Supreme Court allows partial appeal regarding omitted incidental claim and death of defendant.

Απόφαση 672 / 2006 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 672/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Βούλγαρη, Δημήτριο Κυριτσάκη, Αχιλλέα Νταφούλη και Ανδρέα Μαρκάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Φεβρουαρίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Υπό εκκαθάριση ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε.", που εδρεύει στον '... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αχιλλέα Τσιχτή.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ν. Γ. του Α., 2. Α. Γ. του Ν. και 3. Α. συζ. Σ. Μ., το γένος Ν. Γ., .... Οι 1ος και 3η παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Λιάρο, ο οποίος δήλωσε ότι ο 2ος αναιρεσίβλητος απεβίωσε στις 13-7-2005, σύμφωνα με την από 15-7-2005 προσκομισθείσα ληξιαρχική πράξη θανάτου του Δήμου ... και την παρούσα δίκη συνεχίζει επ'ονοματί του η εξ αδιαθέτου κληρονόμος του Μ. χήρα Α. Γ., το γένος Ν. Γ., κάτοικος ..., η οποία ενεργεί για τον εαυτό της και ως ασκούσα τη γονική μέριμνα των τριών ανηλίκων τέκνων της: α. Ν. Γ. του Α., β. Δ. Γ. του Α. και γ. αβάφτιστου άρρενος τέκνου του Α., η οποία παραστάθηκε με τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο της.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16 Νοεμβρίου 2000 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6895/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5803/2004 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15 Σεπτεμβρίου 2004 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κυριτσάκης, ανέγνωσε την από 8 Φεβρουαρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την εν μέρει παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 286 παρ.1 στοιχ.α και 290 ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται κατ' άρθρο 573 παρ.1 του ίδιου Κώδικα και στην κατ' αναίρεση διαδικασία, συνδυαζόμενες και προς τις διατάξεις των άρθρων 1846 και 1847 ΑΚ, προκύπτει , ότι εφόσον επέλθει διακοπή της δίκης λόγω θανάτου ενός διαδίκου, οι εκ διαθήκης ή εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του, δύνανται να υπεισέλθουν στη θέση του δικαιοπαρόχου τους, με την άσκηση των επιτρεπόμενων από το νόμο ένδικων μέσων ή με δήλωση συνέχισης της εκκρεμούς δίκης. Στην προκείμενη περίπτωση, από τα προσκομισθέντα κατά τη συζήτηση έγγραφα ( υπ'αρίθ. …01/2005 ληξιαρχική πράξη θανάτου του Ληξιάρχου ... και το …971/2005 πιστοποιητικό εγγυτέρων συγγενών) προκύπτει, ότι νομίμως συνεχίζουν τη δίκη με δήλωσή τους οι νομιμοποιούμενοι προς τούτο εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του αποβιώσαντος μετά την άσκηση της αναίρεσης δεύτερου των αρχικά αναιρεσιβλήτων Α. Ν. Γ.: Μ. χήρα Α. Γ. το γένος Ν. Γ., ατομικά και ως ασκούσα τη γονική μέριμνα των τριών ανηλίκων τέκνων της Ν. , Δ. και αβάπτιστου άρρενος τέκνου του Α. Γ..

IΙ. Από τη διάταξη του άρθρο 591 ΑΚ, με την οποία ορίζεται, ότι ο εκμισθωτής αποδίδει στο μισθωτή τις αναγκαίες δαπάνες που αυτός έκανε στο μίσθιο και τις επωφελείς δαπάνες κατά τις διατάξεις για τη διοίκηση αλλοτρίων , καθώς και ότι ο μισθωτής έχει δικαίωμα να αφαιρέσει τα κατασκευάσματα που πρόσθεσε ο ίδιος στο μίσθιο, προκύπτει, ότι, αν ο μισθωτής κατά τη διάρκεια της μισθώσεως πρόσθεσε στο μίσθιο κατασκευάσματα, για τα οποία δεν προτιμά ή δεν μπορεί να ζητήσει από τον εκμισθωτή τα δαπανηθέντα ποσά λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων που ορίζονται στις δύο πρώτες παραγράφους του άρθρου τούτου, έχει δικαίωμα κατά την απόδοση του μισθίου να προβεί σε αφαίρεση των κατασκευασμάτων τούτων, εκτός αν οι συμβαλλόμενοι ρύθμισαν με άλλο τρόπο την τύχη τους, πράγμα που δεν αποκλείεται από τις ενδοτικού χαρακτήρα αυτές διατάξεις.

Η διάταξη αυτή του άρθρου 591 ΑΚ έχει εφαρμογή σε όσες περιπτώσεις πρόκειται να κριθεί η τύχη "κατασκευασμάτων" στο μίσθιο, δηλαδή κινητών πραγμάτων, που συνδέθηκαν προς το κύριο μίσθιο πράγμα, κινητό ή ακίνητο, προορισμένα να εξυπηρετήσουν τον σκοπό του, κατά τρόπο ώστε και μετά τη σύνδεση να είναι ευδιάκριτα, ανεξαρτήτως αν αποτέλεσαν συστατικά ή αν φέρουν προσωρινό χαρακτήρα.

Κατασκευάσματα, όμως, με την πιο πάνω έννοια δεν είναι τα "εισκομισθέντα" από τον μισθωτή στο μίσθιο κινητά πράγματα, αδιαφόρως αν αυτά σχετίζονται ή όχι προς τη χρήση του μισθίου ακινήτου, τα οποία, εφόσον δεν έγιναν με οποιοδήποτε τρόπο "κατασκευάσματα", απομακρύνονται ελευθέρως, από τον εισκομίσαντα, που έχει την εξουσία της ελεύθερης διάθεσης τους, ανεξάρτητα από τη διάταξη του άρθρου 591 ΑΚ (ΑΠ 405/97).

Προκύπτει, επίσης, ότι το παρεχόμενο από την εν λόγω διάταξη (άρθρου 591 ) στο μισθωτή δικαίωμα να αφαιρέσει τα κατασκευάσματα, δεν αλλοιώνεται ακόμα και αν η νομή ή κατοχή του κατασκευάσματος περιήλθε στον εκμισθωτή πριν από την αφαίρεση, παρά μόνο στην περίπτωση κατά την οποία υπάρχει αδυναμία ή υπερημερία για αυτούσια περιέλευση στον μισθωτή των αποτελούντων "κατασκευάσματα" πραγμάτων, οπότε, η αρχική αξίωση του μισθωτή κατευθυνόμενη στην ανοχή εκ μέρους του εκμισθωτή της αφαιρέσεως των κατασκευασμάτων ( βλ.

και ΚΠολΔ 947 ) τρέπεται σε αξίωση διαφέροντος ή αδικαιολόγητου πλουτισμού. Ειδικότερα, αντικείμενο της ενοχικής αξίωσης του μισθωτή βάσει του άρθρου 591 ΑΚ, είναι τα ίδια κινητά πράγματα τα οποία αποτελούν "κατασκευάσματα", που έχουν προστεθεί στο μίσθιο και την αφαίρεση των οποίων είναι υποχρεωμένος να ανεχθεί ο εκμισθωτής και αν ο τελευταίος αρνείται να ανεχθεί την αφαίρεση, η ενοχική αξίωση του μισθωτή για αυτούσια παραλαβή τους, δεν υφίσταται καμία αλλοίωση, αλλά εξακολουθεί κατευθυνόμενη στο ίδιο το αντικείμενο.

Μόνο στην περίπτωση κατά την οποία υπάρχει αδυναμία της παροχής, με την έννοια ότι ο εκμισθωτής με την εν γένει υπαίτια συμπεριφορά του καθιστά αδύνατη την περιέλευση των κατασκευασμάτων στο μισθωτή, για την οποία διαλαμβάνει το άρθρο 335 ΑΚ ή συντρέχουν οι προϋποθέσεις που ορίζονται στο άρθρο 343 παρ. 2 ΑΚ, ο μισθωτής μπορεί να ζητήσει αποζημίωση, σύμφωνα με τις διατάξεις περί διαφέροντος, ή εφόσον συντρέχουν οι όροι του νόμου, με βάση τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Εντεύθεν έπεται, ότι, αν δεν υπάρχει αδυναμία παροχής και δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 343 παρ. 2 ΑΚ, η αγωγή με την οποία ο ενάγων μισθωτής επιδιώκει απ' ευθείας ως αποζημίωση την αξία των κατασκευασμάτων, ισχυριζόμενος ότι το μίσθιο ακίνητο με τα επ' αυτού κατασκευάσματα περιήλθε κατόπιν εξώσεώς του στον εναγόμενο εκμισθωτή, ο οποίος αρνείται να ανεχθεί την αφαίρεση αυτών είναι μη νόμιμη (ΑΠ 193/1963).

Για την ενεργοποίηση , όμως, της διάταξης του άρθρου 343 παρ. 2 ΑΚ και του εξ αυτής δικαιώματος για αποζημίωση λόγω μη εκπλήρωσης της παροχής αποτελεί προϋπόθεση: α) Η απαίτηση του δανειστή για εκπλήρωση της παροχής να μην απορρέει από αμφοτεροβαρή -σύμβαση, β) ο οφειλέτης να είναι υπερήμερος, δηλαδή, η απαίτηση του δανειστή για εκπλήρωση της παροχής να είναι ισχυρή, ληξιπρόθεσμη και ελεύθερη από ενστάσεις, να προηγήθηκε όχληση, αν αυτή είναι αναγκαία, και η καθυστέρηση της παροχής να οφείλεται σε γεγονός για το οποίο ο οφειλέτης υπέχει ευθύνη, γ) ο δανειστής να μη έχει πλέον συμφέρον για την αυτούσια απόδοση , γεγονός που συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία ο σκοπός της ενοχής - και όχι ο επιδιωκόμενος εκ των υστέρων από το δανειστή - δεν μπορεί πλέον να επιτευχθεί, με βάση αντικειμενικά, αλλά και υποκειμενικά κριτήρια και δ) μεταξύ της μη ύπαρξης του συμφέροντος του δανειστή για εκπλήρωση της παροχής και της υπερημερίας του οφειλέτη να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων με εκείνη του άρθρου 914 ΑΚ , προκύπτει, ότι μόνη η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αφ'εαυτής αδικοπραξία, αλλά μπορεί η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, να θεμελιώνει συγχρόνως και ευθύνη από αδικοπραξία, όταν η ενέργεια αυτή και χωρίς τη συμβατική σχέση που προϋπάρχει, θα ήταν παράνομη, ως αντίθετη προς το γενικό καθήκον που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μη προκαλεί , δηλαδή, κανένας σε άλλον υπαιτίως ζημία, οπότε και η ευθύνη από αδικοπραξία θα κριθεί κατά τους γενικούς περί αδικοπραξιών όρους (ΟλΑΠ 967/1973).

Κατά συνέπεια, όταν το πταίσμα που επέφερε τη ζημία ταυτίζεται κατά το πραγματικό αυτού περιεχόμενο προς την παραβίαση της σύμβασης και τη δημιουργία της παρανομίας, δεν μπορούν να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις περί αδικοπραξίας (ΑΠ 212/2000). Στην προκείμενη περίπτωση, η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα εταιρία εκθέτει στην υπό κρίση αγωγή της, ότι σε εκτέλεση της 1893/1999 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, αποβλήθηκε στις 16-5-2000 από το μίσθιο κατάστημα ιδιοκτησίας των αναιρεσιβλήτων επί της οδού ...

στον '... , το οποίο είχε μισθώσει δυνάμει του από 20-7-1997 ιδιωτικού συμφωνητικού για να το χρησιμοποιήσει ως καφετέρια και κατά τη βίαιη αποβολή της, παρέμειναν στο μίσθιο κατασκευές, τις οποίες η μισθώτρια ενήργησε και τις οποίες, οι αναιρεσίβλητοι αρνούνται να τις αποδώσουν, παρότι με την από 26-7-2000 εξώδικη πρόσκληση με διαμαρτυρία που τους επιδόθηκε στις 1-8-2000 και με νέα πρόσκληση που επιδόθηκε στις 16-10-2000, κλήθηκαν εντός τριημέρου και 10ημέρου, αντίστοιχα, να επιτρέψουν την παραλαβή τους, και ενώ αρχικά ,μετά από δύο μήνες, στις 29-9-2000 με την από 18-9-2000 εξώδικη δήλωση τους προσφέρθηκαν να παραδώσουν τα επαγγελματικά ψυγεία, όχι δε και τα υπόλοιπα πράγματα, ισχυριζόμενοι ότι αυτά αποτελούν προσθήκες και βελτιώσεις που βάσει όρου του μισθωτηρίου παραμένουν προς όφελος του μισθίου, τελικά ούτε τα ψυγεία απέδωσαν, ισχυριζόμενοι ότι και αυτά, πρέπει, να παραμείνουν προς όφελος του μισθίου, διότι ήταν προσαρμοσμένα στις κατασκευές που είχαν γίνει και τυχόν αφαίρεση τους θα προκαλούσε φθορές στο μίσθιο κατάστημα.

Ότι αποτέλεσμα αυτής της άρνησης παράδοσης των "κατασκευασμάτων", ήταν να μη δυνηθεί η αναιρεσείουσα να παραδώσει τις εν λόγω κατασκευές, ως ενιαίο σύνολο πραγμάτων, ειδικά σχεδιασμένων και κατασκευασμένων -με αλληλουχία αισθητική, χρώματος και σχεδίου - για καφετέρια, την οποία εξυπηρετούσαν σε ενιαία οικονομική και λειτουργική βάση, στον Ι.

Φ., τον οποίο είχε εξασφαλίσει ως αγοραστή του όλου εξοπλισμού και ο οποίος με την από 20-10-2000 εξώδικη δήλωση του, λόγω ακριβώς της καθυστερήσεως, υπαναχώρησε από την καταρτισθείσα στις 25-7-2000 σύμβαση πωλήσεως και ζήτησε την πληρωμή της συμφωνημένης ποινικής ρήτρας ποσού 1.500.000 δρχ. καθώς και ότι μετά από αυτή τη ματαίωση της πώλησης, είναι πλέον αδύνατο να πωληθεί ο εξοπλισμός, αφού εξαιτίας των συγκεκριμένων διαστάσεων, της ιδιαιτερότητας της κατασκευής και της δυσκολίας προσαρμογής σε συγκεκριμένο χώρο, καθίσταται ανέφικτη η ανεύρεση νέου αγοραστή, για εκποίηση όλων των πραγμάτων ως ενιαίο σύνολο εξοπλισμού καφετέριας ,τυχόν δε εκποίηση των παραπάνω πραγμάτων μεμονωμένα, θα μειώσει σημαντικά τη συνολική αξία τους και θα την περιορίσει στο ποσό των 5.000.000 δρχ. 'Ότι, εξ αιτίας της καταστάσεως αυτής υποχρεώθηκε αυτή να δηλώσει με την υπό κρίση αγωγή της, ότι δεν έχει πλέον συμφέρον στην εκπλήρωση της παροχής και ζήτησε να υποχρεωθούν οι αναιρεσίβλητοι, να της καταβάλουν , ως αποζημίωση λόγω μη εκπλήρωσης της παροχής :

α) ποσό 3.665.000 δρχ. που είναι η αξία των εισκομισθέντων στο μίσθιο κινητών πραγμάτων (τραπεζιών, σκαμπώ κλπ) τα οποία παρέλαβε μεν αλλά δεν μπορεί μεμονωμένα να εκποιήσει, β) ποσό 13.000.000 δρχ. στο οποίο ανέρχεται η αξία των κατασκευασμάτων και του προσαρμοσμένου σ' αυτά εξοπλισμού που περιλαμβάνει : α) ένα ξύλινο έπιπλο με μαρμάρινη επιφάνεια, αξίας 1.200.000 δρχ, β) μια ανοξείδωτη κατασκευή που περιλαμβάνει ψυγείο υγρής ψύξεως, ψυγείο αναψυκτικών και ψυγείο παγωτού με τα αντίστοιχα μοτέρ αξίας 2.300.000 δρχ, γ) μια ξύλινη κατασκευή με μπουκαλοθήκη, ντουλάπια αποθήκευσης και βιτρίνες με γυάλινα ράφια και κρυφό φωτισμό αξίας 2.000.000 δρχ, δ) τρεις ντουλάπες αποθήκευσης με εξωτερική επένδυση και κρυφό φωτισμό αξίας 1.000.000 δρχ, ε) διακοσμητικές λυόμενες ξυλοκατασκευές (με κίονες, αέτωμα και καθρέφτες) αξίας 1.700.000 δρχ, στ) διακοσμητικές λυόμενες ξυλοκατασκευές (με κίονες, αέτωμα, κρύσταλλο αμμοβολημμένο και κρυφό φωτισμό) αξίας 1.200.000 δρχ, ζ) τέσσερις γυάλινες προθήκες, αξίας 200.000 δρχ, η) ένα ανοξείδωτο πάγκο με δύο γούρνες πλυσίματος, αξίας 400.000 δρχ, θ) ένα σύστημα κλιματισμού από δύο μονάδες 50.000 ΒΤU και 40.000 ΒΤU αντίστοιχα/ αξίας 2.000.000 δρχ, ι) ένα σύστημα εξαερισμού με τα αντίστοιχα μοτέρ αξίας 500.000 δρχ, ια) ένα σύστημα συναγερμού αξίας 300.000 δρχ και ιβ) 80 σπότ αλογόνου, με αντίστοιχες λάμπες αξίας 200.000 δρχ και γ) 1.500.000 δρχ.

που είναι η συμφωνημένη και καταβληθείσα στον αγοραστή του εξοπλισμού Ι. Φ. ποινική ρήτρα, συνολικά δε ποσό 18.165.000 δρχ. νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση. Επικουρικά, ζήτησε η αναιρεσείουσα να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να της καταβάλουν το παραπάνω χρηματικό ποσό ως αποζημίωση για την αποκατάσταση των ζημιών που υπέστη από την εις βάρος της αδικοπραξία (υπεξαίρεση).

Με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό η αγωγή , κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση μη νόμιμη και απορριπτέα κατά την κύρια αυτής εκ της συμβάσεως μισθώσεως βάση, διότι, το παρεχόμενο στην αναιρεσείουσα- ενάγουσα δικαίωμα για αφαίρεση σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 591 ΑΚ των κατασκευασμάτων δεν αλλοιώθηκε, αλλά η σχετική ενοχική αξίωση της εξακολουθεί κατευθυνόμενη στο ίδιο αντικείμενο και δεν έχει μετατραπεί σε αξίωση διαφέροντος βάσει των διατάξεων του άρθρου 343 παρ. 2 ΑΚ, αφού στην προκειμένη περίπτωση, δεν συντρέχουν οι απαραίτητες προϋποθέσεις για την εφαρμογή των ως άνω διατάξεων που παρέχουν δικαίωμα αποζημίωσης.

Δέχθηκε ειδικότερα, το εφετείο, ως προς την εν λόγω κύρια αυτή βάση της αγωγής, ότι δεν μπορεί, εν προκειμένω, να γίνει λόγος για έλλειψη συμφέροντος της αναιρεσείουσας για εκπλήρωση της παροχής και, ως εκ τούτου, δεν παρέχεται σ' αυτή δικαίωμα να την αποκρούσει, αφού η μείωση της αξίας του επίμαχου εξοπλισμού εξαιτίας της φερόμενης υπερημερίας των αναιρεσιβλήτων, δεν αποτελεί έλλειψη συμφέροντος, καθόσον από το γεγονός αυτό, δεν καθίσταται για την αναιρεσείουσα άχρηστη η παροχή.

Απορριπτέα, επίσης, κρίθηκε η αγωγή και ως προς την επικουρική βάση της επιδίκασης της αυτής αποζημιώσεως λόγω αδικοπραξίας, διότι η επικαλούμενη, κατά την αγωγή, παράνομη ενέργεια των αναιρεσιβλήτων, συνιστά αθέτηση, μόνο, της σύμβασης μισθώσεως και όχι αδικοπραξία, αφού το επικαλούμενο από την αναιρεσείουσα πταίσμα των τελευταίων που επέφερε σ' αυτή την επικαλούμενη ζημία, ταυτίζεται κατά το πραγματικό αυτού περιεχόμενο με την παραβίαση της σύμβασης και τη δημιουργία της παρανομίας .

Με αυτά που δέχθηκε το εφετείο και αφού εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου που είχε δεχτεί κατά εν μέρος την αγωγή κατά την κύρια βάση για 23.478 €, ορθά ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 591, 343 παρ. 2 ΑΚ , 297,298,914, 926 ΑΚ και 375 παρ. 1 Π Κ, όσα δε περί του αντιθέτου υποστηρίζονται με τους δύο πρώτους από το άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρ. 559 αρίθ. 9 ΚΠολΔ, που αποτελεί έκφανση της αρχής της διαθέσεως, επιτρέπεται αναίρεση, αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή άφησε αίτηση αδίκαστη. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τρίτο από το άρθρο 559 αριθμ. 9 ΚΠολΔ λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, αποδίδεται στην εφετείο η αιτίαση, ότι μετά την απόρριψη των δύο πρώτων βάσεων της αγωγής παρέλειψε να εξετάσει το τελευταίο αίτημά της ( δεύτερο επικουρικό ) με το οποίο ζητούνταν να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αποδώσουν αυτούσια τα μνημονευόμενα στην αγωγή κινητά πράγματα και να καταβάλουν ως αποζημίωση το ποσό των 5.165.000 δρχ.( 3.665.000 + 1.500.000 ) για τη ζημία που έχει υποστεί από την υπερημερία της απόδοσης ολόκληρου του εισκομισθέντος στο μίσθιο εξοπλισμού. Ο λόγος κατά το μέρος αυτό είναι βάσιμος και, πρέπει, να γίνει δεκτός, διότι πράγματι , όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της 16.11.2000 αγωγής, είχε διατυπωθεί με τη δεύτερη, όλως επικουρική αυτή βάση το εν λόγω αίτημα, το οποίο, όμως, δεν εξετάστηκε από το δικαστήριο. Πρέπει, επομένως, κατά παραδοχή του εν λόγω τρίτου από το άρθρ. 559 αριθ. 9 λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, να αναιρεθεί, κατά το μέρος αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συντεθεί από άλλους δικαστές.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δέχεται τις παρεμβάσεις- δηλώσεις συνέχισης της δίκης των κληρονόμων του δεύτερου των αρχικά αναιρεσιβλήτων Α. Ν. Γ.: Μ. χήρας Α. Γ. το γένος Ν. Γ., ατομικά και ως ασκούσας τη γονική μέριμνα των τριών ανηλίκων τέκνων της Ν. , Δ. και αβάπτιστου άρρενος τέκνου του Α. Γ.

Αναιρεί, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, την 5803/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το μέρος που αναιρέθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, στο ίδιο εφετείο, που θα συντεθεί από άλλους δικαστές και

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε χίλια εκατό (1100 ) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Μαρτίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα, στις 7 Απριλίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ