Supreme Court dismisses appeal on construction contract delay, ruling the lower court correctly found no agreed extension.

Απόφαση 699 / 2019 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 699/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη Θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο - Εισηγητή και Κυριάκο Οικονόμου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 26 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε.", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Θεοδωρόπουλο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Β. Μ. του Α., 2) Ά. Φ. - Μ. του Α. και 3) Δ. Μ. του Α., κατοίκων .... Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βασίλειο Φαλαγκαράκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3-12-2013 ανακοπή και τους από 6-2-2014 πρόσθετους αυτής λόγους της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Μυτιλήνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 385/2015 του ίδιου Δικαστηρίου και 33/2017 του Μονομελούς Εφετείου .... Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10-10-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 681 ΑΚ, με τη σύμβαση έργου ο ένας συμβαλλόμενος, αποκαλούμενος εργολάβος, αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκτελέσει το έργο, ο δε έτερος, αποκαλούμενος εργοδότης, να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή. Σύμβαση έργου υπάρχει και στην περίπτωση κατά την οποία συμφωνείται μεταξύ οικοπεδούχου και τρίτου, όπως ο τελευταίος ανεγείρει επί οικοπέδου του πρώτου οικοδομή, η οποία θα διέπεται από τις περί οριζοντίου ιδιοκτησίας διατάξεις, οπότε η μεν βασική παροχή του εργολάβου συνίσταται στην κατασκευή της οικοδομής, του δε οικοπεδούχου-εργοδότη στην υποχρέωση που αναλαμβάνει να μεταβιβάσει, ως αμοιβή, στον εργολάβο ή τα πρόσωπα που αυτός θα του υποδείξει, ορισμένα ποσοστά εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου, με τις οριζόντιες ιδιοκτησίες που αντιστοιχούν σ' αυτά, παραμένοντας κύριος των υπολοίπων ποσοστών εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, μετά των αντίστοιχων οριζόντιων ιδιοκτησιών (ΑΠ 1623/2014, ΑΠ 352/2011).

Από τις διατάξεις των άρθρων 681, 686 παρ.2, 341 και 342 ΑΚ προκύπτει ότι, αν για την εκπλήρωση της παροχής του εργολάβου, συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, αυτός ως οφειλέτης, γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας αυτής, εκτός αν αυτός επικαλεσθεί και αποδείξει κατ` ένσταση ότι η καθυστέρηση ως προς την εκπλήρωση της παροχής του οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν υπέχει ευθύνη.

Η έλλειψη πταίσματος δεν είναι λόγος άρσεως της υπερημερίας, αλλά λόγος μη επελεύσεώς της (ΑΠ 1708/2017, ΑΠ 1325/2014). Γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη ο οφειλέτης είναι κάθε εύλογη αιτία, λόγω της οποίας δικαιολογείται η μη εκπλήρωση ή η μη προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής του, εφόσον όμως δεν μπορεί να αποδοθεί σε δόλο ή αμέλειά του, όταν δηλαδή την ίδια καθυστέρηση θα επεδείκνυε κάθε επιμελής άνθρωπος ευρισκόμενος υπό τις ίδιες συνθήκες, καταβάλλοντας τη συνήθη προσπάθεια εκπλήρωσης (ΑΠ 1967/2017, ΑΠ 521/2014), Όταν υπάρχει υπερημερία του οφειλέτη εργολάβου, ο δανειστής εργοδότης δικαιούται, εκτός των άλλων, να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση (ΑΠ 1378/2010).

Η υπαναχώρηση ως αιτία κατάργησης της σύμβασης είναι δυνατό να προβλεφθεί και εκ των προτέρων στη σύμβαση (συμβατική υπαναχώρηση) (ΑΠ 793/2015). Για την άσκηση του δικαιώματος της συμβατικής υπαναχωρήσεως δεν απαιτείται η τήρηση των προϋποθέσεων των άρθρων 383 επ. του ΑΚ, γιατί τέτοια υποχρέωση υπάρχει μόνο στο παρεχόμενο από το άνω άρθρο 383 δικαίωμα νόμιμης υπαναχωρήσεως και δεν αποτελεί προϋπόθεση της συμβατικής υπαναχωρήσεως (ΑΠ 886/2011).

Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του άρθρου 399 ΑΚ, αν στη σύμβαση συνομολογήθηκε ότι ο οφειλέτης που δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του εκπίπτει από τα συμβατικά του δικαιώματα, θεωρείται ότι ο δανειστής επιφύλαξε για την περίπτωση αυτή δικαίωμα υπαναχώρησης. Η παραπάνω διάταξη περιλαμβάνει ερμηνευτικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο η συνομολόγηση ρήτρας εκπτώσεως, σε περίπτωση που ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του από τη σύμβαση, λογίζεται ως επιφύλαξη δικαιώματος υπαναχώρησης, επί της οποίας έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 389 έως 397 ΑΚ.

Ως μη εκπλήρωση της σύμβασης από τον οφειλέτη νοείται, κατά τη γενική θεωρία περί μη εκπληρώσεως της σύμβασης, είτε η αδυναμία παροχής (άρθρα 335-336 ΑΚ), είτε η καθυστέρηση εκπληρώσεως, που όταν ευθύνεται γι' αυτήν ο οφειλέτης αποτελεί υπερημερία αυτού (άρθρο 340 ΑΚ), είτε τέλος η πλημμελής εκπλήρωση. Η υπαναχώρηση χωρεί με δικαιοπλαστική δήλωση αυτού που έχει το δικαίωμα προς τον άλλο (άρθρο 390 ΑΚ), εκτός της περίπτωσης της ρητής συνομολόγησης ρήτρας αυτόματης έκπτωσης, με την ενέργεια της οποίας η σύμβαση διαλύεται ενοχικώς, αυτοδικαίως και αναδρομικώς και όταν επέλθει αποσβέννυνται, κατ' άρθρο 389 ΑΚ, οι υποχρεώσεις για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και οι συμβαλλόμενοι έχουν αμοιβαία υποχρέωση να αποδώσουν τις παροχές που έλαβαν σύμφωνα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (ΑΠ 563/2017).

Επομένως, αν συνομολογηθεί μεταξύ εργολάβου και εργοδότη η "ρήτρα εκπτώσεως", σε περίπτωση καθυστέρησης εκτέλεσης του έργου, αυτή έχει την έννοια ότι παρέχεται στον εργοδότη το δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και από την περιέλευση της σχετικής δήλωσης στον εργολάβο καταργείται ex tune η σύμβαση, αν δεν έχει συμφωνηθεί κάτι διαφορετικό (ΑΠ 1147/2011).

Λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα της διάταξης, οι αντισυμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν και να προσδώσουν και άλλες συνέπειες στην υπαναχώρηση. Το αν για την άσκηση του δικαιώματος της υπαναχώρησης απαιτείται η μη εκπλήρωση να οφείλεται σε υπαιτιότητα του οφειλέτη είναι ζήτημα ερμηνείας της συμβάσεως, εν αμφιβολία δε, κατά τον ερμηνευτικό κανόνα του άρθρου 397 ΑΚ, η υπαιτιότητα του οφειλέτη αποτελεί προϋπόθεση της υπαναχώρησης.

Την έλλειψη της υποκειμενικής προϋποθέσεως της ευθύνης του πρέπει, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις των άρθρων 336, 342 και 363 ΑΚ, να επικαλεστεί και αποδείξει, όπως ήδη αναφέρθηκε, ο οφειλέτης. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας μη αληθινής ή μη αρμόζουσας, ή έννοιας περιορισμένης ή στενής, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, Ολ.ΑΠ 4/2005).

Με τον λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ.ΑΠ 27 και 28/1998, ΑΠ 432/2016).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Έλλειψη δε νομίμου βάσεως της αποφάσεως συντρέχει, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται καθόλου ή δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης κι έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόστηκε ή αν συνέτρεχαν οι όροι άλλου κανόνα που ήταν εφαρμοστέος αλλά δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 6/2006).

Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΟλΑΠ 18/2018, ΟλΑΠ 15/2006).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Δυνάμει του υπ' αριθ. ...48/16-4-2003 προσυμφώνου σύστασης καθέτου ιδιοκτησίας, μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου οικοπέδου και εργολαβικής σύμβασης του συμβολαιογράφου … ...., οι καθών η ανακοπή-εκκαλούντες (αναιρεσίβλητοι), οι οποίοι έχουν στην κυριότητα, νομή και κατοχή τους, κοινώς αδιαιρέτως και κατ' ισομοιρία, ένα οικόπεδο, κείμενο ...

στην πόλη της …, εμβαδού 3.165,08 τ.μ., εντός του οποίου υπάρχει μια διώροφη με υπόγειο διατηρητέα οικία, ανέθεσαν στην εταιρεία με την επωνυμία ΕΤΑΙΡΕΙΑ ... E.E." (αναιρεσείουσα) την ανέγερση συγκροτήματος κατοικιών, αποτελούμενου από τέσσερα κτίρια, .... από τα οποία το ένα κτίριο θα χαρακτηρίζεται με την ένδειξη ΕΝΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ (Ι) και θα αποτελείται από τρεις ανεξάρτητες διώροφες κατοικίες με υπόγειο (μεζονέτες), που θα χαρακτηρίζονται η μία με τα στοιχεία ΕΝΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΕΝΑ (Ι-1), η άλλη με τα στοιχεία EΝΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΔΥΟ (Ι-2) και η τρίτη με τα στοιχεία ΕΝΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΤΡΙΑ (Ι-3), το δεύτερο κτίριο θα χαρακτηρίζεται με την ένδειξη ΚΤΙΡΙΟ ΔΥΟ ΛΑΤΙΝΙΚΟ (ΙΙ) και θα αποτελείται από τέσσερις ανεξάρτητες διώροφες κατοικίες με υπόγειο (μεζονέτες), που θα χαρακτηρίζονται η μία με τα στοιχεία ΔΥΟ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΕΝΑ (ΙΙ-1), η άλλη με τα στοιχεία ΔΥΟ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΔΥΟ (

ΙΙ-2), η τρίτη με τα στοιχεία ΔΥΟ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΤΡΙΑ (ΙΙ-3) και η τέταρτη με τα στοιχεία ΔΥΟ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΤΕΣΣΕΡΑ (ΙΙ-4), το τρίτο κτίριο θα χαρακτηρίζεται με την ένδειξη ΤΡΙΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ (ΙΙΙ) και θα αποτελείται από τρεις ανεξάρτητες διώροφες κατοικίες με υπόγειο (μεζονέτες), που θα χαρακτηρίζονται η μία με τα στοιχεία ΤΡΙΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΕΝΑ (

ΙΙΙ-1), η άλλη με τα στοιχεία ΤΡΙΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΔΥΟ (ΙΙΙ-2) και η τρίτη με τα στοιχεία ΤΡΙΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΤΡΙΑ (ΙΙΙ-3) και το τέταρτο κτίριο θα χαρακτηρίζεται με την ένδειξη ΤΕΣΣΕΡΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ (IV) και θα αποτελείται από δύο ανεξάρτητες διώροφες κατοικίες με υπόγειο (μεζονέτες), που θα χαρακτηρίζονται η μία με τα στοιχεία ΤΕΣΣΕΡΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΕΝΑ (IV-1) και η άλλη με τα στοιχεία ΤΕΣΣΕΡΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ ΑΡΙΘΜΟΣ ΔΥΟ (IV-2).

Η ανέγερση του παραπάνω συγκροτήματος κατοικιών συμφωνήθηκε να γίνει με το σύστημα της αντιπαροχής, ήτοι της μεταβίβασης στην εργολήπτρια ή σε τρίτα πρόσωπα που αυτή θα υποδείξει, ποσοστών επί του οικοπέδου 318,87/1000 εξ αδιαιρέτου, μετά των καθέτων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν στο ανωτέρω ποσοστό, ενώ τα υπόλοιπα 681,13/1000 εξ αδιαιρέτου συμφωνήθηκε να παρακρατηθούν από τους οικοπεδούχους, από το ανωτέρω δε ποσοστό τα 299,42/1000 αντιστοιχούν στην ήδη υφιστάμενη διώροφη οικοδομή με υπόγειο, που χαρακτηρίζεται με την ένδειξη ΚΤΙΡΙΟ ΠΕΝΤΕ ΛΑΤΙΝΙΚΟ (V) και τα 381,71/1000 εξ αδιαιρέτου για να αντιστοιχούν στις κάθετες ιδιοκτησίες των κτιρίων Ι, ΙΙ, ΙΙΙ και IV, που θα κατασκευάσει η εργολήπτρια για λογαριασμό τους και θα περιέλθουν σ' αυτούς ως αντιπαροχή......

Για την κατασκευή των ανωτέρω κτισμάτων εκδόθηκε από την Διεύθυνση Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος Νομαρχίας .... η υπ' αριθ. ...7/25-11-2004 οικοδομική άδεια. ...., Με την υπ' αριθ. ...21/25-7-2005 συμβολαιογραφική πράξη σύστασης καθέτου ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Γ. Μ., που υπογράφηκε μεταξύ των οικοπεδούχων και της εργολήπτριας εταιρείας με την επωνυμία "... ...

Ο.Ε." (που είχε συσταθεί αρχικά με την επωνυμία "... ... Ε.Ε."), η οποία μεταγράφηκε νόμιμα, συστήθηκε στο οικόπεδο και τα επ' αυτού κτίσματα (υφιστάμενη διατηρητέα οικοδομή και μέλλοντα να κατασκευασθούν τέσσερα νέα κτίρια) κάθετη ιδιοκτησία και καταρτίστηκε ο κανονισμός των σχέσεων των οροφοκτητών, έγινε δε με την πράξη αυτή και η κατανομή των συσταθεισών δι' αυτής οριζοντίων - καθέτων ιδιοκτησιών μεταξύ των οικοπεδούχων και της εργολήπτριας εταιρείας, ενώ με την υπ' αριθ. ...58/19-10-2007 συμβολαιογραφική πράξη τροποποίησης της προαναφερόμενης υπ' αριθ. ...21/25-7-2005 πράξης του ίδιου ως άνω συμβολαιογράφου, που αφορά αποκλειστικά και μόνο τροποποίηση των πρώην κατοικιών ΙΙΙ-2 του κτιρίου ΙΙΙ (που θα περιερχόταν στην εργολήπτρια εταιρεία) και

ΙΙΙ-3 του ως άνω κτιρίου (που θα περιερχόταν στον Ά. Φ. Μ.) ορίσθηκε ότι η υπό στοιχείο ΙΙΙ-2 κατοικία και η υπό στοιχείο ΙΙΙ-3 κατοικία θα αποτελούν πλέον μία νέα οικοδομή (τμήμα του κτιρίου ΙΙΙ), που θα χαρακτηρίζεται στο εξής "Τμήμα ΑΡΙΘΜΟΣ ΔΥΟ ΤΡΙΑ (2-3) του ΚΤΙΡΙΟΥ ΤΡΙΑ ΛΑΤΙΝΙΚΟ (ΙΙΙ)", ..... Περαιτέρω, με το άρθρο 5 του ανωτέρω υπ' αριθ. ...48/16-4-2003 προσυμφώνου...., προβλέφθηκαν τα εξής : "Η εργολήπτρια εταιρεία υποχρεούται να αποπερατώσει ολοσχερώς τις πιο πάνω οικοδομικές εργασίες των καθέτων ιδιοκτησιών των οικοπεδούχων καθώς και ολόκληρο το οικοδομικό συγκρότημα κατοικιών και να τις παραδώσει κατάλληλες για χρήση και οίκηση "με το κλειδί" εντός προθεσμίας 24 μηνών από την έκδοση της οικοδομικής άδειας, τα δε κοινόχρηστα θα παραδοθούν εντός προθεσμίας 28 μηνών από την έκδοση της οικοδομικής άδειας και εντός της αυτής προθεσμίας να έχει υποβάλει αίτηση αναθεώρησης της οικοδομικής άδειας, αν απαιτείται, αφού όμως προηγουμένως θα έχει αποπερατώσει εμπρόθεσμα την κατασκευή, έστω και αν δεν μπορούν να τεθούν σε λειτουργία οι εγκαταστάσεις λόγω καθυστερήσεως χορηγήσεως σχετικής εγκρίσεως των αρμοδίων Αρχών, η αίτηση για την χορήγηση της οποίας θα έχει υποβληθεί εντός της άνω προθεσμίας της παραδόσεως των καθέτων ιδιοκτησιών μετά των κοινοχρήστων. ...

Σε περίπτωση υπερημερίας της εργολήπτριας πέραν των δύο (2) μηνών από τη λήξη της προθεσμίας παραδόσεως των καθέτων ιδιοκτησιών στους οικοπεδούχους, άλλως της καταθέσεως αιτήσεως αναθεωρήσεως της οικοδομικής άδειας, αυτοί δικαιούνται να την κηρύξουν έκπτωτη δι' απλής εγγράφου δηλώσεώς τους, νομίμως κοινοποιούμενης σ' αυτήν κατά τα ανωτέρω. ...

Τα αποτελέσματα της εκπτώσεως επέρχονται εντός ενός (1) εισέτι μηνός από της κοινοποιήσεως διά δικαστικού επιμελητή εξωδίκου δηλώσεως των οικοπεδούχων, με την οποία θα καλείται αυτή (εργολήπτρια) να αποπερατώσει το έργο εντός της άνω προθεσμίας του ενός (1) μηνός. Σε περίπτωση που θα παρέλθει άπρακτη η άνω διά της εξωδίκου δηλώσεως τασσόμενη προθεσμία η εργολήπτρια εταιρεία θεωρείται έκπτωτη της με το παρόν αναλαμβανομένης συμβάσεως εργολαβίας με αντιπαροχή και θα αποβάλλεται του εργοταξίου με εκτέλεση του παρόντος που κηρύσσεται από τώρα τίτλος εκκαθαρισμένος και εκτελεστός με συμφωνία των συμβαλλομένων, ως αντιποιούμενη δικαιώματα νομής, αφού ουδέποτε παραδόθηκε η νομή, παρά μόνο η χρήση του ακινήτου. ...

Εννοείται ότι οι πιο πάνω συνέπειες καθυστερήσεως ισχύουν για περιπτώσεις που δεν οφείλονται σε ανωτέρα βία. Στις περιπτώσεις ανωτέρας βίας συμπεριλαμβάνεται και η διακοπή των εργασιών από την Αρχαιολογική Υπηρεσία στην περίπτωση ανευρέσεως αρχαιοτήτων κατά την εκσκαφή ή σε οποιοδήποτε άλλο στάδιο των εργασιών, η γενική απεργία, όπως και σε όσες άλλες περιπτώσεις προβλέπονται από την Νομολογία".

Επίσης, με το άρθρο 6 του προαναφερόμενου εργολαβικού προσυμφώνου προβλέφθηκαν τα κάτωθι : "Τις πιο πάνω εργασίες υποχρεούται να εκτελέσει οπωσδήποτε η εργολήπτρια εταιρεία μέσα στις πιο πάνω προθεσμίες ... Αν οι οικοδομικές εργασίες διακοπούν και σταματήσουν από ανωτέρα βία, γίνεται παράταση στην κάθε προθεσμία που συμφωνήθηκε εδώ, ακόμη και της παράδοσης στους οικοπεδούχους των καθέτων ιδιοκτησιών τους, για όσο χρόνο διαρκέσει η ανωτέρα βία.

Όταν όμως τερματισθεί ή εκλείψει η ανωτέρα βία, η εργολήπτρια εταιρεία υποχρεούται εντός τριών (3) μηνών το αργότερο να επαναλάβει και να συνεχίσει τις εργασίες που είχαν διακοπεί σύμφωνα με τους όρους και τις συμφωνίες αυτού του συμβολαίου". Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι οι καθών η ανακοπή στις 12-8-2013 επέδωσαν στην ανακόπτουσα εταιρεία την από 6-8-2013 εξώδικη δήλωσή τους περί "κηρύξεως αυτής (εργολήπτριας) εκπτώτου του υπ' αριθ. ...48/16-4-2003 προσυμφώνου σύστασης καθέτου ιδιοκτησίας μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου οικοπέδου και εργολαβικής σύμβασης ανέγερσης συγκροτήματος κατά το σύστημα της αντιπαροχής.....

Με το ανωτέρω εξώδικο, οι καθών η ανακοπή κήρυξαν έκπτωτη την εργολήπτρια εταιρεία, επικαλούμενοι καθυστέρηση παράδοσης των οριζοντίων- καθέτων ιδιοκτησιών τους, με την παρέλευση των προθεσμιών που τάχθηκαν με την εργολαβική σύμβαση, καθώς και εγκατάλειψη του έργου από την εργολήπτρια. Ειδικότερα, ισχυρίζονταν ότι......

Στην ανωτέρω εξώδικη δήλωση η εργολήπτρια εταιρεία απάντησε με την από 23-8-2013 εξώδικη απάντησή της, με την οποία αρνείται την υπερημερία της, ισχυριζόμενη ότι οι λόγοι καθυστέρησης οφείλονται κατ' εξοχήν σε ανωτέρα βία, όπως αυτή προβλέφθηκε από το εργολαβικό προσύμφωνο, δυνάμει του άρθρου 5 αυτού .... Εν συνεχεία, οι καθών η ανακοπή στις 29-11-2013 επέδωσαν στην ανακόπτουσα αντίγραφο από πρώτο απόγραφο εκτελεστό του υπ' αριθ. ...48/16-4-2003 προσυμφώνου... (που έχει περιβληθεί τον τύπο της εκτέλεσης ...), μαζί με την κάτω από αυτό από 28-11-2013 επιταγή προς εκτέλεση, με την οποία επιτασσόταν η εργολήπτρια εταιρεία, όπως αποδώσει στους οικοπεδούχους - καθών η ανακοπή εκκαλούντες ελεύθερη και αδιακώλυτη την κατοχή του συγκροτήματος των κατοικιών και της όλης οικοδομής μετά των κοινοχρήστων χώρων, ενώ συγκοινοποίησαν με το ανωτέρω και αντίγραφο της από 6-8-2013 εξώδικης δήλωσής τους μετ' αντιγράφου της υπ' αριθμ. ...44Δ'/12-8-2013 έκθεσης επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Πρωτοδικείο Μυτιλήνης Ι.

Γ. και αντίγραφο της από 17-10-2013 τεχνικής έκθεσης του πολιτικού μηχανικού Σ. Π. περί των υπολειπόμενων εργασιών κατά ποσότητα, είδος και αξία, αντίγραφο του οποίου κατατέθηκε στην εκδούσα το απόγραφο συμβολαιογράφο Ε. Τ.. Κατόπιν, δυνάμει της υπ' αριθ. ....76/16-12-2013 έκθεσης αναγκαστικής εκτέλεσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Μυτιλήνης Ε.

Π. και της υπ' αριθ. ...77/20-12-2013 συμπληρωματικής πράξης-έκθεσης αυτής του αυτού δικαστικού επιμελητή εκτελέστηκε στις 16-12-2013 το παραπάνω πρώτο εκτελεστό απόγραφο του υπ' αριθ. ...48/16-4-2003 συμβολαιογραφικού προσυμφώνου, με την αποβολή της ανακόπτουσας - εφεσίβλητης εταιρείας από το συγκρότημα κατοικιών και τις ειδικότερα περιγραφόμενες στην ως άνω έκθεση κάθετες ιδιοκτησίες και την εγκατάσταση σ' αυτό των οικοπεδούχων καθών η ανακοπή - εκκαλούντων.....

Από τα προσκομιζόμενα έγγραφα αποδεικνύεται ότι μετά τη διενέργεια αυτοψίας στις ανεγειρόμενες οικοδομές του περιγραφόμενου ανωτέρω συγκροτήματος κατοικιών, δόθηκε προς το Α.Τ. .... το υπ' αριθ. πρωτ. ...95/31-12-2007 τηλεφωνικό σήμα της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Ν.Α. .... για την διακοπή κάθε οικοδομικής εργασίας που εκτελείται στις δύο νεοανεγειρόμενες οικοδομές από την ......, που κατασκευάζονται με την αριθ. ...7/2004 οικοδομική άδεια, ενώ με την αποστολή της έκθεσης αυτοψίας στο Α.Τ. .....

έγινε διακοπή όλων των οικοδομικών εργασιών........ Στη συνέχεια, με το υπ' αριθ. πρωτ. .....17/26-1-2009 τηλεφωνικό σήμα της Διεύθυνσης Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος Ν.Α. ..... προς το Α.Τ. .... δόθηκε άδεια για τη συνέχιση εργασιών όσον αφορά μόνο το συγκρότημα ΙΙΙ. Κατόπιν, με το υπ' αριθ. πρωτ. ....16/19-7- 2010 Υπηρεσιακό Τηλεφωνικό Σήμα της Διεύθυνσης Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος Ν.Α. ...

προς το Α.Τ. ... δόθηκε άδεια για μερική συνέχιση οικοδομικών εργασιών στο συγκρότημα Ι και μέχρι το στάδιο πληρώσεως της τοιχοποιίας και της στέγης, μετά δε από το στάδιο αυτό, σύμφωνα με το ανωτέρω σήμα, οι εργασίες διακόπτονται αυτομάτως και θα συνεχιστούν μετά την προσκόμιση εγκεκριμένης νέας μελέτης, ενώ κατά το ως άνω σήμα, τότε θα δοθεί μερική συνέχιση των εργασιών και θα εκδοθεί η άδεια νομιμοποίησης, αφού προηγηθεί νέα αυτοψία από το τμήμα ελέγχου κατασκευών.

Στη συνέχεια και μετά την έκδοση του ανωτέρω τηλεφωνικού σήματος, η εργολήπτρια εταιρεία υπέβαλε στην Υπηρεσία Νεωτέρων Μνημείων και Τεχνικών Έργων ... μελέτη για τη νομιμοποίηση των αυθαίρετων εργασιών στο ως άνω συγκρότημα κατοικιών και η ανωτέρω Υπηρεσία διαβίβασε το φάκελο της υπόθεσης στη Διεύθυνση Νεώτερης και Σύγχρονης Αρχιτεκτονικής Κληρονομιάς του Υπουργείου Πολιτισμού και Τουρισμού, προκειμένου να εισαχθεί στο Κεντρικό Συμβούλιο Νεωτέρων Μνημείων για την κατά Νόμο γνωμοδότηση σύμφωνα με τον Ν. 3028/2002 "περί προστασίας των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς"....

Εν τω μεταξύ, με την από 11-3-2011 τεχνική έκθεση του επιβλέποντος μηχανικού, Τ. Β. ζητήθηκε από την αρμόδια Πολεοδομική αρχή και δόθηκε παράταση του χρόνου ισχύος της υπ' αριθ. ...7/2004 οικοδομικής άδειας μέχρι την 14-3- 2015. Η ανωτέρω εργολήπτρια εταιρεία με την από 23-8-2013 αίτησή της απευθύνθηκε στην Υπηρεσία Νεωτέρων Μνημείων και Τεχνικών Έργων ..., προκειμένου να ενημερωθεί για την πορεία του φακέλου της υπόθεσης (με το άνω θέμα) και η ανωτέρω Υπηρεσία της γνωστοποίησε με το υπ' αριθ.

πρωτ. ....31/23-8-2013 έγγραφό της ότι "αν και δεν έχουν λάβει σχετικό έγγραφο από τις αρμόδιες Υπηρεσίες του ΥΠΠΟΑ για το θέμα, εντούτοις τους γνωστοποιήθηκε τηλεφωνικά από την Διεύθυνση Νεώτερης και Σύγχρονης Αρχιτεκτονικής Κληρονομιάς ότι βρίσκονται σε επαφή με τους ενδιαφερομένους και αναμένουν νέα συμπληρωματικά στοιχεία από αυτούς για το θέμα", ενώ από το υπ' αριθ.

πρωτ. ...01/2122/19-12-2011 έγγραφο της ανωτέρω Διεύθυνσης προκύπτει ότι ο δεύτερος των καθών - εκκαλούντων αιτήθηκε από την ανωτέρω Υπηρεσία να μην προβούν σε οποιαδήποτε ενέργεια σχετικά με "την έγκριση μελέτης τακτοποίησης υπερβάσεων κατά την εφαρμογή της άδειας οικοδομής υπ' αριθ. ...7/2004 επί της οδού ..." λόγω του ότι θέλουν να αντικαταστήσουν αυτήν με νέα εξαιτίας κάποιων λαθών και κάποιων νέων στοιχείων που έχουν προκύψει.

Οι καθών η ανακοπή, υπό τον κίνδυνο της μη ολοκληρώσεως της οικοδομής και απόρριψης από το ΚΑΣ της υποβληθείσας μελέτης νομιμοποίησης των αυθαιρεσιών, υπέβαλαν στο ΚΑΣ, μετ' ενημέρωση και αποδοχή της εργολήπτριας- ανακόπτουσας εταιρείας έγγραφο αναστολής έκδοσης απόφασης για να συμπληρωθούν από την τελευταία συμπληρωματικά στοιχεία στο ΚΑΣ άρσης σοβαρών αυθαίρετων κατασκευών κατά παράβαση της έγκρισης της αρχαιολογικής υπηρεσίας.

Τα ανωτέρω επιβεβαίωσε ο δεύτερος των καθών η ανακοπή, ο οποίος κατέθεσε ότι το παραπάνω έγραφο έγινε κοινή συναινέσει με την εταιρεία, ενώ η μάρτυρας Ε. Κ. στην υπ' αριθ. ....14/11-3-2015 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Μυτιλήνης κατέθεσε ότι "τον Δεκέμβριο του 2011, δηλαδή έναν χρόνο μετά από την αποστολή του φακέλου στην ....και στο Υπουργείο Πολιτισμού, και μετά την αρνητική εισήγηση της αρχαιολογικής Υπηρεσίας Νεωτέρων Μνημείων, ο κ.

Γ. κατόπιν συνεννοήσεως και σύμφωνης γνώμης του πολιτικού μηχανικού, Τ. Β., αλλά και των οικοπεδούχων, αποφάσισαν ότι θα έπρεπε να προσκομισθούν συμπληρωματικά στοιχεία από την εταιρεία για την αποκατάσταση - άρση των αυθαίρετων κατασκευών και εργασιών, ώστε να περιορισθούν οι αυθαιρεσίες και να γίνει δεκτή η νομιμοποίηση προκειμένου να συνεχισθούν οι εργασίες στις οικίες που δεν είχαν τελειώσει και γι' αυτό ο δεύτερος των καθών υπέβαλε προς το Υπουργείο Πολιτισμού αίτημα, με το οποίο ζητούσε ουσιαστικά αναστολή των σχετικών ενεργειών για την έκδοση της ως άνω εισήγησης".

Από όλα τα προαναφερόμενα αποδεικνύεται ότι κατά το χρόνο που οι οικοπεδούχοι άσκησαν το δικαίωμά τους από τη σύμβαση να κηρύξουν έκπτωτη την εργολήπτρια εταιρεία, με την κοινοποίηση σ' αυτήν στις 12-8-2013 της από 6-8-2013 εξώδικης δήλωσής τους, η ανωτέρω εταιρεία είχε ήδη παύσει να εκτελεί εργασίες ανοικοδόμησης στο οικόπεδο επί της οδού ...

στη ...., καθώς και ότι η παύση των εργασιών οφειλόταν προφανώς σε πταίσμα της εργολήπτριας εταιρείας και όχι σε γεγονός ανώτερης βίας, για το οποίο και προφανώς δεν θα έφερε ευθύνη. Σύμφωνα με την άνω από 4-1-2008 έκθεση αυτοψίας και επιβολής προστίμων της Δ/νση Πολεοδομίας ..... διαπιστώθηκαν πληθώρα πολεοδομικών παραβάσεων-αυθαιρέτων κατασκευών στο επίδικο κτιριακό συγκρότημα, όπως αυτές αναλυτικά περιγράφονται στην άνω έκθεση (υποβιβασμός της εγκεκριμένης στάθμης, αύξηση ύψους ορόφων όλων τω διαμερισμάτων, κατασκευή στεγάστρων από σκυρόδεμα, κατασκευή καμινάδων, αλλαγές στη χάραξη στέγης, αλλαγές στους ημιυπαίθριους χώρους, αλλαγή χρήσης υπογείων χώρων κλπ.) καθ' υπέρβαση της υπ' αριθ. ...7/2004 οικοδομικής αδείας, για τις οποίες και επιβλήθηκε συνολικά πρόστιμο ανέγερσης ύψους 76.144,58 ευρώ.

Κατά της άνω έκθεσης η ανακόπτουσα άσκησε την υπ' αριθ. .....7/1-2-2008 ένσταση μόνο ως προς το σκέλος της για αλλαγή χρήσης υπογείων και το πρόστιμο των 37.104,74 ευρώ, ενώ όπως αυτολεξεί αναφέρεται "αποδέχομαι ανεπιφύλακτα τα υπόλοιπα πρόστιμα 39.039,99 ευρώ" για τις λοιπές παραβάσεις και η σχετική επιτροπή που εξέτασε την ένσταση έκανε δεκτή αυτή για το πρόστιμο των 37.104,74 ευρώ, ενώ δεν ασχολήθηκε με τα λοιπά λόγω της ανωτέρω δηλώσεως αποδοχής εκ μέρους της ανακόπτουσας εταιρείας. ...., Με το υπ' αριθ.

πρωτ. ....25/10-5-2007 έγγραφο της K' Εφορείας Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων του Υπουργείου Πολιτισμού οι οικοδομικές εργασίες στο οικόπεδο της ιδιοκτησίας των καθών η ανακοπή διακόπηκαν λόγω αρχαιολογικών ευρημάτων κατά την ανασκαφή, όπως αυτά αναλυτικά περιγράφονται στο άνω έγγραφο (τρία κτίρια, πηγάδια και εργαστηριακοί χώροι των υστερογεωμετρικών και αρχαϊκών χρόνων), ενώ κατόπιν ενστάσεως (ιεραρχικής προσφυγής) της ανακόπτουσας εταιρείας κατά της ως άνω απόφασης της K' Ε.Π.Κ.Α., με την υπ' αριθ.

πρωτ. Φ20/83102/3882/28-8-2008 απόφαση του ΚΑΣ του Υπουργείου Πολιτισμού ήρθη η προαναφερθείσα διακοπή των οικοδομικών εργασιών "λόγω κυρίως του εύθριπτου υλικού κατασκευής των αρχαίων, της κακής κατάστασης διατήρησής τους, του βάθους ευρέσεώς τους και της αντιμετώπισης αποστράγγισης και υδροφόρου ορίζοντα" και εγκρίθηκε η συνέχιση των οικοδομικών εργασιών με κατάχωση των αρχαιοτήτων.

Επομένως, η ανώτερη βία για τη συνέχιση των οικοδομικών εργασιών λόγω ανευρέσεως αρχαίων ίσχυε μόνο κατά το ανωτέρω διάστημα, ενώ σε καμιά περίπτωση δεν συνιστά ανώτερη βία η διακοπή των οικοδομικών εργασιών λόγω αυθαιρέτων κατασκευών καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας που οφείλονται αποκλειστικά σε πταίσμα της ανακόπτουσας κατασκευάστριας εταιρείας και δεν ασκεί έννομη επιρροή (η διακοπή εξ αυτού του λόγου) ως προς την υπερημερία αυτής.

Με την από 6-8-2013 εξώδικη δήλωσή τους, οι οικοπεδούχοι κήρυξαν έκπτωτη την εργολήπτρια για το λόγο ότι αυτή κατέστη υπερήμερη ως προς την παράδοση των ιδιοκτησιών τους και ειδικότερα όσον αφορά το κτίριο Ι, διότι με την υπ' αριθ. πρωτ. Φ20/83102/3882/28-08-2008 απόφαση του ΚΑΣ του Υπουργείου Πολιτισμού είχε αρθεί η διακοπή των εργασιών που είχε επιβληθεί σε αυτό, ενώ όσον αφορά το κτίριο ΙΙΙ, διότι στις 16-1-2006 με το υπ' αριθ.

πρωτ. 13191/05 έγγραφο της Διεύθυνσης Πολεοδομίας .... είχε επίσης αρθεί η διακοπή των εργασιών που είχε επιβληθεί σε αυτό και έκτοτε από τα ανωτέρω χρονικά σημεία είχε παρέλθει ο συμβατικά καθορισμένος χρόνος για την αποπεράτωση των ιδιοκτησιών. Αποδεικνύεται, λοιπόν, ότι κατά το χρόνο που κοινοποιήθηκε στην ανακόπτουσα η από 6-8-2013 εξώδικη δήλωση των καθών η ανακοπή περί κήρυξης αυτής έκπτωτης από τη σύμβαση, αυτή είχε καταστεί υπερήμερη ως προς την παράδοση του έργου που της είχε ανατεθεί.

Με τα άρθρα με αριθμό 5 και 6 του υπ' αριθ. ...48/16-4-2003 εργολαβικού προσυμφώνου που υπογράφηκε μεταξύ της εργολήπτριας και των οικοπεδούχων, συμφωνήθηκε ότι σε περίπτωση υπερημερίας της εργολήπτριας εταιρείας πέραν των δύο (2) μηνών από τη λήξη προθεσμίας παραδόσεως των ιδιοκτησιών στους οικοπεδούχους, οι τελευταίοι δικαιούνται να την κηρύξουν έκπτωτη δι' απλής εγγράφου δηλώσεώς τους και σε περίπτωση που παρέλθει άπρακτη και η διά της εξώδικης δήλωσης τασσόμενη προθεσμία του ενός μήνα, η εργολήπτρια εταιρεία θα αποβάλλεται του εργοταξίου με εκτέλεση του προσυμφώνου και οι οικοπεδούχοι δικαιούνται να αναλάβουν την κατοχή των παρ' αυτής ανεγειρόμενων κτισμάτων, ενώ ρητά συμφωνήθηκε επίσης ότι οι πιο πάνω συνέπειες καθυστερήσεως ισχύουν για περιπτώσεις που δεν οφείλονται σε ανωτέρα βία, στην οποία συμπεριλαμβάνεται και η διακοπή των εργασιών από την Αρχαιολογική Υπηρεσία στην περίπτωση ανευρέσεως αρχαιοτήτων κατά την εκσκαφή ή σε οποιοδήποτε άλλο στάδιο των εργασιών, πράγμα που συνέβη στην προκειμένη περίπτωση μόνο για το διάστημα ανάμεσα στα από 10-5-2007 και 28-8-2008 προαναφερόμενα έγγραφα του Υπουργείου Πολιτισμού που αφορούσαν τα ανευρεθέντα αρχαία και όχι για τις διακοπές εργασιών που οφείλονταν στις αυθαίρετες κατασκευές, εκ μέρους της εργολήπτριας καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας που έγιναν από πταίσμα αυτής και για τις οποίες αυτή υπέχει ευθύνης και προφανώς δεν στοιχειοθετούν ανώτερη βία, ήτοι περιστατικά απρόβλεπτα και αναπότρεπτα ακόμα και με μέτρα άκρας επιμέλειας και συνέσεως.

Επίσης, ρητά συμφωνήθηκε ότι αν οι οικοδομικές εργασίες διακοπούν και σταματήσουν από ανωτέρα βία, γίνεται παράταση στην κάθε προθεσμία που συμφωνήθηκε, ακόμη και της παράδοσης στους οικοπεδούχους των καθέτων ιδιοκτησιών τους, για όσο χρόνο διαρκέσει η ανωτέρα βία. Εφόσον, λοιπόν, συμφωνήθηκε ρητά μεταξύ των διαδίκων μερών με το ανωτέρω εργολαβικό προσύμφωνο ότι οι πιο πάνω συνέπειες καθυστερήσεως ισχύουν για τις περιπτώσεις που δεν οφείλονται σε ανωτέρα βία, όπως στην προκειμένη περίπτωση που οφείλονται σαφώς σε πταίσμα της εργολήπτριας για τις αυθαίρετες κατασκευές που αυτή προέβη καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας, παρέπεται ότι σύμφωνα με το νόμο οι οικοπεδούχοι κήρυξαν έκπτωτη την εργολήπτρια εταιρεία και συνεπώς νομίμως επέσπευσαν σε βάρος της αναγκαστική εκτέλεση δυνάμει της από 28-11-2013 επιταγής κάτωθι αντιγράφου εξ απογράφου πρώτου εκτελεστού του υπ' αριθ. ...48/2003 προσυμφώνου του συμβολαιογράφου Γ.

Μ., το οποίο ενσαρκώνει απαίτηση βέβαιη, εκκαθαρισμένη και δεκτική εκτέλεσης, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις των άρθρων 904 παρ. 2 εδ. β', 915, 916, 918, 924 ΚΠολΔ, ... ενώ απορριπτέα ως αβάσιμη είναι και η ένσταση της ανακόπτουσας περί καταχρηστικής εκ μέρους των καθών η ανακοπή άσκησης δικαιώματος, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, την οποία συνάγουν από το από 19-11-2011 έγγραφο του δευτέρου των καθών προς τη Δ/νση Νεωτέρας και Σύγχρονης Αρχιτεκτονικής Κληρονομιάς, με το οποίο αιτήθηκε την αναστολή εξέτασης του φακέλου της ανακόπτουσας, αφού, ....

το παραπάνω έγγραφο έγινε κοινή συναινέσει με την ανακόπτουσα εταιρεία και κατόπιν συνεννοήσεως, ώστε να κερδίσει χρόνο η εταιρεία για την αποκατάσταση - άρση των δικών της αυθαιρέτων κατασκευών και εργασιών". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο έκανε δεκτή την έφεση των καθών η ανακοπή και ήδη αναιρεσιβλήτων, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, με την οποία είχε γίνει δεκτή η ανακοπή της εργολήπτριας εταιρείας, και ακολούθως απέρριψε αυτήν ως αβάσιμη κατ' ουσίαν.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, κατά το μέρος που με την προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε τον προβληθέντα με τους λόγους ανακοπής ισχυρισμό της αναιρεσείουσας - εργολάβου ότι δεν περιήλθε σε υπερημερία, καθόσον η καθυστέρηση οφειλόταν σε γεγονός για το οποίο δεν έχει αυτή ευθύνη, δεν παραβίασε, αλλά ορθά, κατά τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 330, 341, 342 ΑΚ, διέλαβε δε στην απόφασή του πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα της υπερημερίας της αναιρεσείουσας εργολάβου, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής ή μη εφαρμογής των ως άνω διατάξεων, με τις υποστηρίζουσες την κρίση αυτή ως άνω ορθές παραδοχές και ειδικότερα:

α) ότι δυνάμει του αναφερόμενου ως άνω προσυμφώνου η εργολήπτρια εταιρεία (αναιρεσείουσα) ανέλαβε την υποχρέωση να αποπερατώσει ολοσχερώς τις οικοδομικές εργασίες και να παραδώσει τις κατοικίες εντός προθεσμίας 24 μηνών από την έκδοση της οικοδομικής άδειας, τα δε κοινόχρηστα εντός προθεσμίας 28 μηνών από την έκδοση της οικοδομικής άδειας στις 25-11-2004, δηλαδή, όπως προκύπτει με απλό αριθμητικό υπολογισμό, στις 25-11-2006 και 25-3-2007, αντίστοιχα, πλην, όμως, λόγω διακοπής των εργασιών από τις αρμόδιες υπηρεσίες, μέχρι και τις 12-8-2013, οπότε οι οικοπεδούχοι κήρυξαν έκπτωτη την αναιρεσείουσα εταιρεία, το έργο δεν είχε ολοκληρωθεί, β) ότι μόνον η διακοπή των εργασιών στο κτίριο Ι για το χρονικό διάστημα από 10-5-2007 έως 28-8-2008 (15 μήνες και 18 ημέρες), που έγινε από την K' Εφορεία Προϊστορικών και Κλασικών Αρχαιοτήτων του Υπουργείου Πολιτισμού, οφείλεται σε ανώτερη βία, για την οποία δεν ευθύνεται κατά τη σύμβαση η αναιρεσείουσα εταιρεία, ενώ, αντιθέτως, η διακοπή των οικοδομικών εργασιών για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα έγινε λόγω αυθαίρετων κατασκευών, στις οποίες από δικό της πταίσμα προέβη η κατασκευάστρια εταιρεία καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας και για τις οποίες αυτή υπέβαλε στην Υπηρεσία Νεωτέρων Μνημείων και Τεχνικών Έργων ...

νέα μελέτη προκειμένου να εκδοθεί σχετική άδεια νομιμοποιήσεως αυτών, η οποία, ωστόσο, δεν είχε εκδοθεί κατά το χρόνο κήρυξης αυτής ως έκπτωτης από τους οικοπεδούχους, γ) ότι το υποβληθέν από τον δεύτερο των αναιρεσιβλήτων, με το από 19-11-2011 έγγραφό του προς τη Δ/νση Νεωτέρας και Σύγχρονης Αρχιτεκτονικής Κληρονομιάς, αίτημα για την αναστολή εξέτασης του σχετικού φακέλου της ανακόπτουσας, δεν αποτελεί λόγο μη επέλευσης ή διακοπής της υπερημερίας της αναιρεσείουσας, δεδομένου ότι τούτο έγινε μετά την υποβολή από την αναιρεσείουσα της συμπληρωματικής μελέτης προς νομιμοποίηση των αυθαιρέτων και σε συνεννόηση με αυτήν (όχι, δηλαδή, μονομερώς και αντίθετα προς τη θέλησή της), με σκοπό την άρση της οφειλόμενης σε δικό της πταίσμα γενεσιουργού αιτίας της διακοπής των εργασιών και συγκεκριμένα προκειμένου η αναιρεσείουσα να κερδίσει χρόνο για τη νομιμοποίηση των οφειλομένων στην ίδια αυθαίρετων κατασκευών με την προσκομιδή συμπληρωματικών στοιχείων άρσης ορισμένων σοβαρών αυθαίρετων κατασκευών, ώστε να περιορισθούν οι αυθαιρεσίες, να γίνει δεκτή η νομιμοποίηση των λοιπών και έτσι να συνεχισθούν απρόσκοπτα οι εργασίες και δ) ότι ενόψει αυτών, κατά το χρόνο που κηρύχθηκε έκπτωτη από τη σύμβαση, η αναιρεσείουσα είχε καταστεί υπερήμερη ως προς την παράδοση του έργου.

Η παραδοχή της προσβαλλόμενης περί διακοπής των οικοδομικών εργασιών λόγω αυθαίρετων κατασκευών εκ μέρους της αναιρεσείουσας δεν αντιφάσκει με την έτερη παραδοχή ότι η διακοπή αυτή, εφόσον οφειλόταν σε υπαιτιότητα της τελευταίας, ουδεμία ασκεί επιρροή στην υφιστάμενη υπερημερία της αναιρεσείουσας εταιρείας, αφού, πράγματι, σύμφωνα με τη μείζονα σκέψη, μόνον η έλλειψη πταίσματος του εργολάβου αποτελεί λόγο μη επέλευσης της υπερημερίας αυτού, πράγμα που δεν συντρέχει, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης, στην προκείμενη περίπτωση.

Για τον ίδιο λόγο, και η παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης για την κήρυξη έκπτωτης της αναιρεσείουσας από την ένδικη σύμβαση λόγω υπερημερίας ουδόλως έρχεται σε αντίθεση με την κρίση της περί αυθαίρετων κατασκευών οφειλομένων σε υπαιτιότητα της αναιρεσείουσας, αφού, κατά τις παραδοχές αυτές, αιτία της καθυστέρησης παραδόσεως του έργου και της υπερημερίας της αναιρεσείουσας υπήρξαν οι ως άνω αυθαίρετες κατασκευές.

Περαιτέρω, η παραδοχή της προσβαλλόμενης ότι η παύση των εργασιών οφειλόταν σε πταίσμα της εργολήπτριας εταιρείας ουδόλως αντιφάσκει με την έτερη παραδοχή αυτής ότι ο δεύτερος των καθών - αναιρεσιβλήτων, μετά από ενημέρωση και συνεννόηση με την αναιρεσείουσα, ζήτησε με το από 19-11-2011 έγγραφό του προς τη Διεύθυνση Νεώτερης και Σύγχρονης Αρχιτεκτονικής Κληρονομιάς να μην γίνει κάποια ενέργεια σχετικά με την έγκριση της μελέτης τακτοποίησης υπερβάσεων, ενόψει επικείμενης προσκομιδής νέων στοιχείων, δεδομένου ότι, όπως σαφώς δέχεται το Εφετείο, η ανάγκη υποβολής νέας μελέτης επήλθε συνεπεία των αυθαίρετων κατασκευών της αναιρεσείουσας, ο δε υποβληθείς από αυτή φάκελος δεν ήταν πλήρης και έτσι, υπό τον κίνδυνο μη ολοκληρώσεως της οικοδομής και απόρριψης από το ΚΑΣ της υποβληθείσας μελέτης νομιμοποίησης των αυθαιρεσιών, ο ανωτέρω αναιρεσίβλητος απλώς υπέβαλε στο ΚΑΣ το ανωτέρω έγγραφο, με σύμφωνη γνώμη και όχι με αντίρρηση της αναιρεσείουσας, προκειμένου να διευκολύνει την τελευταία να επιτύχει τη νομιμοποίηση των αυθαιρεσιών και, συνακόλουθα, τη συνέχιση των εργασιών.

Έκρινε, δηλαδή, το Εφετείο, ορθά, ότι η ανωτέρω συνδρομή των αναιρεσιβλήτων, στην προσπάθεια της αναιρεσείουσας για τη μετέπειτα νομιμοποίηση των δικών της αυθαίρετων κατασκευών, υπήρξε διαδικαστική και, συνεπώς, δεν αίρει το πταίσμα της τελευταίας για την επελθούσα εξ αιτίας των εν λόγω αυθαιρεσιών διακοπή των εργασιών και, συνακόλουθα, την καθυστέρηση παραδόσεως του έργου, αφού η αναιρεσείουσα μέχρι την κήρυξη αυτής ως έκπτωτης δεν είχε επιτύχει τη νομιμοποίηση των επίμαχων αυθαίρετων κατασκευών.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, οι πρώτος και δεύτερος, κατά το τελευταίο σκέλος αυτού, λόγοι αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμοι. Επίσης, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης προβάλλεται από την αναιρεσείουσα η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε την ένστασή της για την έλλειψη πταίσματός της ως προς την καθυστέρηση παράδοσης του έργου, καθόσον δέχθηκε ότι οι αυθαίρετες κατασκευές εξ αιτίας των οποίων διατάχθηκε η διακοπή των εργασιών οφείλονται αποκλειστικά σε υπαιτιότητά της, χωρίς να παραθέτει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο για το ζήτημα αυτό, αφού, αν πράγματι υπήρχαν αυθαιρεσίες κατασκευαστικές αναγόμενες αποκλειστικά σε πταίσμα της εργολήπτριας εταιρείας θα έπρεπε να έχουν καταγραφεί από τον ίδιο τον επιβλέποντα μηχανικό, ο οποίος, ωστόσο, αν και είχε σαφή υποχρέωση εκ του νόμου και εκ της σχέσης εντολής που είχε συνάψει με οικοπεδούχους, ουδέποτε βεβαίωσε παραβάσεις τελεσθείσες με ευθύνη της εργολήπτριας εταιρείας.

Όμως, κατά το μέρος αυτό ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος, διότι με πρόσχημα την απλή επίκληση αναιρετικής πλημμέλειας από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη, κατ' άρθρο 561 ΚΠολΔ, κρίση από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται για κάποια από τις αναφερόμενες στη διάταξη αυτή εξαιρέσεις. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση τη νομική και πραγματική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, και μάλιστα ότι είχε προταθεί νόμιμα, έστω και αν ο εν λόγω ισχυρισμός θα μπορούσε να ερευνηθεί αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 32/2017, ΑΠ 14/2017).

Το καθιερούμενο ως άνω απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους προβλεπόμενους από τη διάταξη του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγους αναίρεσης, ακόμη και σε εκείνο του αριθμού 1 του εν λόγω άρθρου (ΑΠ 763/2017, ΑΠ 259/2017, ΑΠ 64/2017). Στην προκείμενη περίπτωση, με τους ίδιους ως άνω λόγους αναιρέσεως η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι εσφαλμένως εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 330, 341, 342 ΑΚ, σχετικά με την παραδοχή της ύπαρξης υπερημερίας της ως προς την παράδοση του έργου, καθόσον, όπως ισχυρίζεται, ουδέποτε οι οικοπεδούχοι διαμαρτυρήθηκαν καθ' οιονδήποτε τρόπο για τις παραβάσεις της οικοδομικής αδείας, ούτε και μετά τη διαπίστωση αυτών ζήτησαν την άρση των αυθαιρεσιών, αλλά, αντιθέτως, συμφώνησαν με την εργολήπτρια και παρείχαν σε αυτή κάθε συνδρομή για τη διατήρηση και νομιμοποίηση των υπερβάσεων και την αντίστοιχη αναθεώρηση της οικοδομικής αδείας, ζητώντας ακόμη και αναστολή της διαδικασίας προκειμένου να προσκομιστούν συμπληρωματικά στοιχεία, και συνεπώς η καθυστέρηση παραδόσεως του έργου δεν οφειλόταν στις αυθαίρετες κατασκευές αλλά στη συμφωνημένη με τους οικοπεδούχους διαδικασία νομιμοποίησης αυτών.

Οι ανωτέρω λόγοι αναιρέσεως τυγχάνουν, κατά το μέρος αυτό, προεχόντως απαράδεκτοι, καθόσον ο ανωτέρω ισχυρισμός της αναιρεσείουσας περί συμφωνίας των οικοπεδούχων τόσο στις αυθαίρετες κατασκευές, όσο και στη διαδικασία νομιμοποιήσεως αυτών, δεν προεβλήθη ενώπιον των δικαστηρίων της ουσίας, όπου αντιθέτως, όπως προκύπτει την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, αυτή επικαλέστηκε, αποκλειστικά, μονομερή παρέμβαση των οικοπεδούχων αναιρεσιβλήτων, και μάλιστα ερήμην της, στην αρξαμένη από αυτή διαδικασία νομιμοποιήσεως των αυθαίρετων κατασκευών.

Άλλωστε, η αναιρεσείουσα δεν επικαλείται νομότυπη προβολή του λόγου αυτού ενώπιον των δικαστηρίων της ουσίας, γεγονός που καθιστά επί πλέον τον λόγο αυτό απαράδεκτο λόγω αοριστίας του (ΑΠ 1738/2017). Περαιτέρω, με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος αυτού, προβάλλεται πλημμέλεια της προσβαλλόμενης απόφασης, από το άρθρο 559 αριθμ.19 ΚΠολΔ, και συγκεκριμένα έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας σχετικά με την κρίση περί υπερημερίας της αναιρεσείουσας, δεδομένου ότι από την παραδοχή της προσβαλλόμενης ότι ο δεύτερος των αναιρεσιβλήτων με το από 19-11-2011 έγγραφό του ζήτησε από την Υπηρεσία Νεωτέρων Μνημείων και Τεχνικών Έργων ...

να ανασταλεί η διαδικασία έκδοσης σχετικής απόφασης, έχοντας τη συναίνεση και με τη συνεννόηση της αναιρεσείουσας, προκειμένου να κερδίσει χρόνο για την αποκατάσταση - άρση των δικών της αυθαιρέτων κατασκευών και εργασιών, αλλά και από την έτερη παραδοχή της ότι με την από 11-3-2011 τεχνική έκθεση του επιβλέποντος μηχανικού Τ.

Β. ζητήθηκε από την αρμόδια Πολεοδομική αρχή και δόθηκε παράταση του χρόνου ισχύος της υπ' αριθ. ...7/2004 οικοδομικής αδείας μέχρι την 14-3-2015, προκύπτει συμφωνία παρατάσεως της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας αποπεράτωσης του έργου και, ως εκ τούτου, για να στοιχειοθετηθεί υπερημερία της αναιρεσείουσας κατά τον χρόνο κηρύξεώς της ως εκπτώτου, όφειλε η προσβαλλόμενη, επιπροσθέτως όσων εδέχθη, να διαλαμβάνει:

α) πόσο χρόνο είχαν συμφωνήσει τα μέρη να κερδίσει η αναιρεσείουσα για να υποβάλει τα συμπληρωματικά έγγραφα, ήτοι για πόσο διάστημα είχε παραταθεί η ταχθείσα προθεσμία παράδοσης του έργου, β) ποιες ήταν οι ελλείψεις του υποβληθέντος από την αναιρεσείουσα φακέλου και τα σφάλματα της αρχικώς υποβληθείσας μελέτης, γ) εάν και πότε ζητήθηκαν από την αναιρεσείουσα συμπληρωματικά στοιχεία για τη νομιμοποίηση των αυθαίρετων κατασκευών, ποια ήταν τα στοιχεία αυτά και εάν τάχθηκε προθεσμία για την υποβολή τους, δ) εάν το διάστημα της παρατάσεως είχε παρέλθει κατά το σημείο κηρύξεως της αναιρεσείουσας ως εκπτώτου, και ε) εάν το ως άνω αίτημα του δευτέρου των αναιρεσιβλήτων προς την Υπηρεσία είχε ανακληθεί μέχρι τη στιγμή κηρύξεως της εταιρείας ως εκπτώτου, με αποτέλεσμα, λόγω των ανωτέρω ελλείψεων, να είναι αδύνατο να ελεγχθεί, εάν κατά τον χρόνο που οι αναιρεσίβλητοι με την από 6-8-2013 εξώδικη δήλωσή του κήρυξαν έκπτωτη την αναιρεσείουσα, ίσχυε ακόμη η ανωτέρω συμφωνία τους για την παράταση της αρχικώς ταχθείσης προθεσμίας και άρα το κρίσιμο ζήτημα εάν αυτή είχε καταστεί υπερήμερη ως προς την παράδοση του έργου.

Όμως, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως τυγχάνει κατά το μέρος αυτό απαράδεκτος ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, αφού από το σύνολο των ανωτέρω παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το Εφετείο δεν δέχθηκε την ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων περί παράτασης της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας αποπεράτωσης του έργου και, ως εκ τούτου, δεν ήταν αναγκαίο να περιλάβει άλλες αιτιολογίες προς αποσαφήνιση των όσων δέχθηκε σχετικά με την υπερημερία της αναιρεσείουσας ως προς την παράδοση του έργου στους αναιρεσιβλήτους.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει η ένδικη αίτηση αναιρέσεως να απορριφθεί και να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος για την άσκηση αυτής παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ).Τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, που κατέθεσαν προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσείουσας λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-10-2017 αίτηση της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε" για αναίρεση της υπ' αριθ. 33/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου ....

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος για την άσκηση της ανωτέρω αίτησης παραβόλου.

Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία προσδιορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Φεβρουαρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 18 Ιουνίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ