Supreme Court allows appeal against bank judgment due to vague annulment grounds regarding interest calculation.

Απόφαση 669 / 2020 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 669/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Μαρία Βασδέκη, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου και Μυρσίνη Παπαχίου - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERGASIAS ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "EUROBANK ERGASIAS", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γρηγόριο Τιμαγένη. Της αναιρεσίβλητης: Μ. Α. του Α., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ερνέστο - Δημήτριο Τσακαλία.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-11-2013 ανακοπή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Σερρών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 50/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 40/2015 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26-7-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Με την κρινομένη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 635-646 ΚΠολΔ υπ' αριθμ. 40/2015 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών, (δικάσαντος ως Εφετείο), η οποία, αφού δέχθηκε την από 6-11-2014 έφεση της ήδη αναιρεσιβλήτου, εξαφάνισε την υπ' αριθμ. 50/2014 απόφαση του Ειρηνοδικείου Σερρών, δέχθηκε την από 8-11-2013 ανακοπή της κατά της υπ' αριθμ. 569/2013 διαταγής πληρωμής του δικαστή του Ειρηνοδικείου αυτού και ακύρωσε την προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής στο σύνολο της. Η αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ) και καταβλήθηκε το προσήκον παράβολο του Δημοσίου. Επομένως, είναι παραδεκτή (άρθρο 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

2.- Από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, παραδεκτώς επισκοπούμενα κατ' άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την ένδικη (από 8-11-2013) ανακοπή της και για τους περιεχόμενους σ' αυτήν είκοσι τέσσερις (24) λόγους η αναιρεσίβλητη ζήτησε να ακυρωθεί η προσβαλλομένη υπ' αριθμ. 569/2013 διαταγή πληρωμής του δικαστή του Ειρηνοδικείου Σερρών, ποσού 7.234,51 ευρώ, που είχε εκδοθεί εις βάρος της με αίτηση της αναιρεσείουσας βάσει της αναφερομένης σ' αυτήν συμβάσεως χορηγήσεως προσωπικού-καταναλωτικού τοκοχρεωλυτικού δανείου και ανοίγματος λογαριασμού καταθέσεων.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την υπ' αριθμ. 50/2014 απόφασή του απέρριψε τους πέμπτο, έβδομο, δέκατο, ενδέκατο, δωδέκατο, δέκατο τρίτο, δέκατο έκτο, δέκατο ένατο, εικοστό, εικοστό δεύτερο και εικοστό τρίτο λόγους της ανακοπής, ως αόριστους, τους πρώτο, όγδοο (πλην του τέταρτου σκέλους του) ένατο, δέκατο πέμπτο, δέκατο έβδομο, δέκατο όγδοο, και εικοστό πρώτο λόγους, ως μη νόμιμους, τους δεύτερο, τρίτο, τέταρτο και έκτο λόγους, ως ουσιαστικά αβάσιμους, δέχθηκε τον όγδοο λόγο της ανακοπής ως προς το τέταρτο σκέλος του (περί χρεώσεως εξόδων εξετάσεως αιτήσεως εκδόσεως βεβαιώσεως οφειλών, δαπάνης εξετάσεως αιτήσεως δανειοδοτήσεως και προεγκρίσεως δανείων μη επιδοτούμενων ή επιδοτούμενων μόνο από το Ελληνικό Δημόσιο και ακύρωσε τη διαταγή πληρωμής εν μέρει κατά το ποσό των 50 ευρώ.

Με τον εξ αυτών δέκατο τρίτο λόγο της ανακοπής η αναιρεσίβλητη είχε προβάλλει, όπως προκύπτει από το δικόγραφο της ανακοπής, ότι η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής τυγχάνει ακυρωτέα, διότι η καθ` ης μετά την, βάσει όρου (5) της ενδίκου δανειακής συμβάσεως, προσαύξηση του επιτοκίου της χορηγηθείσης πιστώσεως με το ποσοστό της εισφοράς του ν. 128/1075 και τον γενόμενο με βάση και αυτή υπολογισμό των τόκων, προέβη παρανόμως σε ανατοκισμό των ποσών της εισφοράς, διότι κεφαλαιοποιούσε, τόκιζε και ανατόκιζε τα ποσά αυτής, αφού στο κάθε φορά προκύπτον υπόλοιπο κεφάλαιο υπολόγιζε τόκους (εκτοκισμός) περιέχοντες και ποσά εισφοράς του ν. 128/1975, στο νέο δε προκύπτον εκάστοτε κεφάλαιο υπολόγιζε νέους τόκους περιέχοντες και εισφορά, ο δε παράνομος αυτός εκτοκισμός και ανατοκισμός των ποσών της εισφοράς γινόταν με την ενσωμάτωσή της στο επιτόκιο υπολογισμού των πάσης φύσεως τόκων, καθώς το ισχύον νομικό καθεστώς επιβάλλει ανατοκισμό των τόκων και όχι ανατοκισμό εξόδων, εισφορών ή προμηθειών, με αποτέλεσμα, αφενός να μην υφίσταται έγγραφη απόδειξη του ποσού για το οποίο εκδόθηκε η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής και αφετέρου η οφειλή της να καθίσταται μη ορισμένη και μη εκκαθαρισμένη και έτσι να καθίσταται άκυρη η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής.

Το Μονομελές Πρωτοδικείο Σερρών, που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε τον έκτο λόγο εφέσεως της αναιρεσιβλήτου-ανακόπτουσας, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και δικάζοντας επί της ανακοπής δέχθηκε τον δέκατο τρίτο λόγο αυτής, που είχε απορριφθεί πρωτοδίκως, ως αόριστος, κατά τα προεκτεθέντα και ακύρωσε τη διαταγή πληρωμής, δεν εξέτασε δε μετά ταύτα και τους λοιπούς, λόγους της εφέσεως, με τους οποίους επανέφερε τους απορριφθέντες λόγους της ανακοπής. 3.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005).

Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 1 του ν. 128/1975 "επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος, υπέρ του εν τη παραγράφω 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχομένη εις ποσοστόν ένα (1) επί τοις χιλίοις ετησίως επί του ετησίου ύψους εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγουμένων υπ' αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανόμενων και των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως, ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρως, συμφωνηθεισών εισφορών".

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 174 ΑΚ, δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου, αν δεν συνάγεται κάτι άλλο, είναι άκυρη. Τέτοια δικαιοπραξία είναι αυτή που συνάπτεται κατά παράβαση απαγορευτικού κανόνα δικαίου, όταν δηλαδή ο ίδιος ο κανόνας δικαίου θεσπίζει ως έννομη συνέπεια την ακυρότητα ή όταν θεσπίζεται απαγόρευση με ταυτόχρονη αποδοκιμασία του περιεχομένου της δικαιοπραξίας, κατά το σκοπό του νόμου, ο οποίος (σκοπός) πληρούται με την ακυρότητα ως έννομη συνέπεια της απαγορεύσεως.

Όμως, από τη γραμματική διατύπωση της πιο πάνω διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 128/1975, δεν προκύπτει η θέσπιση απαγορευτικού, με την παραπάνω έννοια, κανόνα δικαίου, αφού ο νόμος ορίζει την επιβολή της εισφοράς και το υπόχρεο να την καταβάλει πρόσωπο, χωρίς όμως να ορίζει ούτε την υποχρεωτική μετακύλισή του ούτε όμως και την απαγόρευση μετακύλισής του.

Ο χαρακτήρας, άλλωστε, της εισφοράς αυτής, ως είδος δημοσιονομικής επιβαρύνσεως, αρχικά για συγκεκριμένο σκοπό (επιδότηση δανείων προς εξαγωγικές επιχειρήσεις) και μετά την τροποποίηση που επέφερε ο ν. 2065/1992, ως, από οικονομική άποψη, γενικό έσοδο του Δημοσίου, δικαιολογεί την αναζήτηση της σημασίας της λέξεως "βαρύνουσα" στη φορολογική νομοθεσία, όπως αυτή προκύπτει από τη χρήση της εν λόγω λέξεως σε νόμους που θεσπίζουν φόρους ή εισφορές.

Αλλά ούτε και αντικειμενικά, από το ρυθμιστικό σκοπό του νόμου, προκύπτει βάση αποδοκιμασίας της συμβατικής μετακύλισης της εν λόγω εισφοράς, αφού σκοπός του νόμου παραμένει η έμμεση ενίσχυση, μέσω της εισφοράς αυτής, της επιδοτήσεως των επιτοκίων συγκεκριμένων δανείων επ' ωφελεία της εθνικής οικονομίας, χωρίς να προκύπτει ότι το πρόσωπο που πρέπει να επιβαρυνθεί τελικά είναι τα πιστωτικά ιδρύματα.

Εξάλλου, από μακρού χρόνου τα τραπεζικά επιτόκια διαμορφώνονται ελευθέρως (ΑΠ 756/2015, ΑΠ 2037/2014), οπότε υπό το καθεστώς αυτό η θέσπιση απαγορεύσεως μετακύλισης της άνω εισφοράς από τα τραπεζικά ιδρύματα στους πιστούχους δεν είναι εφικτή και από τη φύση του πράγματος. Και τούτο διότι, στο μέτρο που οι Τράπεζες μπορούν ελεύθερα να καθορίζουν τα επιτόκια των χορηγήσεων, θα μπορούν και να υπολογίσουν το ποσοστό της εισφοράς του ν. 128/1975 στο ύψος του επιτοκίου που προσφέρουν, χωρίς ειδική αναφορά της εισφοράς αυτής στη σύμβαση.

Τότε όμως η απαγόρευση, αν γινόταν δεκτό ότι έχει απαγορευτικό χαρακτήρα η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 128/1975, θα εξαρτάτο από το εάν θα αναφερόταν ή όχι στη σύμβαση ο τρόπος υπολογισμού του επιτοκίου και, συνεπώς, η εν λόγω εισφορά. Αλλά και εάν η μετακύλιση της εν λόγω εισφοράς έχει, εν όψει και της διατάξεως του άρθρου 293 ΑΚ, ως συνέπεια την κατά το ποσοστό της εισφοράς αύξηση του συμβατικά καθοριζομένου επιτοκίου πέραν του προβλεπομένου ανωτάτου ορίου, και τότε η απαγόρευση δεν θα προέκυπτε από τον ν. 128/1975, αλλά από τη διάταξη που θα όριζε ανώτατο όριο τραπεζικού επιτοκίου.

Συμπερασματικά, εν όψει των προαναφερθέντων, προκύπτει ότι από το ν. 128/1975 δεν απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς που θεσπίζεται με το νόμο αυτό. Η ρυθμιστική ισχύς του ως άνω νόμου εξαντλείται στον καθορισμό του υποχρέου έναντι του Δημοσίου προσώπου στο πλαίσιο της εννόμου σχέσεως που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά, επομένως, αποκλειστικά στην κάθετη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι στην οριζόντια τοιαύτη μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και πιστούχων - δανειοληπτών.

Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τοιαύτης νοουμένης της θεσπίσεως ανωτέρου ορίου επιτοκίου, το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση. Επομένως, ο υπολογισμός του ποσοστού της εισφοράς του ν. 128/1975 για τον καθορισμό του επιτοκίου συμβάσεως πιστώσεως, με έμμεσο αποτέλεσμα τη συμβατική μετακύλιση της εισφοράς αυτής στον πιστούχο, είναι νόμιμη, διότι δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 128/1975, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου κατ' άρθρο 174 του ΑΚ, ούτε σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, εντάσσεται δε στο πλαίσιο του ελευθέρου καθορισμού των τραπεζικών επιτοκίων (ΑΠ 368/2019, ΑΠ 917/2011).

Άλλωστε, η επίρριψη της σχετικής επιβαρύνσεως στο δανειολήπτη αποτέλεσε από την ισχύ του ν.128/1975, συναλλακτική πρακτική των τραπεζών στην παγίωση της οποίας, συνετέλεσαν: α) Το ότι τα μεταγενέστερα νομοθετήματα, που τροποποίησαν τον ως άνω νόμο, ανέφεραν γενικά, ότι η εισφορά βαρύνει τη συναλλαγή (δάνεια-πιστώσεις).

Με τη διάταξη δε του άρθρου 22 του ν. 2515/1997 καθορίστηκε ρητά, ότι για τα δάνεια από πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα του εξωτερικού, υπόχρεος για την απόδοση της εισφοράς είναι ο δανειολήπτης, εξαλείφοντας έτσι το συγκριτικό μειονέκτημα που είχε διαμορφωθεί σε βάρος του δανεισμού από το εσωτερικό, τερματίζοντας την απώλεια εσόδων υπέρ του κοινού λογαριασμού και αποκαθιστώντας ίσους όρους ανταγωνισμού μεταξύ δανεισμού από το εσωτερικό και το εξωτερικό.

β) Το ότι το ύψος του συντελεστή καθόλο το χρονικό διάστημα από την καθιέρωση της εν λόγω εισφοράς κλιμακώθηκε ποσοστιαία, κατά τρόπο που αποσκοπεί στην ελάφρυνση ή και απαλλαγή ορισμένων κατηγοριών δανειοληπτών, όπως με το άρθρο 8 ν. 2459/1997 απαλλάσσονται της εισφοράς οι δανειοδοτήσεις προς φυσικά και νομικά πρόσωπα, κοινοπραξίες και κοινωνίες αστικού δικαίου που κατοικούν ή έχουν έδρα σε νησιά με πληθυσμό κάτω από 3100 κατοίκους και το άρθρο 19 παρ. 4β' του ν. 3152/2003 κατά το οποίο απαλλάσσονται της εισφοράς οι δανειοδοτήσεις, προς τις Ι.Μονές του Αγίου Όρους και οι δανειοδοτήσεις από την Τράπεζα Εμπορίου και Αναπτύξεως Εύξεινου Πόντου και από την Τράπεζα Ανάπτυξης του Συμβουλίου της Ευρώπης.

Αν η εν λόγω εισφορά εβάρυνε τα πιστωτικά ιδρύματα δεν θα θεσπίζοταν οι παραπάνω εξαιρέσεις και γ) Η Τράπεζα της Ελλάδος, ήδη από την έναρξη εφαρμογής του ν.128/1975, ουδέποτε θεώρησε, ότι η εν λόγω εισφορά επιβαρύνει τα πιστωτικά ιδρύματα, ώστε να έχει ληφθεί υπόψη κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο διοικητικός καθορισμός από μέρους της, του περιθωρίου μεταξύ των επιτοκίων καταθέσεων - χορηγήσεων, δηλαδή μέχρι το 1993.

Εξάλλου, και υπό το καθεστώς ελεύθερης διαμόρφωσης των επιτοκίων, η Τράπεζα της Ελλάδος επέβαλε την υποχρέωση για ξεχωριστή αναφορά της σχετικής επιβαρύνσεως με αποφάσεις της (ΠΔ/ΤΕ 1969/1991 και 2501/2002). Η ΠΔ/ΤΕ 2501/2002, στο άρθρο 82 αυτής, επεκτείνει την υποχρέωση ενημέρωσης του πελάτη από την Τράπεζα και στην επιβολή "ειδικών εισφορών" και η εισφορά του ν.128/1975 είναι μια τέτοια ειδική εισφορά.

Ωστόσο, η μετακύλιση αυτή της ανωτέρω εισφοράς στον πιστούχο - δανειολήπτη, ενόψει και της ανωτέρω ΠΔΤΕ 2501/2002, μπορεί να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (ΑΠ 430/2005). Έτσι, σε περίπτωση που στη σύμβαση γίνεται, κατά τον καθορισμό του επιτοκίου, ειδική αναφορά για τη χρέωση του δανειολήπτη και με την εισφορά του ν. 128/1975, προσδιοριζομένη σε ποσοστό επί τοις εκατό και αποτελούσα ουσιαστικά μέρος του επιτοκίου, οι απαιτήσεις διαφάνειας και ενημέρωσης έχουν ικανοποιηθεί και, κατά συνέπεια, η σχετική ρήτρα είναι έγκυρη (ΑΠ 368/2019). 4.-Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος, τα εξής: "...Ωστόσο, δεν είναι νόμιμος ο ανατοκισμός του σχετικού ποσού της εισφοράς αυτής και τούτο γιατί τόσο κατά το προϊσχύσαν (άρθρο 8 περ. 6 του ν. 1083/1980 και υπ` αριθμ. 289/1980 απόφαση της Νομισματικής Επιτροπής) όσο και κατά το υφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 12 του ν. 2601/1998, 30 του ν. 2789/2000, 42 του ν. 2912/2001 και 39 του ν. 3259/2004) ανατοκισμός επιτρέπεται μόνον επί των καθυστερούμενων τόκων και όχι επί των φόρων, εισφορών ή άλλων προμηθειών, ενώ κάθε αντίθετη σύμβαση είναι αντίθετη στις παραπάνω διατάξεις και ελέγχεται κατά τις διατάξεις των άρθρων 174,178,179 του ΑΚ.

Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 623 του ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, ενώ κατά το άρθρο 624 παρ.1 του ΚΠολΔ η έκδοση διαταγής πληρωμής μπορεί να ζητηθεί μόνο αν η απαίτηση δεν εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και το ποσό χρημάτων ή χρεογράφων που οφείλεται είναι ορισμένο, δηλαδή εκκαθαρισμένο.

Είναι δε εκκαθαρισμένο το ποσό της απαίτησης και όταν αυτό δεν είναι ακριβώς καθορισμένο, αλλά μπορεί να εξευρεθεί με τη διενέργεια μαθηματικών πράξεων. Εάν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως με το ίδιο έγγραφο (δημόσιο ή ιδιωτικό, που έχει αποδεικτική δύναμη έναντι του καθ'ου) ο δικαστής οφείλει, σύμφωνα με το άρθρο 628 ΚΠολΔ, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής, εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης, εκδοθεί διαταγή πληρωμής, τότε αυτή ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ.

Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής για το λόγο αυτό απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης και της δυνατότητας απόδειξης της απαίτησης με άλλα αποδεικτικά μέσα...με τον δέκατο τρίτο λόγο της κρινόμενης ανακοπής, τον οποίο η ανακόπτουσα επαναφέρει με τον έκτο λόγο της έφεσης, επιδιώκεται η ακύρωση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, δεδομένου ότι η καθ'ης αφού προέβαινε νόμιμα σε μετακύλιση στην ανακόπτουσα της εισφοράς του ν. 128/1975, στη συνέχεια τα ποσά που αντιστοιχούσαν στην ως άνω εισφορά τα ενσωμάτωνε στον οικείο λογαριασμό και τα ανατόκιζε παράνομα, επιβαρύνοντας αντίστοιχα την οφειλή της, με αποτέλεσμα αφενός μεν να μην υφίσταται έγγραφη απόδειξη του ποσού για το οποίο εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής αφετέρου δε η οφειλή της ανακόπτουσας να καθίσταται μη ορισμένη και εκκαθαρισμένη.

Ο λόγος αυτός της ανακοπής, είναι ορισμένος ...και νόμιμος...". Στις ακολουθούσες ουσιαστικές διαπιστώσεις της ελάσσονος προτάσεως έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Δυνάμει της με αρ. ...12-8-2010 σύμβασης χορήγησης προσωπικού-καταναλωτικού δανείου και ανοίγματος καταθέσεων, που καταρτίστηκε εγγράφως στις Σέρρες μεταξύ της καθ' ης ως δανείστριας τράπεζας και της ανακόπτουσας ως δανειολήπτριας, χορηγήθηκε στην ανακόπτουσα προσωπικό - καταναλωτικό τοκοχρεωλυτικό δάνειο, ποσού 7.100 ευρώ, με σκοπό την ολοσχερή αποπληρωμή των οφειλών της προς την τράπεζα από τις χορηγήσεις που αναγράφονται στη σχετική αίτηση, με διάρκεια αποπληρωμής του δανείου 180 μήνες, πληρωτέο σε 180 μηνιαίες δόσεις.

Με τον υπό στοιχ. 3 όρο της σύμβασης συμφωνήθηκε ότι το δάνειο είναι έντοκο, με το επιτόκιο που αναγράφεται στο υπό στοιχ. Δ' παράρτημα της σύμβασης, το οποίο προσαυξάνεται με την εισφορά του Ν. 128/1975, όπως εκάστοτε ισχύει. Συγκεκριμένα συμφωνήθηκε ότι το δάνειο χορηγείται με συμβατικό επιτόκιο 7,5% σταθερό για τους πρώτους 24 μήνες από την εκταμίευση και εν συνεχεία κυμαινόμενο, ανερχόμενο κατά την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης 15,5% ετησίως, πλέον σε κάθε περίπτωση της εισφοράς του ν. 128/1975 (0,60%), με επιτόκιο υπερημερίας ίσο με το συμβατικό επιτόκιο πλέον ποσοστού 2,5% (βλ.

όρο 3ο της σύμβασης σε συνδ. με το ενσωματωμένο σε αυτή υπό στοιχ. Δ παράρτημα της σύμβασης). Με τον ίδιο ως άνω όρο συμφωνήθηκε ότι τόκοι οποιασδήποτε μορφής που δεν εξοφλούνται εμπρόθεσμα εκτοκίζονται από την πρώτη ημέρα της καθυστέρησης με επιτόκιο υπερημερίας και οι τόκοι που προκύπτουν κεφαλαιοποιούνται (ανατοκίζονται) ανά εξάμηνο.

Για την εξυπηρέτηση του ως άνω δανείου ανοίχθηκε ο με αρ. 00269110- 4-1-9606965281 τραπεζικός λογαριασμός, από τον οποίο και στις 16/8/2010 έγινε εκταμίευση του συνόλου του δανείου (7.100 ευρώ). Λόγω μη εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της ανακόπτουσας η καθ' με την από 19/12/2012 εξώδικη δήλωσή της, κοινοποιηθείσα στην ανακόπτουσα στις 14/1/2013 ης κατήγγειλε την ως άνω σύμβαση και προέβη στο κλείσιμο του ως άνω λογαριασμού (19/12/2012) με χρεωστικό σε βάρος της ανακόπτουσας υπόλοιπο ύψους 7.234,51 ευρώ.

Ακολούθως, λόγω μη καταβολής της ως άνω οφειλής, κατόπιν αίτησης της καθ' ης εκδόθηκε η με αρ. 659/2013 διαταγή πληρωμής της Ειρηνοδίκη Σερρών, με την οποία διατάχθηκε η ανακόπτουσα να καταβάλει στην καθ' ης για κεφάλαιο και ενσωματωμένους τόκους το ποσό των 7.234,51 ευρώ, εντόκως με το συμβατικό επιτόκιο υπερημερίας (18,35%) από την επομένη ημέρα της ανάλυσης του ποσού, δηλαδή την 20/12/2012 μέχρι πλήρους εξόφλησης, καθώς και ποσό 210 ευρώ για δικαστική δαπάνη.

Από το συνδυασμό των προαναφερομένων συμβάσεων και των επικυρωμένων αντιγράφων των αποσπασμάτων των μηχανογραφικώς τηρούμενων εμπορικών βιβλίων της καθ' ης, που τέθηκαν υπόψη της Δικαστή που εξέδωσε την παραπάνω και ήδη προσβαλλόμενη, διαταγή πληρωμής, αποδείχθηκε αφενός μεν στην ως άνω σύμβαση προβλέφθηκε η επιβάρυνση με την εισφορά του ν. 128/1975, αφετέρου δε ότι η καθ' ης η ανακοπή κεφαλαιοποιούσε την παραπάνω εισφορά (του ν.128/1975), κάθε φορά που χρέωνε τόκους πάσης φύσης και αυτό γινόταν σε εξαμηνιαία χρονική συχνότητα και ανατόκιζε τα ποσά της, αφού στο κάθε φορά προκύπτον υπόλοιπο κεφάλαιο υπολόγιζε τόκους (εκτοκισμός) περιέχοντες και ποσά εισφοράς του ν.128/1975, στο νέο δε προκύπτον εκάστοτε κεφάλαιο, υπολόγιζε νέους τόκους περιέχοντες και εισφορά (εκτοκισμός και ανατοκισμός της εισφοράς).

Ωστόσο, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη, η μεν μετακύλιση της εισφοράς του ν.128/1975 από την καθ' ης στην ανακόπτουσα, στο βαθμό που αυτό είχε συμφωνηθεί ρητά με τους όρους της σύμβασης, δεν αντίκειται στο άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 128/1975 ούτε σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, ο δε ανατοκισμός, όμως, του ποσού της εισφοράς όθεν ήταν νόμιμος.

Επομένως, κατά την υποβολή της αίτησης της καθ' ης και της, βάσει αυτής, έκδοσης της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, το ποσό της απαιτήσεως των 7.234,51 ευρώ, για το οποίο η τελευταία εκδόθηκε, δεν αποδεικνυόταν στο σύνολό του, από τα επικυρωμένα αντίγραφα των αποσπασμάτων των μηχανογραφικώς τηρούμενων εμπορικών βιβλίων της καθ' ης η ανακοπή, που προσκομίστηκαν με την αίτησή της, λόγω ακριβώς της ακυρότητας των συμπεριλαμβανομένων στους λογαριασμούς ποσών, που αντιστοιχούν στο συνολικό ποσό του ανατοκισμού της εισφοράς του ν.128/1975.

Η ακυρότητα, όμως, των επιμέρους αυτών ποσών που, ενόψει του ότι ενσωματώνονται στο σύνολο της απαιτήσεως που επιδικάστηκε, καθιστούν αδύνατο το διαχωρισμό τους από την τελευταία, αναιρεί τη συνδρομή των απαιτούμενων, για την έκδοση διαταγής πληρωμής, προϋποθέσεων της έγγραφης απόδειξης της απαιτήσεως, αλλά και του ορισμένου του οφειλόμενου ποσού της.

Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος της ανακοπής πρέπει να γίνει δεκτός και ως βάσιμος στην ουσία του και να ακυρωθεί στο σύνολό της η με αρ. 659/2013 διαταγή πληρωμής της Ειρηνοδίκη Σερρών, χωρίς να εξεταστούν οι άλλοι λόγοι της ανακοπής των οποίων η εξέταση παρέλκει μετά την ακύρωση της ένδικης διαταγής πληρωμής.

Ομοίως παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων της έφεσης, οι οποίοι κατατείνουν στο ίδιο αποτέλεσμα, ήτοι την ακύρωση της διαταγής πληρωμής ...". Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του, το Εφετείο δέχθηκε ως κατ' ουσίαν βάσιμο τον έκτο λόγο της εφέσεως της αναιρεσιβλήτου και εξαφανίζοντας την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η οποία είχε κρίνει αόριστο τον δέκατο τρίτο λόγο της ανακοπής εχώρησε στην έρευνα του λόγου αυτού και στη συνέχεια δέχθηκε την ανακοπή και ακύρωσε τη διαταγή πληρωμής, στο σύνολό της, χωρίς να ερευνήσει τους λοιπούς λόγους της εφέσεως.

Έτσι, κρίνοντας το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 293 παρ. 1 εδ. α' ΑΚ και 12 του ν. 2601/1998. Ειδικότερα, η παραδοχή της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι δεν είναι νόμιμος ο ανατοκισμός του ποσού της εισφοράς του ν.128/1975 είναι εσφαλμένη, καθόσον αφού η μετακύλιση της εισφοράς του ν. 128/1975 ήταν νόμιμη και εντάσσεται στα πλαίσια του ελεύθερου καθορισμού των επιτοκίων, καθώς προσαυξάνει το ποσοστό τους, λογίζεται, κατά το άρθρο 293 παρ. 1 εδ.

α' ΑΚ, ως τόκος και, συνεπώς, νομίμως ανατοκίζεται και κεφαλαιοποιείται μετά των λοιπών καθυστερούμενων τόκων, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12 του ν. 2601/1998, αφού αποτελεί μέρος του ετήσιου πραγματικού επιτοκίου. Σημειωτέον ότι, υπό το προεκτεθέν περιεχόμενο ο λόγος ανακοπής ήταν αόριστος, διότι η ανακόπτουσα αμφισβητεί απλώς το ύψος της απαιτήσεως χωρίς να προσβάλλει κανένα συγκεκριμένο κονδύλιο του λογαριασμού και χωρίς να προσδιορίζει είτε τα συγκεκριμένα ποσά, με τα οποία επιβαρύνθηκε από τον, παράνομο κατά την άποψή της, ανατοκισμό της εισφοράς του ν. 128/1975, ώστε με τον υπολογισμό και τη συνάθροιση των επιμέρους κονδυλίων να προκύπτει το συνολικό υπερβάλλον ποσό, ώστε να κριθεί η βασιμότητα του εν λόγω ισχυρισμού της, είτε το νόμιμο ύψος της οφειλής της, όπως αυτό θα ήταν αν δεν είχε λάβει χώρα ο εν λόγω ανατοκισμός, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο λογιστικός έλεγχος του νομίμου ύψους του επιδικασθέντος με τη διαταγή πληρωμής ποσού και η ακύρωση, σε περίπτωση που ο λόγος ήθελε κριθεί ουσιαστικά βάσιμος, της διαταγής πληρωμής κατά το αντίστοιχο μέρος, αφού, ακόμη και σε περίπτωση ενσωματώσεως στο κεφάλαιο της απαιτήσεως παρανόμων ανατοκισμών δε θίγεται η βεβαιότητα της απαιτήσεως ούτε καθίσταται ανεκκαθάριστη αυτή, αλλά συνεπάγεται ακυρότητα αντιστοίχου ποσού της προσβαλλομένης διαταγής πληρωμής, χωρίς να πλήττεται αυτή στο σύνολό της, όπως εσφαλμένα έκρινε η προσβαλλομένη.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλονται πλημμέλειες από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος, λόγω δε της αναιρετικής εμβέλειας του λόγου αυτού παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως. 5.- Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρούμενη αυτή απόφαση και του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλο δικαστή από αυτόν που δίκασε (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ), ώστε να ερευνηθούν οι λοιποί λόγοι της εφέσεως, να διαταχθεί δε η επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) στην καταθέσασα και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη, λόγω της ήττας της, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 40/2015 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών (δικάσαντος ως Εφετείο).

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Μονομελές Πρωτοδικείο Σερρών για περαιτέρω εκδίκαση από άλλο δικαστή, από αυτόν, που δίκασε. Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Ιουνίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 16 Ιουνίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ