". Η προθεσμία αυτή, η οποία είναι αποσβεστική, αποσκοπεί στην ανάγκη ταχείας άρσης κάθε αβεβαιότητας σχετικά με το κύρος της καταγγελίας εργασιακής σχέσης και στην εκκαθάριση εντός συντόμου χρονικού διαστήματος των αξιώσεων των εργαζομένων, που πηγάζουν από τυχόν άκυρη καταγγελία, ώστε να μη δημιουργούνται δυσβάστακτες συνέπειες για τον εργοδότη.

Όταν δε παρέλθει άπρακτη η εν λόγω αποκλειστική προθεσμία, επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος προσβολής της καταγγελίας για ακυρότητα. Η τρίμηνη αυτή προθεσμία διακόπτεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ, που εφαρμόζεται και στην αποσβεστική προθεσμία (άρθρο 279 ΑΚ), με την άσκηση καταψηφιστικής ή αναγνωριστικής αγωγής για τις αξιώσεις του εργαζομένου που απορρέουν από τη σύμβαση εργασίας και εξακολουθούν λόγω της ακυρότητας της καταγγελίας να υφίσταται.

Η αποσβεστική, όμως, προθεσμία, που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό, λογίζεται, κατά το άρθρο 263 ΑΚ, ως να μη διακόπηκε, αν ο ενάγων παραιτηθεί από την αγωγή ή απορριφθεί αυτή τελεσίδικα για λόγους μη ουσιαστικούς, εκτός αν ο δικαιούχος επανεγείρει την αγωγή εντός έξι (6) μηνών ή, προκειμένου περί αξιώσεων, που υπόκεινται σε βραχύτερη από το χρόνο αυτό αποσβεστική προθεσμία, εντός του βραχύτερου αυτού χρόνου, οπότε η αποσβεστική προθεσμία λογίζεται ότι έχει διακοπεί με την προηγούμενη αγωγή.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει, από την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, στην οποία ενσωματώθηκε η πρωτοβάθμια υπ' αρ. 133/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, μετά την απόρριψη, της εκ μέρους, της αναιρείουσας ασκηθείσης εφέσεως, λόγω της ερημοδικίας της, το δικαστήριο της ουσίας δέχτηκε τα εξής: "Με την από 23-10-2006 αγωγή προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ο ενάγων - αναιρεσίβλητος ισχυρίστηκε ότι προσλήφθηκε από τα αρμόδια όργανα της εναγομένης, ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΚΑΣΤΕΛΟΡΙΖΟ Α.Ε.

ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΩΝ & ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ", την 8/1/1992, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως σερβιτόρος στα καταστήματα (εστιατόρια) εκμετάλλευσής της, με τον ίδιο διακριτικό τίτλο ("ΚΑΣΤΕΛΟΡΙΖΟ"), στη Γλυφάδα, στη Βάρκιζα, στις Τζιτζιφιές και στην Κηφισιά, με τις εκάστοτε νόμιμες αποδοχές.

Ότι στις 31/3/2003 τα αρμόδια όργανα της εναγομένης προέβησαν στην καταγγελία της μεταξύ των διαδίκων συναφθείσας σύμβασης εργασίας, χωρίς να του καταβάλουν τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Ότι στις 14/4/2004 τον προσέλαβαν εκ νέου, προκειμένου να απασχοληθεί με την παραπάνω ειδικότητα στο ομώνυμο εστιατόριο της εναγομένης στην Κηφισιά και ότι έκτοτε συνέχισε να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως σερβιτόρος στο εν λόγω κατάστημά της, έναντι μισθού ανερχόμενου σε 50 ευρώ ημερησίως, που αναλογούσε στα υποχρεωτικά φιλοδωρήματα επί των καθαρών εισπράξεων της εναγομένης μέχρι την 8/8/2006, οπότε τα αρμόδια όργανα της τελευταίας προέβησαν στην καταγγελία της μεταξύ των διαδίκων συναφθείσας σύμβασης εργασίας, αφού έκτοτε δεν αποδέχονταν τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του.

Με βάση αυτά ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι η καταγγελία αυτή ήταν άκυρη ως καταχρηστική, για τους αναφερόμενους σ' αυτήν λόγους. Και στη συνέχεια να υποχρεωθεί η εναγομένη - αναιρεσείουσα στην καταβολή μισθών υπερημερίας, για το χρονικό διάστημα από την καταγγελία και μέχρι τις 8-3-2007 (πιθανή ημερομηνία συζητήσεως της αγωγής), επιφυλασσόμενος για το μέλλον.

Με την ίδια αγωγή, ζήτησε, να του καταβληθούν ακόμη: 1) οι διαφορές των μεταξύ των καταβλητέων και καταβληθέντων μισθών του για το χρονικό διάστημα από 14-4-2004 και μέχρι την καταγγελία, και 2) αποζημίωση για την υπερωριακώς παρασχεθείσα εργασία του, την απασχόλησή του τη νύχτα και τις Κυριακές και εορτές, το ίδιο χρονικό διάστημα καθώς και οι αποδοχές μη ληφθείσης άδειας, και το επίδομα αδείας.

Το Εφετείο Αθηνών, μετά την άσκηση αντιθέτων εφέσεων, κατά της υπ' αρ. 2108/2007 απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την υπ' αρ. 266/2009 απόφασή του, δέχτηκε τυπικά και κατ' ουσίαν τις εφέσεις και εξαφάνισε την προσβαλλόμενη απόφαση. Στη συνέχεια αναγνωρίστηκε τελεσιδίκως ότι η γενόμενη στις 8/8/2006 απόλυσή του ήταν άκυρη ως καταχρηστική.

Ότι με την ανωτέρω απόφαση μέρος των αγωγικών αιτημάτων του όσον αφορά: α) τους μισθούς υπερημερίας, των παραπάνω χρονικών διαστημάτων καθώς και β) η αμοιβή του για την παράνομη υπερωριακή απασχόληση του, την απασχόλησή του τη νύχτα, τις Κυριακές καθώς και οι αποδοχές για άδεια και επίδομα αδείας υπολογίστηκαν με βάση τις ελάχιστες νόμιμες αποδοχές του, που συνίσταντο στο εκάστοτε ισχύσαν ημερομίσθιο (26 ευρώ) ασφαλείας της ΕΓΣΣΕ και όχι βάσει της αυξημένης αμοιβής, των 50 ευρώ, που ο ίδιος, κατά τους ισχυρισμούς του, εδικαιούτο να λάβει ως σερβιτόρος, υπολογιζόμενη στα καταβλητέα σ' αυτόν ποσοστά επί των εισπράξεων του παραπάνω καταστήματος της εναγομένης, σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 54 του ν. 2224/1994.

Τούτο διότι η ως άνω αγωγή του, όσον αφορά το υπερβάλλον του ποσού των 26 ευρώ, απορρίφθηκε ως αόριστη, καθόσον στο δικόγραφο της αγωγής του, δεν ανέφερε τις καθαρές ημερήσιες ή μηνιαίες εισπράξεις της επιχείρησης της εναγομένης. Ακολούθως, ο αναιρεσίβλητος, άσκησε στο ίδιο πρωτοβάθμιο δικαστήριο την από 20/5/2009 αγωγή του (επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση), την οποία κατάθεσε στη γραμματεία του δικαστηρίου στις 28/5/2009 και επέδωσε στην εναγόμενη - αναιρεσείουσα στις 18/6/2009.

Με την αγωγή του αυτή, ο ενάγων παραθέτοντας τις καθαρές εισπράξεις του καταστήματος της εναγομένης, τον αριθμό των απασχολούμενων σ' αυτό σερβιτόρων, όπως και τις διαφορές μεταξύ των καταβλητέων και των καταβληθέντων σ' αυτόν, για τις ανωτέρω αιτίες, ποσών και δηλώνοντας ότι επανασκεί την προηγούμενη, από 23/10/2006, αγωγή του, κατά το μέρος που αυτή απορρίφθηκε, δυνάμει της ανωτέρω απόφασης, ως αόριστη, ζήτησε μόνο τις διαφορές που προκύπτουν:

α) μεταξύ των καταβλητέων και των επιδικασθέντων σ' αυτόν, βάσει της παραπάνω απόφασης, μισθών υπερημερίας και προσαυξήσεων για την παρασχεθείσα εκ μέρους του παράνομη υπερωριακή απασχόληση, το διάστημα από 14-4-2004 έως 8/8/2006, συνολικού ύψους (1.584,60 + 6.867 + 15.936,27 = ) 24.387,87 ευρώ και β) τις διαφορές, για το ίδιο χρονικό διάστημα, μεταξύ των νόμιμων και των καταβληθέντων μειωμένων σ' αυτόν ποσοστών, επί των εισπράξεων του καταστήματος της εναγομένης, ύψους 18.339,88 ευρώ, δεδομένου ότι η αναιρεσείουσα, κατά τη διανομή των υποχρεωτικών φιλοδωρημάτων που εισέπραττε από τους πελάτες της, περιελάμβανε και τέσσερεις επί πλέον εργαζόμενους, που δεν είχαν την ιδιότητα των σερβιτόρων, στους οποίους και απέδιδε τα φιλοδωρήματα αυτά.

Για τη θεμελίωση του κονδυλίου αυτού, εξέθετε τα εισπραχθέντα ποσά που αναλογούσαν στα φιλοδωρήματα και τα καταβληθέντα στους έχοντες την ιδιότητα του σερβιτόρου. Επιπλέον, στην ίδια αγωγή, ο ενάγων, επικαλούμενος την εξακολούθηση της υπερημερίας της εναγομένης εταιρείας, μετά την τελεσίδικη κρίση της διαφοράς με την προηγούμενη απόφαση του Εφετείου (266/2009) όσον αφορά την ακυρότητα της καταγγελίας, ζήτησε να του καταβληθούν μισθοί υπερημερίας για το μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, από την 8/3/2007 έως τις 30/4/2009, συνολικού ύψους 54.002,37 ευρώ.

Με βάση τα ποιο πάνω πραγματικά περιστατικά και μετά τον παραδεκτό περιορισμό μέρους του αγωγικού αιτήματος κατά το συνολικό ποσό των 7.489,37 ευρώ, ο ενάγων ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη εταιρεία να του καταβάλει για τις αναφερόμενες στο ιστορικό της εν λόγω αγωγής αιτίες το συνολικό ποσό των [(24.387,87 + 54.002,37 + 18.339,88 =) 96.730,12 - 7.489,37 =] 89.240,75 ευρώ.

Το δικαστήριο της ουσίας, με την προσβαλλόμενη απόφασή του (η επί της οποίας έφεση της εναγομένης ήδη αναιρεσείουσας απορρίφθηκε, λόγω της ερημοδικίας της) απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή, για τις απαιτήσεις του ενάγοντος, των μισθών υπερημερίας του χρονικού διαστήματος από 8/8/2006 μέχρι 8/3/2007, λόγω της άκυρης καταγγελίας, δεχθέν ότι η νεότερη αυτή αγωγή, όσον αφορά τις, ως άνω απαιτήσεις του, που είχαν συμπεριληφθεί στην προηγούμενη αγωγή του και απορρίφθηκαν ως αόριστες με την υπ' αρ. 266/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ασκήθηκε μετά την παρέλευση της τριμήνου αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 1 του ν. 3198/1955, από τη δημοσίευση της εν λόγω απόφασης.

Αντιθέτως, για τις λοιπές απαιτήσεις δέχτηκε ότι η αγωγή ήταν παραδεκτή διότι μέχρι την άσκησή της δεν είχε παρέλθει εξάμηνο. Με τις κρίσεις του αυτές το δικαστήριο της ουσίας δεν παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 του Ν. 3198/1955, 261, 263 και 279 ΑΚ. Τούτο διότι οι απαιτήσεις του ενάγοντος: 1) για το προ της καταγγελίας χρονικό διάστημα δεν συνδέονταν με αυτήν (καταγγελία) και 2) μετά την τελεσίδικη κρίση της ακυρότητας της καταγγελίας, με την ως άνω απόφαση του Εφετείου (266/2009), παραδεκτώς, ασκήθηκαν οι αγωγικές αξιώσεις, για μισθούς υπερημερίας, για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα.

Η με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του ν. 31298/ 1955, τρίμηνη αποσβεστική προθεσμία σκοπό έχει την, σε βραχύ χρονικό διάστημα, άρση της αβεβαιότητας ως προς το έγκυρο ή μη της καταγγελίας. Ο σκοπός αυτός επιτυγχάνεται με την κοινοποίηση εντός της τριμήνου ανατρεπτικής προθεσμίας από τις λύσεως της σχέσεως εργασίας αγωγής έτσι ώστε οι μετά την πάροδο της προθεσμίας αυτής ασκούμενες νέες αγωγές για επιδίκαση αποδοχών που αναφέρονται σε μεταγενέστερα χρονικά διαστήματα, κατά τα οποία ο εργοδότης εξακολουθεί να βρίσκεται σε υπερημερία λόγω της άκυρης καταγγελίας δεν είναι απαράδεκτες (ΑΠ 1341/2002, 284/1996).

Επομένως ο 1ος λόγος της κρινόμενης αίτησης, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα και συγκεκριμένα ότι η τρίμηνη αποσβεστική καταλαμβάνει και τις αξιώσεις του αναιρεσίβλητου για τις διαφορές μεταξύ των καταβληθέντων και των νόμιμων αποδοχών του καθώς και την υπερωριακή του απασχόληση πριν την καταγγελία, αλλά και τις αποδοχές υπερημερίας του, το χρονικό διάστημα μετά την άσκηση της προηγούμενης αγωγής, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το άλλο μέρος του, με το οποίο η αναιρεσείουσα προβάλει αιτιάσεις από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος, διότι ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν το δικαστήριο, όσον αφορά το κρίσιμο ζήτημα, εισήλθε στην ουσία της υπόθεσης και όχι όταν απέρριψε την αγωγή ή τον ισχυρισμό ως απαράδεκτο ή δέχτηκε αυτούς, αντιστοίχως, ως ασκηθέντες παραδεκτά.

2. Από το άρθρ. 14 της Α1β/8557/1983 αποφάσεως του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (ΦΕΚ Β' 526), που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του ΑΝ 2520/1940 και αντικαταστάθηκε με την 8405/1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ 665 Β'), σε συνδυασμό με τα άρθρ. 3, 174 και 180 του ΑΚ, συνάγεται ότι η έλλειψη βιβλιαρίου υγείας ή η μη θεώρησή του επιφέρει ακυρότητα της συμβάσεως των εργαζομένων ως σερβιτόρων.

Αν όμως μετά την απόκτηση του βιβλιαρίου ή τη θεώρησή του εξακολουθεί η παροχή της σχετικής εργασίας, θεωρείται ότι επικυρώθηκε η άκυρη σύμβαση και παράγει τα αποτελέσματά της σαν να ήταν από την αρχή έγκυρη, σύμφωνα με το άρθρ. 183 του ΑΚ. Για να είναι, όμως, ορισμένη και νόμιμη η αγωγή που ερείδεται σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και επιδιώκει την πληρωμή οφειλόμενων μισθών, δεν απαιτείται να αναφέρεται στο δικόγραφό της ότι ο εργαζόμενος ήταν εφοδιασμένος με βιβλιάριο υγείας, διότι η έλλειψή της αποτελεί ένσταση του εναγόμενου εργοδότη περί ακυρότητας της συμβάσεως, η παραδοχή της οποίας συνεπάγεται την απόρριψη της αγωγής ως ουσία αβάσιμης.

Προς αντίκρουση δε του ισχυρισμού αυτού, ο εργαζόμενος μπορεί να επικαλεσθεί και προσκομίσει το θεωρημένο βιβλιάριο υγείας του, ακόμη και με την προσθήκη των προτάσεών του, όταν ο ισχυρισμός προτάθηκε το πρώτον κατά τη συζήτηση της αγωγής. Εξάλλου, ο λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, όταν λείπει το έννομο συμφέρον, ιδίως όταν είναι αλυσιτελής, διότι η προβαλλόμενη πλημμέλεια δεν επιδρά κατά νόμο στο διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης.

Έτσι, επί επάλληλων αιτιολογιών (κύριων ή επικουρικών), καθεμιά από τις οποίες στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό, εάν έστω και μία από αυτές δεν πλήττεται ή πλήττεται ανεπιτυχώς, οι λόγοι που πλήττουν τις υπόλοιπες είναι αλυσιτελείς (Ολ.ΑΠ 25/2003). Με το 2ο λόγο της κρινόμενης αίτησης, ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση της, από τον αρ. 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλειας ότι το δικαστήριο της ουσίας, εσφαλμένως, δέχτηκε την ύπαρξη δεδικασμένου, από την 266/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, όσον αφορά την εγκυρότητα της μετά του αναιρεσείοντος σύμβασης εργασίας με αποτέλεσμα να απορρίψει 1) τον προταθέντα στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο ισχυρισμό της, για το ότι η ένδικη αγωγή ήταν μη νόμιμη, αφού στο δικόγραφο αυτής δεν αναφερόταν ότι ο ενάγων - αναιρεσίβλητος είχε βιβλιάριο υγείας και 2) τον, με την ασκηθείσα, κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης, έφεση προταθέντα ισχυρισμό της, για την ακυρότητα, για τον ίδιο πιο πάνω λόγο (έλλειψη βιβλιαρίου) της σύμβασης για το περαιτέρω χρονικό διάστημα της υπερημερίας της.

Το δικαστήριο της ουσίας, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό, 1) κυρίως διότι η ύπαρξη του βιβλιαρίου υγείας δεν αποτελεί στοιχείο της βάσης της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται η πληρωμή μισθών υπερημερίας, λόγω άκυρης απόλυσης, αφού τούτο εξετάζεται μετά από ένσταση του εναγομένου εργοδότη, η παραδοχή της οποίας συνεπάγεται την κατ' ουσίαν απόρριψη της αγωγής και όχι ως αόριστης ή μη νόμιμης.

Και 2) επικουρικώς, διότι η ως άνω καταχρηστική ένσταση (περί ακυρότητας της επίμαχης σύμβασης εργασίας), δεν είχε προταθεί στη δίκη που είχε ανοιγεί με την προηγηθείσα αγωγή του τότε και νυν ενάγοντος (αναιρεσίβλητου), μετά την έκδοση της υπ' αρ. 266/2009 τελεσίδικης απόφασης του Εφετείου Αθηνών και συνεπώς καλύφθηκε, από το παραγόμενο από την απόφαση αυτή δεδικασμένο.

Ενόψει αυτών, ο 2ος, λόγος της κρινόμενης αίτησης για τις υπό στοιχείο 1 αιτιάσεις του, που πλήττει (μόνο) την ως άνω επικουρική αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, για πλημμέλεια από τον αρ. 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το δικαστήριο της ουσίας εσφαλμένως δέχτηκε την ύπαρξη δεδικασμένου, συνεπεία του οποίου απέρριψε τον ως άνω ισχυρισμό της, είναι απορριπτέος, προεχόντως ως αλυσιτελής, αφού δεν πλήττεται με λόγο αναιρέσεως η κύρια αιτιολογία (που απέρριψε τον άνω ισχυρισμό, διότι, η αναφορά στο δικόγραφο της αγωγής ύπαρξης βιβλιαρίου υγείας, δεν είναι αναγκαίο στοιχείο της νομιμότητας αυτής) η οποία στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό της.

Ο ίδιος λόγος, με τις υπό στοιχείο 2 αιτιάσεις είναι απορριπτέος, στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού το δεδικασμένο που δέχτηκε, με την επικουρική αιτιολογία η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν συνδέεται με προταθέντα εκ μέρους της αναιρεσείουσας, ως έχουσας το δικονομικό βάρος της επίκλησης, στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο της ουσίας, ισχυρισμού της, περί ακυρότητας της σύμβασης από την έλλειψη του βιβλιαρίου, για το μετέπειτα χρονικό διάστημα της υπερημερίας της, έτσι ώστε να μη υφίσταται περί αυτού απορριπτική διάταξη που να δικαιολογεί την αποδιδομένη αναιρετική πλημμέλεια.

Η από την αναιρεσείουσα, όπως συνομολογείται, επίκληση της ακυρότητας αυτής, το πρώτο με την έφεσή της, καθίσταται χωρίς έννομες συνέπειες αφού η έφεσή της αυτή απορρίφθηκε λόγω της ερημοδικίας της.

3. Σύμφωνα με το άρθρο 330 ΚΠολΔ, το δεδικασμένο εκτείνεται στις ενστάσεις που προτάθηκαν, καθώς και σε εκείνες που μπορούσαν να προταθούν και δεν προτάθηκαν. Από τις ενστάσεις που δεν προτάθηκαν εξαιρούνται εκείνες που στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα που μπορεί να ασκηθεί και με κύρια αγωγή. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, ενστάσεις οι οποίες καλύπτονται και αν δεν προτάθηκαν είναι οι χαρακτηριζόμενες ως καταχρηστικές, δηλαδή εκείνες που στηρίζονται σε γεγονότα τα οποία σύμφωνα με το νόμο δεν θεμελιώνουν αυθύπαρκτο και αυτοτελές δικαίωμα, το οποίο να δύναται να αποτελέσει τη βάση αγωγής, αλλά απλώς διακωλύουν τη γέννηση του δικαιώματος που ασκήθηκε στη δίκη, ή το καταργούν και επομένως χρησιμεύουν μόνο σε απόκρουσή του, κατ' αντίθεση προς τις χαρακτηριζόμενες ως γνήσιες ενστάσεις, οι οποίες έχουν δική τους ύπαρξη, διότι στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, το οποίο δύναται να ασκηθεί αυτοτελώς και ανεξαρτήτως της αχθείσης στη δίκη δικαιολογικής σχέσεως.

Η πρόταση δε των γεγονότων που απαρτίζουν τις καταχρηστικές ενστάσεις σε μεταγενέστερη δίκη, δεν είναι δυνατή, διότι η παραδοχή τους άγει σε αναίρεση των ήδη κριθέντων με την τελεσίδικη απόφαση κατ' αποτροπή του δεδικασμένου, που απορρέει από αυτήν. Μεταξύ των καταχρηστικών ενστάσεων συμπεριλαμβάνεται εκτός των άλλων η ένσταση εξοφλήσεως.

Ενόψει αυτών, ορθώς το δικαστήριο της ουσίας, με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχτηκε την ύπαρξη δεδικασμένου και απέρριψε την ένσταση της εν μέρει εξοφλήσεως των, πριν την καταγγελία, απαιτήσεων του αναιρεσίβλητου, η οποία δεν είχε προταθεί στην προηγούμενη δίκη, επί της οποίας εκδόθηκε η 266/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, και έγιναν δεκτές, κατά ένα μέρος οι απαιτήσεις του από τις διαφορές των αποδοχών, μεταξύ αυτών που οφείλονταν και εκείνων που καταβλήθηκαν από την αναιρεσείουσα, ενώ το υπόλοιπο των απαιτήσεων (διαφορών) αυτών, που είχαν απορριφθεί ως αόριστες, με την ίδια πιο πάνω απόφαση, ζήτησε ο αναιρεσίβλητος, με την αγωγή του, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση.

Επομένως, ο 3ος, από τον αρ. 16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. 4. Συμψηφισμός είναι η απόσβεση αμοιβαίων απαιτήσεων δύο προσώπων που επέρχεται με τον συνυπολογισμό τους. Τα άρθρα 440 και 441 ΑΚ, που ρυθμίζουν τον συμψηφισμό, ορίζουν το μεν πρώτο ότι "ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες" το δε δεύτερο ότι "συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεσθεί με δήλωση προς τον άλλο.

Η πρόταση συμψηφισμού επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν". Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι το διαπλαστικό δικαίωμα της προτάσεως του συμψηφισμού δημιουργείται από τη στιγμή που δύο αντίθετες απαιτήσεις, που πληρούν τις προϋποθέσεις του συμψηφισμού, θα συνυπάρξουν.

Ο δικαιούχος της κάθε απαιτήσεως έχει συνεπώς από το χρονικό αυτό σημείο το δικαίωμα να αποσβέσει την απαίτηση του δανειστή του (κύρια ή ενεργητική απαίτηση), προτείνοντας την ανταπαίτησή του (ή παθητική απαίτηση) σε συμψηφισμό, επέρχεται δε με την πρότασή του απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων στο μέτρο κατά το οποίο καλύπτονται αναδρομικώς, ανεξάρτητα από το αν θα γίνει ή όχι αποδεκτή από εκείνον στον οποίο απευθύνεται.

Η πρόταση του συμψηφισμού μπορεί να λάβει χώρα είτε εξώδικα είτε ενώπιον δικαστηρίου με τη μορφή ενστάσεως (άρθρο 442 ΑΚ). Αυτονόητο είναι ότι βασικό στοιχείο του συμψηφισμού είναι η ύπαρξη και εγκυρότητα των συμψηφιζόμενων απαιτήσεων. Τούτο συμβαίνει, όταν εκείνος που προβαίνει στη δήλωση συμψηφισμού είναι οφειλέτης της κύριας απαίτησης, δηλ.

εκείνης κατά της οποίας ο συμψηφισμός προβάλλεται, συγχρόνως δε και ο δανειστής της ανταπαιτήσεως, δηλ. εκείνης που προτείνεται σε συμψηφισμό. Έτσι αν δεν υφίσταται ανταπαίτηση, η γενόμενη δήλωση περί συμψηφισμού δεν επιφέρει τα από, τις ως άνω, διατάξεις, αποτελέσματα. Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (άρθρ. 110 § 2 ΚΠολΔ), ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρ. 561 § 2 ΚΠολΔ) είτε έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, είτε δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν επίσης ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, νοούνται δε ως πράγματα οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, δηλαδή οι ισχυρισμοί που κατά το νόμο διαμόρφωσαν ή ανάλογα ήταν ικανοί να διαμορφώσουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης.

Επομένως δεν ιδρύει τον παραπάνω λόγο αναίρεσης η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό εκπρόθεσμο, αόριστο και γενικώς απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή ή σε απλώς αρνητικό ή διευκρινιστικό ισχυρισμό, δηλαδή σε ισχυρισμό που δεν καταλήγει στην επίκληση έννομης συνέπειας. Στην προκειμένη περίπτωση με τον 4ο λόγο της κρινόμενης αίτησης, ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, ότι αγνοήθηκε και δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, ο επικουρικά προβληθείς, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο δικαστήριο της ουσίας, αλλά και με τις προτάσεις της, ισχυρισμός περί συμψηφισμού του ίδιου ποσού που είχε προτείνει προς εν μέρει εξόφληση των απαιτήσεων του αναιρεσίβλητου.

Ο λόγος αυτός, είναι απαράδεκτος και πρέπει να απορριφθεί, διότι με το ως άνω περιεχόμενο ο περί συμψηφισμού ισχυρισμός, όπως φέρεται στο αναιρετήριο ότι προτάθηκε, δεν είναι νόμιμος αφού δεν αναφέρεται σε τι συνίσταται η ανταπαίτηση της εναγομένης αναιρεσείουσας, καθώς και την αιτία γενέσεώς της, και συνακόλουθα δεν αποτελεί ουσιαστικά ένσταση συμψηφισμού, αλλά απλή ένσταση εξοφλήσεως δια συμψηφισμού, η οποία, όπως αναφέρθηκε στην προηγούμενη σκέψη λήφθηκε υπόψη και αντιμετωπίσθηκε από το δικαστήριο της ουσίας.

5. Ο από την παραβίαση των ορισμών του νόμου αναφορικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων λόγος αναιρέσεως ιδρύεται κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 12 του ΚΠολΔ, που τον προβλέπει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη αποδείξεως μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη που δεσμευτικά γι' αυτό (δικαστήριο) καθορίζει ο νόμος.

Από δε τις διατάξεις των άρθρων 649 και 650 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών το δικαστήριο δεν υποχρεούται να τηρήσει τους κανόνες του νόμου για τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων (με εξαίρεση εκείνο της δικαστικής ομολογίας και των δημοσίων εγγράφων) και συνεπώς, ο από το άρθρο 559 αρ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για παράβαση τέτοιων κανόνων δεν χωρεί κατά δικαστικής αποφάσεως που έχει εκδοθεί κατά την ως άνω διαδικασία, στην οποία δεν έχουν διαφορετική αποδεικτική δύναμη τα αποδεικτικά μέσα, αλλά ισχύει ο γενικός κανόνας του άρθρου 340 του ΚΠολΔ κατά τον οποίο το Δικαστήριο τα εκτιμά ελεύθερα και αποφαίνεται κατά συνείδηση περί της αληθείας των ισχυρισμών.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 339 και 352 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, η δικαστική ομολογία, που αποτελεί πλήρη απόδειξη εναντίον εκείνου που ομολόγησε, είναι εκείνη που αφορά την ύπαρξη ή την ανυπαρξία πραγματικών περιστατικών που συνιστούν την ιστορική βάση της αγωγής ή της ένστασης και έγινε ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση ή του εντεταλμένου δικαστή.

Αποδεικτική δύναμη έχει η ομολογία εκείνη που γίνεται με πρόθεση παραδοχής του επιβλαβούς γι' αυτόν γεγονότος από εκείνον που ομολογεί. Η δικαστική ομολογία μπορεί να περιέχεται στο δικόγραφο της αγωγής, της εφέσεως ή στις προτάσεις. Το δικαστήριο, επομένως, της ουσίας, μη προσδίδοντας στην δικαστική ομολογία την αυξημένη αυτή κατά νόμο αποδεικτική της δύναμη, υποπίπτει στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 12 ΚΠολΔ.

Ωστόσο δικαστική ομολογία δεν είναι κατά την έννοια του άρθρ. 352 ΚΠολΔ κάθε τέτοια ομολογία, αλλά μόνον αυτή που γίνεται με σκοπό αποδοχής του αμφισβητούμενου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος, που στηρίζει ισχυρισμό του αντιδίκου του, ως προς τον οποίο ο τελευταίος έχει το δικονομικό βάρος της επίκλησης και της απόδειξής του.

Οι αγωγικοί, όμως ισχυρισμοί, που έχουν σχέση με το ύψος του οφειλόμενου μισθού, με την απόδειξη του οποίου βαρύνεται ο ενάγων και όχι ο αντίδικός του δεν συνιστούν ομολογία αυτού (ενάγοντος) υπό την προεκτεθείσα έννοια. Ενόψει αυτών, οι 5ος και 12ος λόγοι της κρινόμενης αίτησης, με τους οποίους, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 12 ΚΠολΔ, υποστηρίζει η αναιρεσείουσα ότι, παρά την εκ μέρους της επίκληση, της ομολογίας του ενάγοντος που περιεχόταν στην αγωγή, για το ότι στην επιχείρησή της εργάζονταν δέκα (10) σερβιτόροι, γεγονός που συνομολόγησε και η ίδια με τις προτάσεις της, το δικαστήριο της ουσίας δεν απέδωσε τη δεσμευτική αυξημένη αποδεικτική δύναμη στην ομολογία αυτή δεχθέν ότι οι εργαζόμενοι σερβιτόροι ήταν οκτώ (8), με αποτέλεσμα να καθορίσει το νόμιμο μισθό του αναιρεσίβλητου και τις οφειλόμενες αποδοχές του σε υψηλότερα ποσά από τα αιτούμενα με την αγωγή του, είναι απαράδεκτοι και πρέπει να απορριφθούν.

6. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 § 1 ν. 435/1976, 1 § 2 ν. 1082/1980 και 2 των κατά καιρούς εκδοθεισών Υπουργικών Αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", προκύπτει ότι ως "συνηθισμένος μισθός", ταυτιζόμενος προς τις "τακτικές αποδοχές", µε βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές υπερημερίας, το επίδοµα αδείας, καθώς και τα επιδόµατα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχομένη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόµιµος µισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήµα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύµβασης εργασίας, µε την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και µόνιµα ως αντάλλαγµα της παρεχομένης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, µεταξύ άλλων, η αµοιβή για υπερεργασία και για νόµιµη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού µισθού ή ημερομισθίου (Ολ.ΑΠ 5/2011).

Επί κυμαινόμενων αποδοχών, όπως και εκείνες των σερβιτόρων, το ημερομίσθιο με βάση το οποίο υπολογίζονται οι ως άνω, είναι ο μέσος όρος των ημερομισθίων της αντίστοιχης χρονικής περιόδου, και ισούται με το πηλίκον της διαίρεσης του συνόλου των αποδοχών συγκεκριμένης χρονικής περιόδου δια των ημερών απασχολήσεως του εργαζομένου το διάστημα αυτό.

Ενόψει αυτών, εφόσον ο μισθωτός απασχολείται τακτικά το Σάββατο και τις Κυριακές, στο μέσο ημερομίσθιο υπολογίζονται και οι αποδοχές του και για τις ημέρες αυτές. Με την παρ. 1 του άρθρου 54 του Ν. 2224/1994 και του ταυτόσημου άρθρου 238 της 14/1989 Αγορανομικής Διατάξεως, ορίζεται ότι η αμοιβή που δίδεται στους σερβιτόρους των εστιατορίων, ζυθεστιατορίων, οινομαγειρείων, ταβερνών κ.λπ.

καθορίζεται σε ποσοστό δεκατρία τοις εκατό (13%) στο λογαριασμό των πελατών, από το οποίο το μεν δέκα τοις εκατό (10%) δίδεται στούς σερβιτόρους, το δε τρία τοις εκατό (3%) στους βοηθούς τους, εφόσον υπάρχουν. Αν δεν υπάρχουν βοηθοί, η αμοιβή καθορίζεται σε ποσοστό ένδεκα τοις εκατό (11%) στους λογαριασμούς των πελατών.

Με την παρ. 5 των άρθρων αυτών ορίζεται ότι η αμοιβή του σερβιτόρου υπολογίζεται στο λογαριασμό των πελατών για τα είδη που κατανάλωσαν, χωρίς τις επιβαρύνσεις από φόρους και τέλη, που αποδίδονται στο Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. Από την αδιάστικτη διατύπωση των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι τα προαναφερόμενα ποσοστά αμοιβής των σερβιτόρων και των βοηθών τους καθορίζονται με βάση το ποσά που καταβάλλουν οι πελάτες των εστιατορίων κ.λπ.

για την καθαρή αξία των ειδών που κατανάλωσαν χωρίς καμία επιβάρυνση, ήτοι για την αξία που απομένει μετά την αφαίρεση των επιβαρύνσεων από φόρους και τέλη υπέρ του Δημοσίου και των ΟΤΑ και όχι με βάση το τελικό ποσό που καταβάλλουν οι πελάτες, αφού το τελευταίο αυτό ποσό απαρτίζεται από το άθροισμα της καθαρής αξίας των καταναλωθέντων ειδών, των προαναφερόμενων επιβαρύνσεων και της αμοιβής των σερβιτόρων και βοηθών.

Στην περίπτωση δε, κατά την οποία το ποσό της αμοιβής που προκύπτει από το πιο πάνω ποσοστό υπολείπεται του εκάστοτε ισχύοντος ημερομισθίου του ανειδίκευτου εργάτη, υπολογιζομένου χωρίς καμία προσύξηση επιδομάτων, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλει τη διαφορά.

Συνεπώς, ο νόμιμος ελάχιστος μισθός των σερβιτόρων είναι αυτός που αναλογεί στα υποχρεωτικά φιλοδωρήματα, εκτός αν υπολείπεται εκείνου του ανειδίκευτου εργάτη, οπότε ως ελάχιστος νόμιμος μισθός, θεωρείται το κατώτατο ημερομίσθιο ασφαλείας. Εξάλλου, κατά τα άρθρα 68 και 556 ΚΠολΔ το έννομο συμφέρον, που αποτελεί προϋπόθεση για το παραδεκτό της αναίρεσης και των κατ' ιδίαν λόγων αυτής, που πρέπει να έχει ο αναιρεσείων, θεμελιώνεται στη βλάβη που υφίσταται ο ηττηθείς διάδικος από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης και με την άσκηση της αναίρεσης επιδιώκεται η ανατροπή της επιβλαβούς αυτής για τον αναιρεσείοντα συνεπείας.

Εάν, υπό τα εκτιθέμενα στο αναιρετήριο περιστατικά, η επιβλαβής αυτή συνέπεια δεν εκλείπει ουσιαστικώς και μετά την αναίρεση της απόφασης, ο βλαπτόμενος διάδικος δεν μπορεί να θεμελιώσει έννομο συμφέρον προς άσκηση αναίρεσης κατά της αποφάσεως αυτής. Η επιβλαβής συνέπεια, συναρτάται με το εσφαλμένο διατακτικό της απόφασης και όχι με τις αιτιολογίες της.

Τούτο διότι, ως αιτιολογικό, νοείται η νομική αιτία, ήτοι οι διατάξεις του νόμου που αποτελούν τη μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού και δεν ταυτίζονται με τις αιτιολογίες της αποφάσεως, οι οποίες ανάγονται στην ελάσσονα πρόταση του συλλογισμού αυτού (Ολ.ΑΠ 30/1998). Για το λόγο ακριβώς αυτό, η ευδοκίμηση των λόγων αναιρέσεως που αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση ευθεία ή εκ πλαγίου παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρ. 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ), εξαρτάται από την ορθότητα όχι των νομικών αιτιολογιών, αλλά του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο συνάπτεται αιτιωδώς με τις ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου (Ολ.ΑΠ 27/1998).

Συνεπώς, αν με βάση τις παραδοχές αυτές το συμπέρασμα του δικαστηρίου (διατακτικό) είναι ορθό, η λανθασμένη εφαρμογή του κανόνα που εφαρμόσθηκε δεν θεμελιώνει τις πλημμέλειες των ως άνω λόγων αναιρέσεως. Με τους 6ο, και 8ο λόγους της κρινόμενης αίτησης, αληθώς στηριζόμενοι στον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προέβη σε εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία των πιο πάνω αναφερομένων διατάξεων ουσιαστικού δικαίου.

Συγκεκριμένα ότι: 1) για την εξεύρεση του μέσου ημερομισθίου συνυπολόγισε τις αμοιβές του αναιρεσείοντος για την εργασία του τα Σάββατα και τις Κυριακές, και 2) αν και δέχτηκε ότι οι ημερήσιες, κατά μέσο όρο εισπράξεις της, ανέρχονταν στο ποσό των 8.500 ευρώ, στη συνέχεια για τον προσδιορισμό των καθαρών, εισπράξεών της, αφαίρεσε τα δημοτικά τέλη και το ΦΠΑ, όχι όμως και τα υποχρεωτικά φιλοδωρήματα (13%), με αποτέλεσμα το τελικώς προσδιορισθέν, με την αναιρεσιβαλλόμενη, ποσό των 7413,70 ευρώ να μην ανταποκρίνεται στις καθαρές εισπράξεις, υπό την προεκτεθείσα έννοια και συνακόλουθα να επιδικασθούν στον αναιρεσίβλητο υπέρτερες των οφειλομένων αποδοχών του.

Τούτο διότι, αν είχε προβεί στην ορθή εφαρμογή της διατάξεως αυτής, μετ' αφαίρεση και του ποσοστού αυτού, οι ημερήσιες εισπράξεις της ανέρχονταν στο ποσό των 6.449,92 ευρώ (7413,70 - 13%) και συνακόλουθα το ημερομίσθιο του αναιρεσίβλητου, ανερχόταν στο ποσό των 80,92 ευρώ (6.449,92 : 8). Η υπό στοιχείο 1 αιτίαση είναι αβάσιμη και απορριπτέα, διότι εφόσον το δικαστήριο της ουσίας δέχτηκε, ότι ο αναιρεσίβλητος απασχολείτο, τακτικά τα Σάββατα και τις Κυριακές, ορθώς συνυπολογίσθηκαν για την εξεύρεση του μέσου ημερομισθίου του και οι αποδοχές για τις ημέρες αυτές, με βάση τις οποίες στη συνέχεια υπολόγισε τους μισθούς υπερημερίας και την αποζημίωση για την υπερωριακή απασχόλησή του.

Όσον αφορά, τις υπό στοιχείο 2 αιτιάσεις, πρέπει να σημειωθεί ότι με βάση τις ανέλεγκτες παραδοχές της απόφασης, οι απαιτήσεις του αναιρεσίβλητου υπολογίσθηκαν, από το δικαστήριο της ουσίας με ημερομίσθιο των 80 ευρώ, που υπολείπεται εκείνου που δέχεται η αναιρεσείουσα. Έτσι η επιβλαβής αυτή συνέπεια, δεν θα εκλείψει, ουσιωδώς μετά την αναίρεση της απόφασης και συνακόλουθα δεν θεμελιώνεται το έννομο συμφέρον της τελευταίας, να προβάλει, ως λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, την υπό του δικαστηρίου της ουσίας, εσφαλμένη εφαρμογή των κανόνων δικαίου που εφάρμοσε.

Τούτο διότι το αποδιδόμενο σφάλμα του δικαστηρίου δεν συνδέεται προς το βλαπτικό με την εναγομένη διατακτικό της απόφασης. Ούτε εξάλλου, το δικαστήριο αποφάσισε καθ' υπέρβαση του αντικειμένου της δίκης είτε ως προς το αίτημα, είτε ως προς την ιστορική αιτία, για να δικαιολογείται και από την άποψη αυτή το έννομο συμφέρον της αναιρεσείουσας. 7.

Ο από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης, ιδρύεται όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά εκείνα γεγονότα που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του κατάλληλου κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή αν έγινε ή όχι ορθός νομικός χαρακτηρισμός των κρίσιμων πραγματικών γεγονότων, όχι όμως και όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του συναχθέντος από αυτές και με σαφήνεια διατυπωμένου αποδεικτικού πορίσματος.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τους 9ο, 10ο και 11ο, από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγους του αναιρετηρίου προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, καθόσον διέλαβε ανεπαρκείς, αντιφατικές, και ελλιπείς αιτιολογίες σχετικώς με τα ουσιώδη ζητήματα όσον αφορά: 1) τον αριθμό των ημερών αργίας (Κυριακές κ.α.) που απασχολήθηκε ο ενάγων το χρονικό διάστημα από 4-4-2004 μέχρι τις 8-8-2006, διότι, αν και δέχεται ότι ο ενάγων εργαζόταν μια Κυριακή το μήνα, στη συνέχεια υπολογίζει στους μισθούς υπερημερίας του, προσαύξηση για τρείς Κυριακές, β) τις ώρες της νυχτερινής του απασχόλησης το ίδιο χρονικό διάστημα, διότι αν και δέχεται ότι ο ενάγων εργαζόταν με εναλλασσόμενες βάρδιες και συνακόλουθα οι ώρες νυχτερινής απασχόλησής του, δεν ήταν δυνατόν να ανέρχονται σε 12 μηνιαίως, εν τούτοις καταλήγει ότι απασχολείτο για 28 ώρες τη νύχτα και γ) στην επιδίκαση των διαφορών των νομίμων αποδοχών του, τις οποίες φέρεται αυτή (αναιρεσείουσα), να είχε καταβάλει σε τρίτους μη δικαιούχους.

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν, οι 9ος και 10ος ως αβάσιμοι. Τούτο διότι, από τις ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι, ο ενάγων μέχρι την άκυρη απόλυσή του, στις 8-8-2006, εργαζόταν τρείς (3) Κυριακές κάθε μήνα, και όχι σε εναλλασσόμενες βάρδιες, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα.

Το σύστημα της απασχόλησης των εργαζομένων στην επιχείρηση της εναγομένης, για μια Κυριακή το μήνα και σε εναλλασσόμενες βάρδιες, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, καθιερώθηκε, μετά το τέλος του 2006, όταν πλέον είχε απολυθεί ο ενάγων και συνακόλουθα ήταν γεγονός νομικά αδιάφορο, με αποτέλεσμα η απόφαση να μη περιέχει αντιφατικές αιτιολογίες.

Όσον αφορά τον 11ο λόγο ως απαράδεκτο, διότι οι αναφερόμενες ελλείψεις, αναφέρονται στην ανάλυση στάθμιση και την εκτίμηση των αποδείξεων. Τούτο διότι, το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα, αφού το δικαστήριο δέχτηκε ρητά, ότι μέρος από τα εισπραχθέντα φιλοδωρήματα, η αναιρεσείουσα διένειμε και σε τέσσερα επί πλέον εργαζόμενους, που δεν είχαν την ιδιότητα των σερβιτόρων, στερώντας αυτά από τους πράγματι δικαιούχους. 8.

Σύμφωνα με τη διάταξη του αριθ. 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ως εσφαλμένη εφαρμογή των ορισμών του νόμου για το βάρος της αποδείξεως, που θεμελιώνει λόγο αναιρέσεως, νοείται η παρά τους ορισμούς του άρθρου 338 ΚΠολΔ κατανομή του (υποκειμενικού) βάρους αποδείξεως, υπό την έννοια, του προσδιορισμού του διαδίκου, στον οποίο πρέπει να επιβάλει με απόφασή του την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού, που προϋποθέτει την έκδοση παρεμπίπτουσας αποφάσεως περί αποδείξεως.

Τέτοια, όμως, απόφαση δεν εκδίδεται κατά τη ειδική διαδικασία, των εργατικών διαφορών, όπου οι διάδικοι έως το τέλος της συζητήσεως στο ακροατήριο προσάγουν όλα τα αποδεικτικά μέσα. Αντίθετα το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως, με την έννοια προσδιορισμού του διαδίκου, ο οποίος φέρει τον κίνδυνο της δημιουργούμενης στο δικαστήριο αμφιβολίας για την απόδειξη των θεμελιωτικών της αγωγής ή της ενστάσεως πραγματικών περιστατικών, εξακολουθεί να λειτουργεί, στο οποίο εντοπίζεται και περιορίζεται ο αναιρετικός έλεγχος από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ.

Με τον 7ο, κατά το 2ο σκέλος του, λόγο της κρινόμενης αίτησης, αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το δικαστήριο της ουσίας με την προσβαλλόμενη απόφασή του "παραβίασε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος απόδειξης, αφού δέχτηκε την αγωγή, χωρίς ο ενάγων να προσκομίσει κανένα αποδεικτικό στοιχείο". Ο λόγος αυτός είναι, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, απαράδεκτος.

Σημειώνεται ότι σύμφωνα με τις αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι στη θετική αξιολόγηση από ουσιαστική άποψη της αγωγής του αναιρεσίβλητου, κατέληξε, μετά το σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποίθησης, για το ουσιαστικά βάσιμο των θεμελιωτικών αυτής πραγματικών περιστατικών, μετά από συνεκτίμηση, όπως ρητά διαβεβαιώνεται σ' αυτήν, της κατάθεσης του μάρτυρα του ενάγοντος, ο οποίος εξετάστηκε ενόρκως στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, τα έγγραφα, τα οποία νομίμως προσκομίζονται και των οποίων γίνεται επίκληση, και από όσα βάσει των προτάσεων των διαδίκων συνομολογούνται (άρθρο 261 του ΚΠολΔ).

Υπό έννοια αυτή, δεν κατέληξε στην περί πραγμάτων κρίση του, παρά την αδυναμία του ενάγοντος -αναιρεσίβλητου να βεβαιώσει τους αγωγικούς ισχυρισμούς του. Εξάλλου, από την ίδια ως άνω διαβεβαίωση, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν δέχτηκε, παρά το νόμο πράγματα, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως αληθινά χωρίς απόδειξη.

Επομένως, η από τον αρ. 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδιδόμενη, με τον 7ο, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγο αναιρέσεως, πλημμέλεια είναι αβάσιμη και απορριπτέα. Ενόψει όλων αυτών, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να επιβληθεί σε βάρος της αναιρεσείουσας η δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12-6-2013 αίτηση για την αναίρεση της υπ' αρ. 2127/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσείουσας τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, την οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 4 Μαρτίου 2014. Και

Δημοσιεύτηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 1η Απριλίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ