Supreme Court allows appeal against debt restructuring decision due to insufficient reasoning on business classification.

Απόφαση 673 / 2022 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 673/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ευστάθιο Νίκα, Μαρία Βάρκα, Άννα Αγγελάτου - Βασιλείου και Σωκράτη Πλαστήρα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 3 Δεκεμβρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα Eurobank Ανώνυμη Εταιρεία", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, καθολικής διαδόχου της τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα Eurobank Ergasias Aνώνυμη Εταιρεία", η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Χονδρόπουλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Χ. Ζ. του Κ., κατοίκου ..., 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων ο 1ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Οικονόμου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, ενώ οι 2η και 3η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-12-2015 αίτηση του ήδη 1ου των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Πρέβεζας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 330/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 50/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 6-6-2020 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγητή τον Αρεοπαγίτη Σωκράτη Πλαστήρα, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο η αναιρεσείουσα και ο 1ος των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη, από 6-6-2020, αίτηση αναιρέσεως κατά της 50/2018 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας, η οποία εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων επί εφέσεως κατά της 330/2016 οριστικής αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Πρέβεζας και αφορά υπόθεση του ν. 3869/2010 "Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων", έχει ασκηθεί νομότυπα με την κατάθεση του δικογράφου αυτής στη γραμματεία του ως άνω Δικαστηρίου (άρθρο 495 παρ. 1 του ΚΠολΔ και 14 του ν. 3869/2010) και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός της διετούς προθεσμίας από τη δημοσίευσή της, σύμφωνα με το άρθρο 564 παρ. 3 του ΚΠολΔ (όπως ισχύει για τα ένδικα μέσα που ασκούνται μετά την 1-1-2016 σύμφωνα με το άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του ν. 4335/2015), εφόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει, ούτε οι διάδικοι επικαλούνται επίδοση αυτής.

Και ναι μεν η προσβαλλομένη απόφαση δημοσιεύθηκε στις 24-5-2018, η δε αναίρεση ασκήθηκε στις 15-6-2020, πλην όμως δεν είχε συμπληρωθεί κατά τον ως άνω χρόνο (κατάθεσης της αίτησης αναιρέσεως) η διετής προθεσμία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 74 παρ. 1 εδ. α' του ν. 4690/2020 (Διατάξεις για την επαναλειτουργία των πολιτικών δικαστηρίων, μετά την εφαρμογή των μέτρων για την αντιμετώπιση των συνεχιζόμενων συνεπειών της πανδημίας του κορωνοϊού COVID-19), στην οποία ορίζεται ότι: "1.

Το χρονικό διάστημα της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των Δικαστηρίων και των εισαγγελιών της Χώρας (13.3.2020-31.5.2020), δεν υπολογίζεται στις νόμιμες και δικαστικές προθεσμίες για τη διενέργεια διαδικαστικών και εξώδικων πράξεων, καθώς και άλλων ενεργειών ενώπιον των Δικαστηρίων, Συμβολαιογράφων ως υπαλλήλων του πλειστηριασμού, υποθηκοφυλακείων, κτηματολογικών γραφείων και άλλων τρίτων προσώπων.

Μετά τη λήξη της παραπάνω αναστολής οι προθεσμίες αυτές τρέχουν για όσο χρονικό διάστημα υπολείπεται για να συμπληρωθεί η αντίστοιχη προβλεπόμενη από τον νόμο προθεσμία....". Στην προκειμένη περίπτωση, επομένως, η διετής προθεσμία για την άσκηση της ένδικης αναιρέσεως, που άρχιζε την 25-5-2018 (επομένη της δημοσιεύσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως) και έληγε στις 25-5-2020, διεκόπη στις 13-3-2020 και συνεχίσθηκε εκ νέου στις 31-5-2020, οπότε υπολειπόταν χρονικό διάστημα ογδόντα ημερών για να συμπληρωθεί η ως άνω διετής προθεσμία, η οποία συνακόλουθα συμπληρωνόταν στις 15-8-2020.

Πρέπει επομένως, να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 του ΚΠολΔ).

Κατά την διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 του ΚΠολΔ, αν κατά την συζήτηση της αναιρέσεως δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως την συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν την συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη την συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στην συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, από τις προσκομιζόμενες και επικαλούμενες από την αναιρεσείουσα υπ' αριθμ. 11058Δ'/10-5-2021 και 11059Δ'/10-5-2021 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Πειραιά Ν.

Κ., προκύπτει ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης από 6-6-2020 αιτήσεως αναιρέσεως για αναίρεση της 50/2018 αποφάσεως του, ως Εφετείου, δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας (3-12-2021) επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα από την αναιρεσείουσα, η οποία επισπεύδει την συζήτηση, στις ως άνω δεύτερη και τρίτη αναιρεσίβλητες ανώνυμες τραπεζικές εταιρίες, αντίστοιχα.

Οι εν λόγω, όμως, αναιρεσίβλητες, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου, δεν εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με την σειρά της από το οικείο πινάκιο, ούτε κατέθεσαν έγγραφη δήλωση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ., που εφαρμόζεται, κατά την διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, και στην διαδικασία της αναιρετικής δίκης.

Συνεπώς, παρά την απουσία τους, το Δικαστήριο πρέπει να προχωρήσει στην συζήτηση της υποθέσεως (άρθρο 576 παρ. 2 του ΚΠολΔ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/ 2010, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με τις παρ. 3 και 4 του άρθρου 2 του ΥΠΟΠΑΡ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/14-8-2015, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ` αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο της ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με το σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση αυτού υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, η οποία να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Υπάγονται επίσης και όσοι ήταν έμποροι αλλά έπαυσαν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει και τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή εντάσσονται στο ν. 3869/2010 αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Ακόμη υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας, όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο μικροπωλητής σε υπαίθριες και λαϊκές αγορές, ο πλανόδιος λαχειοπώλης, οι κατασκευαστές - πωλητές ειδών τέχνης κλπ, καθόσον αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.

Τον χαρακτηρισμό του μικροεμπόρου μπορεί να τον επικαλεστεί και να τον αποδείξει ο ίδιος ο οφειλέτης. Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, οι οποίοι, κατά το χρόνο της παύσης των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση).

Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του ως άνω νόμου. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/ 2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι.

Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι` αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι εκείνες του ν. 3869/2010 (ΑΠ 3/2021, ΑΠ 611/2020, ΑΠ 804/2019, ΑΠ 550/2019, ΑΠ 1215/2018, ΑΠ 1208/2017). Περαιτέρω, οι ζημίες μίας επιχείρησης από την άσκηση εμπορικών πράξεων οφείλονται, κατά κανόνα, είτε στην ανάληψη υποχρεώσεων εκ μέρους της, οι οποίες συνεπάγονται σταθερές μηνιαίες δαπάνες, όπως ενοίκια, τόκους δανείων, αμοιβές προσωπικού κ.λπ., τις οποίες αδυνατούν να καλύψουν τα έσοδα από την άσκηση των εμπορικών πράξεων, είτε στην χορήγηση πιστώσεων που αποδεικνύονται ανεπίδεκτες είσπραξης.

Όμως ένας μικροέμπορος, του οποίου τα εισοδήματα προέρχονται από το σωματικό του κάματο και όχι από την εκμετάλλευση κεφαλαίου ή εργατικού δυναμικού, δεν αναλαμβάνει τέτοιες υποχρεώσεις και δεν πουλάει με πίστωση, με συνέπεια να μην αντιμετωπίζει το ενδεχόμενο ζημιών από την άσκηση των εμπορικών του πράξεων.

Έτσι οι ζημίες από τη διενέργεια εμπορικών πράξεων είναι συνυφασμένες με κερδοσκοπική δραστηριότητα, η οποία όμως απουσιάζει εξ ορισμού από την μικρεμπορία. Άλλως θα επρόκειτο για κανονική εμπορία και ο φορέας της θα διέθετε πτωχευτική ικανότητα και δεν θα υπάγονταν στις διατάξεις του ν. 3869/2010. Μπορεί και ο μικροέμπορος, κάποια στιγμή, να αντιμετωπίσει αρνητική ρευστότητα και ίσως να περιέλθει σε μόνιμη αδυναμία πληρωμών.

Η αιτία όμως για τούτο δεν θα είναι η μικρεμπορία, αλλά η ανάληψη προσωπικών ή οικογενειακών υποχρεώσεων που τα εισοδήματα από την μικρεμπορία δεν αποδείχθηκαν ικανά να εξυπηρετήσουν. Η μικρεμπορία, μόνο κατ' εξαίρεση μπορεί να εμφανίσει ζημίες και αυτές περιορισμένου ύψους, ακριβώς διότι ελλείπει η κερδοσκοπική δραστηριότητα, ήτοι η επένδυση κεφαλαίου, η αποθεματοποίηση προϊόντων προς μεταπώληση ή επεξεργασία, η ανάληψη παγίων υποχρεώσεων και η χορήγηση πιστώσεων.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 14 του ν. 3869/2010, οι αποφάσεις του δικαστηρίου υπόκεινται σε έφεση και αναίρεση σύμφωνα με το άρθρο 560 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Έτσι, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αριθ. 6 του ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015 και ισχύει, κατ` άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 του νόμου αυτού, για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από 1-1-2016, όπως είναι και η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία). (Ολ.ΑΠ 6/2006, ΑΠ 1217/2020).

Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 560 αριθ. 6 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης με την έννοια της ανεπαρκούς αιτιολογίας, αφορά ελλείψεις αναγόμενες αποκλειστικά στη διατύπωση του αιτιολογικού πορίσματος αναφορικά με τη συνδρομή ή μη γεγονότων, που στη συγκεκριμένη περίπτωση συγκροτούν το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έτσι ώστε, από την ανεπαρκή ή αντιφατική έκθεση τους, να μην μπορεί να κριθεί αν η απόφαση στηρίζεται ή όχι νομικώς (ΑΠ 130/2020, ΑΠ 509/2020).

Αντιφατικότητα δε αιτιολογιών υπάρχει, όταν εξ αιτίας της δεν προκύπτει ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το νόμο (ΑΠ 130/2020). Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια πρέπει να έχει σχέση με ουσιώδεις ισχυρισμούς και κεφάλαια παροχής έννομης προστασίας και επιθετικά ή αμυντικά μέσα και όχι με την επιχειρηματολογία των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ούτε την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή διατυπώνεται σαφώς ( ΟλΑΠ 1/1999, ΑΠ 301/2021, ΑΠ 930/2019, ΑΠ 1393/2017).

Στην ερευνώμενη περίπτωση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας, που δίκασε ως Εφετείο, με την πληττόμενη 50/2018 απόφασή του, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β` του ν. 3869/2010, 741 επ. του ΚΠολΔ), δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη, ως προς τα πραγματικά γεγονότα, κρίση του (άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ), τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: ".....

Ο αιτών, ήδη εφεσίβλητος, έχει γεννηθεί το έτος 1969, είναι σε διάσταση με την Κ. Μ. και έχει δύο τέκνα που γεννήθηκαν τα έτη 1999 και 2003, αντιστοίχως. Είναι ιδιοκτήτης καφενείου, το οποίο τα τελευταία έτη εμφανίζει ζημία, με αποτέλεσμα να μην προκύπτουν γι' αυτόν έσοδα. Συγκεκριμένα, το έτος 2015 τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης ανήλθαν στο ποσό των 12.420,20 ευρώ και η ζημία στο ποσό των 7.436,21 ευρώ.

Το προηγούμενο έτος τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης ανήλθαν στο ποσό των 19.225,53 ευρώ και η ζημία στο ποσό των 2.017,97 ευρώ. Το ετήσιο εισόδημά του για το έτος 2015 ήταν 331,18 ευρώ, ενώ την προηγούμενη χρονιά ανήλθε στο ποσό των 2.280,69 ευρώ (βλ. εκκαθαριστικά σημειώματα ετών 2015 και 2014). Για την κάλυψη των δαπανών διαβίωσης του αιτούντος φροντίζει η μητέρα του με την οποία συγκατοικεί.

Η βοήθειά της αυτή δεν έχει τη μορφή εισοδήματος, καθώς δεν καταβάλλει συγκεκριμένο χρηματικό ποσό ανά τακτά χρονικά διαστήματα στον αιτούντα. Για την επιχείρησή του ο αιτών δεν έχει επενδύσει σημαντικό κεφάλαιο, δεν απασχολεί προσωπικό και η λειτουργία της στηρίζεται στην προσωπική σωματική του καταπόνηση.

Έτσι, το κέρδος που αποκομίζει από τη λειτουργία του καφενείου αποτελεί περισσότερο αμοιβή του σωματικού του κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών. Άρα, ο αιτών αποτελεί μικρέμπορο, ο οποίος δεν έχει πτωχευτική ικανότητα και υπάγεται στις διατάξεις του ν. 3869/2010. Για το λόγο αυτό απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμος ο ισχυρισμός της εκκαλούσας περί εμπορικής ιδιότητας του αιτούντος.

Μοναδικά περιουσιακά στοιχεία του αιτούντος αποτελούν: α) μία οριζόντια ιδιοκτησία, εμβαδού 62,97 τ.μ., επί οικοπέδου συνολικού εμβαδού 447,50 τ.μ., κείμενη εντός του οικισμού της Κοινότητας Πέτρας του Νομού Πρέβεζας, αποκτηθείσα με τη με αριθμό .../14-05-1997 πράξη του Συμβολαιογράφου Πρέβεζας Ηλία Μαγκλάρα, που χρησιμεύει ως κύρια κατοικία, β) το με αριθμό ...

οικόπεδο, έκτασης 415 τ.μ., στη θέση "..." του Δήμου … με ΚΑΕΚ .../0/0, Ο.Τ. 32, γ) ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου του με αριθμό κυκλοφορίας ... Ι.Χ. επιβατικού οχήματος, εργοστασίου κατασκευής ΤΟΥΟΤΑ COROLLA, κυκλοφορίας έτους 2001. Τα ανωτέρω περιγραφόμενα περιουσιακά στοιχεία β' και γ', ήτοι: β) το με αριθμό ... οικόπεδο, έκτασης 415 τ.μ., στη θέση "..." του Δήμου …, με ΚΑΕΚ .../0/0, Ο.Τ. 32 και γ) ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου του με αριθμό κυκλοφορίας ...

Ι.Χ. επιβατικού οχήματος, εργοστασίου κατασκευής ΤΟΥΟΤΑ COROLLA, κυκλοφορίας έτους 2001, δεν κρίνονται πρόσφορα προς εκποίηση, σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 1 του ν. 3869/2010, καθώς λόγω της χαμηλής τους αξίας δεν θα προκαλέσουν ούτε αγοραστικό ενδιαφέρον ούτε αξιόλογο τίμημα. Περαιτέρω, αποδείχτηκε ότι ο αιτών, σε χρόνο προγενέστερο του έτους από την κατάθεση της ένδικης αίτησης, συνήψε με τις καθών, τις εξής δανειακές συμβάσεις: 1) με την πρώτη καθής "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε.":

α) την με αριθμό ... δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής ποσού 78.539,87 ευρώ και β) την με αριθμό ... δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής 46.176,09 ευρώ (σχετ. η από 07-08-2015 αναλυτική βεβαίωση οφειλών της ως άνω μετέχουσας Τράπεζας), 2) με τη δεύτερη καθής και ήδη εκκαλούσα "ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERGASIAS Ανώνυμη Εταιρεία": α) την με αριθμό ...

δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής ποσού 63.204,95 ευρώ, β) την με αριθμό ... δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής 2.559,58 ευρώ και γ) την με αριθμό ... δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής ποσού 22.532,41 ευρώ (σχετ. η από 10-08-2015 αναλυτική βεβαίωση οφειλών της ως άνω μετέχουσας Τράπεζας) και 3) με την τρίτη καθής "ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε." την με αριθμό ...

δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής ποσού 4.249,31 ευρώ και β) την με αριθμό ... δανειακή σύμβαση και υπόλοιπο οφειλής ποσού 490,02 ευρώ (σχετ. η από 19-02-2016 αναλυτική βεβαίωση οφειλών της ως άνω μετέχουσας Τράπεζας). Άρα, το συνολικό ποσό των ληξιπρόθεσμων οφειλών του προς τις μετέχουσες καθών ανέρχεται στο ποσό των 217.752,23 ευρώ.

Τα παραπάνω εισοδήματα του αιτούντος, συγκρινόμενα με τις ληξιπρόθεσμες οφειλές του από τις δανειακές συμβάσεις, δεν του επιτρέπουν να ανταποκριθεί στην εξυπηρέτηση του κύριου όγκου των χρεών του, η δε αρνητική αυτή σχέση μεταξύ της ρευστότητας και των οφειλών του κατά την τρέχουσα χρονική περίοδο δεν αναμένεται να βελτιωθεί, ενόψει και της αρνητικής οικονομικής συγκυρίας των τελευταίων χρόνων και της ασκούμενης δημοσιονομικής πολιτικής.

Συνεπώς, συντρέχει, στην προκειμένη περίπτωση, μόνιμη και γενική αδυναμία του αιτούντος πληρωμής του κύριου όγκου των ληξιπρόθεσμων οφειλών του προς τις μετέχουσες πιστώτριες. Η αδυναμία αυτή του αιτούντος δεν οφείλεται σε δόλο, απορριπτομένου του σχετικού λόγου εφέσεως που προβάλλει η εκκαλούσα, ισχυριζόμενη ότι ο αιτών περιήλθε σε αδυναμία πληρωμών με δική του υπαιτιότητα και μάλιστα με δόλο υφιστάμενος κατά το χρόνο ανάληψης των οφειλών.

Και τούτο, διότι δεν αποδείχθηκε ότι ο αιτών γνώριζε από το χρόνο ανάληψης των δανείων, είτε μετά βεβαιότητας, είτε ως ενδεχόμενο, ότι θα αδυνατούσε να αποπληρώσει τα δάνεια και παρ' όλα αυτά αποδέχτηκε το γεγονός αυτό και προχώρησε στη σύναψη των δανείων. Συγκεκριμένα, δεν αποδείχθηκε ότι ο αιτών γνώριζε, είτε μετά βεβαιότητας ή ως ενδεχόμενο, τη στιγμή που υπέγραφε τις δανειακές συμβάσεις ότι στο μέλλον θα μειωνόταν δραματικά το εισόδημά του, καθώς δεν μπορούσε να προβλέψει την επερχόμενη οικονομική κρίση.

Το έτος 2008, που έλαβε τα περισσότερα δάνεια, είχε ατομικό εισόδημα 11.579,99 ευρώ, η δε σύζυγος του 18.126,47 ευρώ, ήτοι συνολικό οικογενειακό εισόδημα 29.706,46 ευρώ (βλ. εκκαθαριστικό σημείωμα οικονομικού έτους 2009) και εξυπηρετούνταν τα δάνειά τους. Επομένως, αποδείχθηκε ότι συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή του στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 ......".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το παραπάνω δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κρίνοντας ότι, ο αιτών - πρώτος αναιρεσίβλητος, κατά την άσκηση της αιτήσεώς του για την υπαγωγή στο ν. 3869/2010, δεν είχε την εμπορική ιδιότητα και εντάσσονταν στον ως άνω νόμο, ως μικροέμπορος, απέρριψε, ως αβάσιμη κατ' ουσίαν, την από 11-1-2017 έφεση της αναιρεσείουσας ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας κατά της πρωτόδικης 330/2016 αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Πρέβεζας, με την οποία είχε γίνει δεκτή ως και κατ` ουσίαν βάσιμη η ένδικη αίτησή του.

Κρίνοντας έτσι, το, ως Εφετείο, δικάσαν Δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, διέλαβε στην απόφασή του ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες, αναφορικά με το ουσιώδες, για την υπαγωγή του πρώτου αναιρεσιβλήτου στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010, ζήτημα της ιδιότητος αυτού ως μικροεμπόρου, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή εφαρμογή της προπαρατεθείσας ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 3588/2007, αλλά και για την ορθότητα της μη εφαρμογής των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 1 του Εμπ.Ν.

και 2 του B.δ/τος της 2/15.5.1835, τις οποίες παραβίασε, στερώντας, με τον τρόπο αυτό, την απόφασή του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, το, ως Εφετείο, δικάσαν Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην κρίση του ότι η από μέρους του αιτούντος ασκούμενη δραστηριότητα της λειτουργίας επιχείρησης καφενείου, αποτελεί προϊόν προσωπικής και σωματικής του καταπόνησης και το κέρδος που αποκομίζει από την λειτουργία της, αποτελεί περισσότερο αμοιβή του σωματικού του κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών και ως εκ τούτου συνιστά μικρεμπορία, διέλαβε στην προσβαλλομένη τις αναιρετικά ανέλεγκτες εκ των αποδείξεων παραδοχές ότι το έτος 2015 τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης ανήλθαν στο ποσό των 12.420,20 ευρώ και η ζημία στο ποσό των 7.436,21 ευρώ, ενώ το προηγούμενο έτος τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης ανήλθαν στο ποσό των 19.225,53 ευρώ και η ζημία στο ποσό των 2.017,97 ευρώ.

Δαπάνες, όμως, και ζημίες βρίσκονται σε αντίφαση με τις ως άνω παραδοχές ότι αυτός δεν επιδίδονταν σε κερδοσκοπικούς συνδυασμούς και ότι τα κέρδη από την επιχείρηση οφείλονταν στην προσωπική και σωματική του καταπόνηση. Αν το κέρδος που αποκόμιζε αποτελούσε περισσότερο αμοιβή του σωματικού του κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών, κατά τις ως άνω παραδοχές, τότε δεν θα είχε η επιχείρηση σημαντικές δαπάνες λειτουργίας, τις οποίες δεν θα μπορούσαν να καλύψουν τα έσοδά του, με αποτέλεσμα τη συσσώρευση ζημιών κατά τα έτη 2014, 2015 (πριν την υποβολή της αιτήσεως).

Δαπάνες και ζημίες δεν συνάδουν με μικρεμπορία, καθώς ο φορέας αυτής είναι εξ ορισμού βιοπαλαιστής, ενώ η επίτευξη των ως άνω υψηλών ακαθάριστων εσόδων δεν καταλείπουν περιθώρια εξομοίωσής του με την αντίστοιχη δραστηριότητα βιοπαλαιστών, οι οποίοι είναι έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή.

Επί πλέον δεν διευκρινίζονται τα αίτια των προαναφερόμενων ζημιών. Ως εκ τούτου το ως άνω Δικαστήριο διέλαβε σχετικά με το κρίσιμο, για την υπαγωγή του αιτούντος στο σύστημα του ν. 3869/2010, ζήτημα, περί του αν, η ασκούμενη από αυτόν για βιοποριστικό σκοπό οικονομική δραστηριότητα συνιστά μικρεμπορία, ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες, καθιστώντας έτσι ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για την εφαρμογή των προαναφερομένων διατάξεων, τις οποίες παραβίασε, κατά τις βασίμως προβαλλόμενες από την αναιρεσείουσα ανώνυμη τραπεζική εταιρία, με τον πρώτο αναιρετικό λόγο, αναφορικά με την αιτιολογία της προσβαλλομένης, αιτιάσεις υπό την επίκληση των οποίων αποδίδεται στην πληττόμενη απόφαση η από τον αριθ. 6 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ πλημμέλεια Μετά από αυτά, αφού η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως γίνει δεκτή, κατά παραδοχή ως βάσιμου του προαναφερομένου λόγου της, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση.

Αφού έτσι ακυρώνεται η απόφαση στο σύνολό της, παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων της υπό κρίση αναιρέσεως. Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 το ΚΠολΔ), ενώ πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα, σ' αυτήν (άρθρο 495 παρ. 3 εδάφ.

ε' του ΚΠολΔ, όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην προκειμένη υπόθεση μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015 που ισχύει, κατ' άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού, για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από 1-1-2016). Στην παρούσα απόφαση δεν περιλαμβάνεται διάταξη για δικαστικά έξοδα κατά το άρθρο 746 του ΚΠολΔ, έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδάφ.

β' του ν. 3869/2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδάφ. β' του πιο πάνω ν. 3869/2010, κατά το οποίο "...Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 59/2021, ΑΠ 52/2019, ΑΠ 1400/2019 ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ` αριθ. 50/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας, που δίκασε ως Εφετείο.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο παραπάνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον Δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

ΔΙΑΤΑΖΕΙ την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Φεβρουαρίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 19 Απριλίου 2022.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ