Supreme Court dismisses appeal on evidence review but allows partial appeal on overtime compensation.

Απόφαση 6 / 2012 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 6/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Νοεμβρίου 2011, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Δ. Θ. ΑΕ - Εμπόριον Τροφίμων και Οικιακών Ειδών" και το διακριτικό τίτλο "Δ. Θ. ΑΕ", που εδρεύει στην Ν. Ερυθραία Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σεραφείμ Πολυχρόνη.

Του αναιρεσιβλήτου: Φ. Α., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ν. Γ..

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-6-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1144/2004 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 9617/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την τελευταία απόφαση ανέκοψε η ήδη αναιρεσείουσα με την από 25-4-2006 ανακοπή ερημοδικίας.

Εκδόθηκε η 2591/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας, όπως και την αναίρεση της ως άνω 9617/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 26-9-2007 αίτησή της.

Εκδόθηκε η 1420/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την 2591/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Εκδόθηκε η 3652/2010 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας, όπως και της παραπάνω 9617/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-11-2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Βαρβάρα Κριτσωτάκη διάβασε την από 18-10-2011 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη όλων των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τη διάταξη του άρθρου 553 παρ. 1 KΠολΔ. που ορίζει ότι "αναίρεση επιτρέπεται µόνο κατά των αποφάσεων που δεν µπορούν να προσβληθούν µε ανακοπή ερημοδικίας και έφεση, προκύπτει ότι απόφαση η οποία έχει εκδοθεί ερήµην δεν υπόκειται σε αναίρεση, εφόσον µπορεί να προσβληθεί µε ανακοπή ερημοδικίας. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 673 παρ. 1 και 674 παρ. 2 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, που αναφέρονται στις εργατικές.

διαφορές, "ανακοπή ερημοδικίας επιτρέπεται αν εκείνος που δικάσθηκε ερήµην δεν κλητεύθηκε καθόλου ή δεν κλητεύθηκε νόµιµα ή εµπρόθεσµα ή αν συντρέχει λόγος ανώτερης βίας" και "τα άρθρα 668 έως 671 και 673 εφαρμόζονται και στην κατ' έφεση δίκη. Σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος η έφεση απορρίπτεται".

Η απόρριψη της εφέσεως, λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος, γίνεται κατ' ουσία και όχι κατά τύπους. Γιατί, παρ' όλο που στην πραγματικότητα οι λόγοι της εφέσεως δεν εξετάζονται ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα τους, θεωρείται, κατά πλάσμα του νόμου, ότι είναι αβάσιμοι και για την αιτία αυτή πάντοτε απορριπτέοι, αφού δεν δίδεται στο δικαστήριο η δυνατότητα εκδόσεως αντίθετης αποφάσεως περί παραδοχής τους.

Επομένως, εάν η ασκηθείσα έφεση κατά της πρωτόδικης αποφάσεως απορριφθεί, λόγω ερημοδικίας του εκκαλούντος, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναίρεσης είναι μόνον η (μη υποκείμενη πλέον σε ανακοπή ερημοδικίας) απόφαση του Εφετείου, στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη. Έτσι δε τα τυχόν σφάλματα της αποφάσεως του πρώτου βαθμού, αφού επικυρώνονται από το Εφετείο, μπορούν να προταθούν με την αίτηση αναιρέσεως ως σφάλματα της δευτεροβάθμιας απόφασης, εφ' όσον συνιστούν και αναιρετικούς λόγους, παραδεκτώς προβαλλόμενους.

Στην προκείμενη περίπτωση ενώπιον του Mονοµελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ασκήθηκε η µε αριθ. καταθ. 86615/2003 αγωγή του αναιρεσιβλήτου κατά της αναιρεσείουσας, µε την οποία ο πρώτος, επικαλούµενος σύµβαση εξαρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου που καταρτίστηκε μεταξύ αυτού και της δεύτερης, ζήτησε να του επιδικαστούν τα αναφερόμενα ποσά για διαφορές των νομίμων αποδοχών του και αποζημίωση για υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση. Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε η υπ' αριθ. 1144/2004 απόφαση του ως άνω Μονοµελούς Πρωτοδικείου, µε την οποία έγινε αυτή εν όλω δεκτή. Κατά της αποφάσεως αυτής η ήδη αναιρεσείουσα άσκησε έφεση, η οποία απορρίφθηκε µε την δεύτερη από τις προσβαλλόμενες αποφάσεις, (9617/2005 του Εφετείου Αθηνών), ως ανυποστήρικτη, λόγω της ερηµοδικίας της αναιρεσείουσας. Κατά της απόφασης αυτής η αναιρεσείουσα άσκησε την από 25-4-2006 αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας επί της οποίας εκδόθηκε η 2591/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών με την οποία απορρίφθηκε η ανακοπή ως αβάσιμη. Η απόφαση αυτή αναιρέθηκε με την υπ' αριθμ. 1420/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκε δε η υπόθεση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο με την πρώτη προσβαλλόμενη απόφαση (3652/2010) απέρριψε κατ' ουσίαν την ανακοπή ερημοδικίας.

Συνεπώς η αίτηση αναιρέσεως, κατά των δύο πιο πάνω αποφάσεων του Εφετείου και της ενσωματωθείσας στην πρώτη από αυτές του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, είναι παραδεκτή.

Επειδή κατά το άρθρο 580 παρ. 4 του Κ.Πολ.Δ. οι αποφάσεις της Ολομέλειας και των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν, κατά δε το άρθρο 581 παρ. 2 του ίδιου κώδικα στο δικαστήριο της παραπομπής η υπόθεση συζητείται μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση και αφού κατατεθούν προτάσεις κατά το άρθρο 237.

Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι η υποχρέωση του δικαστηρίου της παραπομπής να συμμορφωθεί προς την αναιρετική απόφαση περιορίζεται μόνο στο νομικό ζήτημα που έλαβε θέση ο Άρειος Πάγος, δεχόμενος το σχετικό λόγο αναιρέσεως. Αντίθετα τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται ως προς την ουσία της διαφοράς η περί της οποίας κρίση είναι αναιρετικώς ανέλεγκτος.

Στην προκείμενη περίπτωση από τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι ο αναιρεσίβλητος άσκησε την από 9-6-2003 αγωγή του προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα εργοδότης του να του καταβάλλει τα αναφερόμενα σ' αυτή ποσά, για διαφορές αποδοχών, αμοιβή για υπερεργασία, υπερωριακή εργασία κ.λ.π.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 1144/2004 οριστική απόφαση του Μονομελούς πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία έγινε εξολοκλήρου δεκτή. Κατά της απόφασης αυτής η αναρεσείουσα άσκησε την από 7-12-2004 έφεση της, ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, η οποία συζητήθηκε στις 5-4-2005 ερήμην της, εκδόθηκε δε επ' αυτής η 9617/2005 απόφαση του ως άνω δικαστηρίου με την οποία απορρίφθηκε η έφεση σύμφωνα με το άρθρο 674 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Κατά της απόφασης αυτής η αναιρεσείουσα άσκησε την από 25-4-2006 ανακοπή ερημοδικίας ισχυριζόμενη με τον πρώτο λόγο αυτής ότι συντρέχει περίπτωση ανώτερης βίας στο πρόσωπο του δικηγόρου της, ο οποίος την ημέρα της συζητήσεως της υποθέσεως είχε σοβαρό πρόβλημα ασθενείας και δεν μπόρεσε για το λόγο αυτό να παραστεί στο δικαστήριο.

Επί της ανακοπής αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 2591/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών με την οποία απορρίφθηκε η ανακοπή ερημοδικίας ως μη νόμιμη. Κατά της απόφασης αυτής η αναιρεσείουσα άσκησε την από 26-9-2007 αίτηση αναίρεσης επί της οποίας εκδόθηκε η 1420/2008 απόφαση του Αρείου Πάγου με την οποία κρίθηκε ότι το Εφετείο παραβίασε τόσο ευθέως, όσο και εκ πλαγίου την από το ουσιαστικό δίκαιο νομική έννοια της ανώτερης βίας που αναφέρεται στη διάταξη του άρθρου 673 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.

και τούτο διότι τα επικαλούμενα από την αναιρεσείουσα περιστατικά στο δικόγραφο της ανακοπής ήταν αρκετά προς θεμελίωση της υπάρξεως ανώτερης βίας. Κατά παραδοχή δε του πρώτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. έγινε δεκτή η αίτηση αναιρέσεως και παραπέμφθηκε η υπόθεση στο ίδιο Εφετείο για περαιτέρω εκδίκαση.

Το Δικαστήριο της παραπομπής συμμορφούμενο με την ως άνω απόφαση του Αρείου Πάγου, με την προσβαλλόμενη απόφαση του (3652/2010), έκρινε ότι ο πρώτος λόγος της ανακοπής με βάση τα επικαλούμενα σ' αυτήν πραγματικά περιστατικά είναι νόμιμος και στη συνέχεια ερεύνησε ως όφειλε το λόγο αυτό και τον απέρριψε κατ' ουσίαν.

Επομένως ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 18 του άρθρου 559 του ΑΚ. με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο δεν συμμορφώθηκε με την 1420/2008 αναιρετική απόφαση είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Επειδή, κατά το άρθρο 501 ΚΠολΔ, ανακοπή κατά απόφασης που έχει εκδοθεί ερήμην επιτρέπεται, αν εκείνος που δικάστηκε ερήμην δεν κλητεύθηκε καθόλου ή δεν κλητεύθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα ή αν συντρέχει λόγος ανώτερης βίας.

Ως ανώτερη βία νοείται οποιοδήποτε ανυπαίτιο γεγονός εξαιρετικής φύσεως, που δεν αναμενόταν και δεν ήταν δυνατόν να αποτραπεί από το διάδικο, ούτε με μέτρα άκρας επιμέλειας συνετού ανθρώπου, επομένως ανώτερη βία συνιστά και η αιφνίδια ασθένεια του πληρεξουσίου δικηγόρου του διαδίκου, εξαιτίας της οποίας αυτός δεν μπόρεσε να ενεργήσει δικαστική ή εξώδικη πράξη ή να προβεί στις δέουσες ενέργειες για την ανάθεση σ' άλλο δικηγόρο της εκτέλεσης της εν λόγω πράξεως.

Η πιο πάνω δε διάταξη, ως προς τη νομική έννοια της ανώτερης βίας είναι ουσιαστικού δικαίου.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο απέρριψε κατ' ουσίαν τον πρώτο λόγο της ανακοπής ερημοδικίας της αναιρεσείουσας κατά της 9617/2005 απόφασης του ίδιου δικαστηρίου, με την οποία είχε απορριφθεί η έφεση που αυτή είχε ασκήσει κατά της 1144/2004 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, λόγω της ερημοδικίας της, αφού δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη κρίση του ότι από τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα δεν πιθανολογείται ο προβαλλόμενος με την ανακοπή της αναιρεσείουσας λόγος περί ανώτερης βίας, λόγω απρόοπτης ασθένειας του πληρεξουσίου δικηγόρου της κατά την ημέρα συζητήσεως της ως άνω εφέσεως, καθόσον η ανακόπτουσα προς απόδειξη του λόγου αυτού δεν προσκομίζει κάποια ιατρική βεβαίωση περί της κατάστασης της υγείας του πληρεξουσίου δικηγόρου της Β.

Μ. πριν και κατά την ημέρα της συζήτησης της έφεσης της (5-4-2005), ούτε κάποιο άλλο ιατρικό έγγραφο ότι αυτός πάσχει από υπέρταση, μόνη δε η ένορκη κατάθεση του ίδιου του πληρεξουσίου δικηγόρου (Β. Μ.) ενώπιον του ακροατηρίου του Εφετείου Αθηνών κατά τη δικάσιμο της 6-3-2007 που περιέχεται στα 2591/2007 πρακτικά αυτού, στην οποία καταθέτει ότι υπέστη το ως άνω λιποθυμικό επεισόδιο λόγω της υπέρτασης από την οποία πάσχει, ότι στη συνέχεια κατά την επιστροφή του στην οικία του σε τηλέφωνο που δέχθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του καθ' ου η ανακοπή- εφεσιβλήτου-ενάγοντος Ν.

Γ., καθώς και σε τηλέφωνο που δέχθηκε από τον ίδιο τρεις ημέρες μετά το συμβάν του ανέφερε ότι δεν θυμόταν ότι ήταν η συζήτηση της υπόθεσης το πρωί της 5-4-2000, χωρίς να του αναφέρει το λιποθυμικό επεισόδιο που είχε υποστεί δικαιολογώντας στη συνέχεια την άγνοιά του πως την πρώτη ημέρα είχε απώλεια μνήμης και μετά τρεις ημέρες για να μην αντιληφθεί η σύζυγός του το περιστατικό που του συνέβη, η οποία γνώριζε ότι πάσχει από υπέρταση, κρίνεται μη πειστική, καθόσον τα όσα κατέθεσε βρίσκονται σε πλήρη αντίθεση με τα όσα ανωτέρω ισχυρίζεται η ανακόπτουσα εντολέας ότι η σύζυγός του προσέτρεξε στον τόπο του συμβάντος απ' όπου και τον παρέλαβε και τον οδήγησε στην οικία τους στη Γλυφάδα.

Συνεπώς δεν πιθανολογείται ότι υφίστατο ανώτερη βία για την ανακόπτουσα κατά τη συζήτηση της έφεσής της στις 5-4-2005, ήτοι απρόβλεπτο ή αναπότρεπτο συμβάν συνεπαγόμενο αντικειμενικώς την παρακώλυση εκπροσώπησης κατά τη συζήτηση εκείνης, καθόσον δεν πιθανολογήθηκε η ως άνω επικαλούμενη ασθένεια του πληρεξουσίου δικηγόρου.

Με βάση δε τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την ανακοπή ερημοδικίας ως ουσιαστικά αβάσιμη. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν στέρησε την προσβαλλόμενη απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού περιέλαβε πλήρεις σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς την έλλειψη συνθηκών ανώτερης βίας και ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ.

με τον οποίο προβάλλονται αιτιάσεις με τις οποίες πλήττεται στην πραγματικότητα η περί των πραγμάτων ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Επειδή, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ. 20 του ΚΠολΔ, έγγραφα, που η παραμόρφωση του περιεχομένου τους ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναιρέσεως, είναι εκείνα που χαρακτηρίζονται ως αποδεικτικά μέσα στα άρθρα 339 και 432 επ.

του ίδιου κώδικα. Ως εκ τούτου, δεν είναι έγγραφα εκείνα που αποτυπώνουν στο περιεχόμενό τους άλλα αποδεικτικά μέσα, όπως είναι τα πρακτικά των δικαστηρίων, κατά το μέρος που περιέχουν τις καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως, καθώς και οι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκου ή συμβολαιογράφου.

Στη προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 του Κ.Πολ., προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του προέβη στην παραμόρφωση του περιεχομένου των υπ' αριθμ. 2591/2007 πρακτικών συνεδριάσεως του Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος που περιέχουν την κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρος της ανακόπτουσας, Β.

Μ.. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, καθ' όσον τα ως άνω πρακτικά δεν είναι από εκείνα που αναφέρονται στα άρθρα 339 και 432 επ. του ΚΠολΔ. Επειδή, υπερεργασία είναι η παρεχόμενη εργασία πέρα του ωραρίου, που καθορίζεται με ατομική συμφωνία ή με συλλογική σύμβαση εργασίας ή με διαιτητική απόφαση, και μέχρι του ανώτατου ορίου του νόμιμου ωραρίου του μισθωτού, ενώ υπερωριακή εργασία ή υπερωρία είναι η απασχόληση του μισθωτού πέρα από το ανώτατο όριο του νόμιμου ωραρίου του, υπάρχει δε υπερωρία και όταν δεν γίνεται υπέρβαση του νόμιμου εβδομαδιαίου ωραρίου, αλλά μόνο του νόμιμου ημερησίου ωραρίου.

Ειδικότερα, όταν ισχύει, όπως επί του προκειμένου, για τους μισθωτούς των καταστημάτων (άρθρο 42 § 4 ν. 1892/1990), στους οποίους υπάγονται και οι εργαζόμενοι στα καταστήματα τροφίμων (Σούπερ-Μάρκετ), το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, τότε με βάση την από 4-2-1984 ΕΓΣΣΕ και τα άρθρα 3 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το Ν. 133/1975, 6 § 2 της 6/1979 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το Ν. 1082/1980, και την 1/1982 απόφαση του ίδιου Διαιτητικού Δικαστηρίου, που κυρώθηκε με το Ν. 1346/1983, υπερεργασία είναι η εργασία που παρέχεται εβδομαδιαίως κατά το εν λόγω πενθήμερο πέρα των 40 ωρών και μέχρι της 45ης ώρας, ενώ υπερωριακή είναι η εργασία η παρεχόμενη κατά το ίδιο πενθήμερο πέρα των 45 ωρών εβδομαδιαίως ή των 9 ωρών ημερησίως.

Αν ο μισθωτός απασχολήθηκε και πέρα του ως άνω πενθημέρου, η επιπλέον εργασία του αυτή, δηλ. η απασχόλησή του κατά την έκτη ή την έβδομη ημέρα της εβδομάδας (ημέρες αναπαύσεως), δεν συνυπολογίζεται στην εβδομαδιαία εργασία του, προκειμένου να εξευρεθεί αν πραγματοποίησε υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία.

Επομένως, αφού η υπερεργασία υπολογίζεται μόνο επί εβδομαδιαίας βάσεως, η εργασία, που παρέχει μισθωτός, υπαγόμενος στο σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως, πέρα του πενθημέρου αυτού, δεν συνιστά σε καμιά περίπτωση υπερεργασία, ενώ, δοθέντος ότι η υπερωρία κρίνεται όχι μόνο επί εβδομαδιαίας αλλά και επί ημερήσιας βάσεως, μπορεί η εν λόγω εργασία, αυτοτελώς λαμβανόμενη για καθεμία από τις υπόλοιπες δύο ημέρες της εβδομάδας (έκτη ή έβδομη), να συνιστά υπερωρία, αν υπερβαίνει για καθεμία από αυτές το γενικό νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας, ήτοι το 8ωρο.

Για παρεχόμενη κατά το Σάββατο εργασία που δεν υπερβαίνει το ανώτατο όριο ημερήσιας απασχολήσεως, το οποίο σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 9 § 1 του ν.δ. 1037/1971 καθορίστηκε σε οκτώ ώρες, οφείλεται αποζημίωση κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επ. ΑΚ), έστω και αν κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδος εργάστηκε (ο μισθωτός) λιγότερες ώρες από το εβδομαδιαίο ωράριο του.

Εξάλλου, προκειμένου για μισθωτούς που υπάγονται στο σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, η εργασία κατά το Σάββατο λαμβάνεται υπόψη για τον προσδιορισμό της υπερεργασίας και συναριθμείται με την εργασία των άλλων ημερών στην περίπτωση εργασίας κατά το Σάββατο ως πέμπτης ημέρας, αν η ημέρα αναπαύσεως του εργαζομένου λόγω του πενθημέρου καθορίζεται άλλη ημέρα της εβδομάδας με ατομική συμφωνία ενόψει και του άρθρου 42 § 5 του Ν. 1892/1990, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε από 19-7-1991 με το άρθρο 23 του Ν. 1957/1991, που ορίζει ότι η ημέρα ανάπαυσης των εργαζομένων λόγω πενθημέρου καθορίζεται κυλιόμενη, εκτός εάν ρυθμίζεται διαφορετικά από άλλες διατάξεις ή με ατομική συμφωνία.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την ενσωματωμένη στην προσβαλλόμενη 9617/2005 απόφαση του Εφετείου με αριθμό 1144/2004 του Μονομελούς Πρωτοδικείου, το ως άνω δικαστήριο δέχτηκε μεταξύ άλλων και τα εξής: ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας που είχε καταρτίσει με την αναιρεσείουσα, παρείχε στην τελευταία την εργασία του ως αποθηκάριος στο επί της οδού ...

αρ. 38 σουπερ-μάρκετ στη Νέα Κηφισιά, κατά το χρονικό διάστημα από Ιανουάριο 1994 μέχρι και την 3-9-1998 εργαζόταν πέραν του νομίμου ωραρίου του των 40 ωρών εβδομαδιαίως κατά τις ημέρες και ώρες που αναλυτικά αναφέρονται χωρίς να λάβει την προβλέπομενη από το νόμο νόμιμη αποζημίωση του, για την υπερεργασία και την υπερωριακή απασχόληση του, η οποία ανέρχεται στο ποσό των 35.037 δρχ.

Κατά τον υπολογισμό όμως των ωρών υπερεργασίας και υπερωριακής απασχόλησης το εν λόγω δικαστήριο υπολόγισε εσφαλμένα σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη ως υπερεργασία και υπερωριακή απασχόληση όλες τις ώρες εργασίας που παρείχε ο αναιρεσίβλητος κατά το Σάββατο ως πέμπτη ημέρα, καθώς και όλες τις ώρες της εργασίας που αυτός παρείχε κατά το Σάββατο ως έκτη ημέρα.

Με την κρίση του αυτή το Μονομελές Πρωτοδικείο παραβίασε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και ο τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι παραβιάστηκαν οι ίδιες διατάξεις, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Ενώ, μετά την βασιμότητα του πιο πάνω λόγου αναιρέσεως παρέλκει η έρευνα των, πέμπτου και έκτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση ότι παραβιάστηκαν εκ πλαγίου με ελλιπείς αιτιολογίες οι ίδιες διατάξεις.

Με τους έβδομο και όγδοο, λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, κατ' επίκληση παραβιάσεων από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 ΚΠολΔ προβάλλεται η αιτίαση ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 416, 422 και 424 παρ. 1 ΑΚ και 18 του ν. 1082/1980, αφού εσφαλμένα εκτίμησε τις μισθοδοτικές καταστάσεις που επικαλέστηκε και προσκόμισε η αναιρεσείουσα σε σχέση με κάθε επιμέρους καταβολή καθορίζοντας αυθαίρετα κατά ποσό και αιτία τα χρέη που εξοφλούνταν με κάθε επί μέρους καταβολή που έκανε στον αναιρεσίβλητο στα πλαίσια της λειτουργίας της εργασιακής σχέσης, δηλαδή κατά τρόπο διαφορετικό σε σύγκριση με τα σχετικά στοιχεία που αναγράφονται στις μισθοδοτικές καταστάσεις.

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι, αφού με τις ως άνω αιτιάσεις βάλλεται στην πραγματικότητα η ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Επειδή, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.11 περ. γ' ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσης του επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ζητήματος, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, όπως είναι και τα έγγραφα, που ο αναιρεσείων επικαλέστηκε και προσκόμισε νομίμως προς απόδειξη ή ανταπόδειξη ισχυρισμών, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 237 παρ. 1 στοιχ. β', 453 και 524 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα Και έχει μεν υποχρέωση το δικαστήριο να αιτιολογήσει την απόφασή του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ισχυρισμού, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη.

Αν όμως από το όλο περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ζητήματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα, τότε ιδρύεται ο από τη διάταξη αυτή λόγος αναίρεσης Για να είναι ορισμένος και άρα παραδεκτός ο λόγος αυτός αναίρεσης απαιτείται να εξειδικεύεται στο αναιρετήριο το αποδεικτικό μέσο, κατά τρόπο που να προκύπτει η ταυτότητά του, να προσδιορίζεται το περιεχόμενό του και ο παραδεκτό της προσαγωγής του, ακόμη και αν έπρεπε να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως, να καθορίζεται ο ισχυρισμός προς απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου το αποδεικτικό μέσο προσκομίστηκε, καθώς και οι λόγοι για τους οποίους ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 1144/2004 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η οποία ενσωματώθηκε στην απορριπτική της έφεσης υπ' αριθμ.3652/2010 απόφαση του Εφετείου, αδιστάκτως προκύπτει, ότι το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσης του και την παραδοχή της αγωγής του ήδη αναιρεσιβλήτου, έλαβε υπόψη και όλα τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, όπως και στην απόφαση αυτή βεβαιώνεται, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι μηνιαίες μισθολογικές καταστάσεις, το από 7-5-1998 ιδιωτικό συμφωνητικό που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του αναιρεσιβλήτου και η 1277/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών που εκδόθηκε επί προγενέστερης αγωγής του αναιρεσιβλήτου, τα οποία (έγγραφα) συνεκτιμήθηκαν με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα. Επομένως, οι, ένατος και δέκατος λόγοι αναιρέσεως αληθώς μόνο από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. με τους οποίους αποδίδεται στο Πολυμελές Πρωτοδικείο η αιτίαση ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τα ως άνω έγγραφα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Μετά ταύτα πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 3652/2010 αποφάσεως και να αναιρεθεί η 9617/2005 απόφαση του ίδιου Εφετείου, κατά το κεφάλαιο αυτής που αφορά την αποζημίωση του αναιρεσιβλήτου για υπερεργασία και υπερωριακή απασχόληση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ως προς το κεφάλαιο αυτό στο ίδιο Εφετείο που έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, καθόσον είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12-11-2010 αίτηση της Ανώνυμης εταιρείας "Δ. Θ. ΑΕ" για αναίρεση της υπ' αριθμ. 3652/2010 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Δέχεται εν μέρει την ίδια αίτηση για αναίρεση της 9617/2005 απόφαση του ίδιου Εφετείου.

Αναιρεί κατά το αναφερόμενο στο αιτιολογικό μέρος την ως άνω (9617/2005) απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση κατά το μέρος που αναιρείται στο άνω δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην εν μέρει δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας την οποία ορίζει στο ποσό των οκτακοσίων (800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Δεκεμβρίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ