Supreme Court partially allows appeal against labor contract classification, remanding wage claims for retrial.

Απόφαση 668 / 2015 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 668/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Χρήστο Βρυνιώτη, Γεώργιο Αναστασάκο και Σοφία Καρυστηναίου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 5 Μαΐου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Πήτα με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠΟλΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ε. Λ. του Ι., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Βερβεσό και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-2-2006 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1937/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2699/2010 μη οριστική και 7331/2013 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20-3-2014 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Γεώργιος Αναστασάκος ανέγνωσε την από 8-12-2014 έκθεσή του κωλυομένου να συμμετάσχει Αρεοπαγίτη Μιχαήλ Αυγουλέα, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των 8ου και 12ου λόγου της κρινόμενης αίτησης και την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, για αντίστοιχα κεφάλαιά της καθώς και για τα συνεχόμενα αναγκαίως με αυτά, και την απόρριψη των λοιπών λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1 Κατά την έννοια των άρθρων 2 και 8 του ν. ΓπΟΗ/1912 "περί δικαστικών ενσήμων", όπως μεταγενεστέρως ερμηνεύθηκε αυθεντικώς, τροποποιήθηκε και ισχύει, ο ενάγων, εάν παραλείψει την προκαταβολή του οφειλομένου τέλους δικαστικού ενσήμου, λογίζεται ερήμην δικαζόμενος κι η αγωγή του απορρίπτεται (κατά το καταψηφιστικό της αίτημα), η απόρριψη δε αυτή θεωρείται ότι γίνεται για ουσιαστικό (κι όχι για τυπικό) λόγο, γεγονός που συνεπάγεται τη δημιουργία δεδικασμένου περί της ουσιαστικής αβασιμότητας της αγωγής, εάν η σχετική απόφαση καταστεί τελεσίδικη.

Κατά της αποφάσεως που απορρίπτει την αγωγή, λόγω μη καταβολής του τέλους δικαστικού ενσήμου, ο ενάγων δικαιούται να ασκήσει έφεση, μοναδικός λόγος της οποίας μπορεί να είναι η άρση της ως άνω παραλείψεως, δηλαδή η εκ των υστέρων καταβολή του ως άνω τέλους. Αν ο λόγος αυτός είναι βάσιμος, η πρωτόδικη απόφαση εξαφανίζεται.

Μετά δε την εξαφάνιση της χωρεί ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, νέα συζήτηση της υποθέσεως, κατά την οποία ο ενάγων, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 528 του ΚΠολΔ, μπορεί να προτείνει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους και πρωτοδίκως μπορούσε να προτείνει, χωρίς να δεσμεύεται από τους περιορισμούς του άρθρου 527 του ΚΠολΔ (ΑΠ 1095/2006).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ, υπάρχει λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως αναφέρεται σε ακυρότητες, εκπτώσεις από δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της υπόθεσης, προκύπτουν τα ακόλουθα:

Η ενάγουσα, ήδη αναιρεσίβλητη με την αγωγή της επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση εξέθετε ότι προσλήφθηκε την 1-10-2001 από την εταιρία με την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΖΩΗΣ ΚΑΙ ΥΓΕΙΑΣ", της οποίας καθολική διάδοχος είναι η εναγομένη-αναιρεσείουσα, με σύμβαση που κατ' επίφαση ονομάσθηκε μίσθωση έργου αόριστης διάρκειας, ενώ στην πραγματικότητα επρόκειτο για σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, αφού παρείχε την αναφερόμενη εργασία υπαλλήλου γραφείου για την εξυπηρέτηση παγίων, μονίμως και διαρκών αναγκών της στη διοικητική γραμματειακή υποστήριξη των γραφείων της στα οποία είχαν τοποθετηθεί, υπό τις έγγραφες οδηγίες, εντολές και εγκυκλίους της εναγομένης, η οποία της υποδείκνυε το είδος και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών της καθώς και τον χρόνο, τηρούσε ημερήσιο και εβδομαδιαίο ωράριο απασχόλησης και ότι αμειβόταν με τον αναφερόμενο πάγιο μηνιαίο μισθό.

Ότι η καταγγελία των συμβάσεως εργασία της από την εναγομένη είναι άκυρη, διότι την κατήγγειλε χωρίς να τους καταβάλει τη νόμιμη; αποζημίωση και χωρίς να την έχει ασφαλίσει στο ΙΚΑ. Ζήτησε δε Α) Να αναγνωρισθεί ότι συνεχίζεται να υφίσταται σύμβαση εξαρτημένης εργασίας συνδέουσα αυτήν με την εναγομένη και να υποχρεωθεί η τελευταία να αποδέχεται τις προσηκόντως από αυτήν προσφερόμενες υπηρεσίες, όπως και πριν από την καταγγελία των συμβάσεως της, καταδικαζομένη σε χρηματική ποινή για κάθε ημέρα που θα αρνείται την αποδοχή των προσηκόντως από αυτές προσφερόμενες υπηρεσίες.

Β) Να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει 1) το ποσό των 11.885,55 ευρώ για το ως άνω χρονικό διάστημα ως μισθούς υπερημερίας, 2) το ποσό των 4.803,78 για επιδόματα εορτών και το ποσό των 3.565,66 ευρώ για αποζημίωση αδείας και επιδόματα αδείας και συνολικά το ποσό των 8.369,44 ευρώ, με το νόμιμο τόκο όλα τα ανωτέρω κονδύλια από τότε που κάθε απαίτηση κατέστη ληξιπρόθεσμη καθώς και το ποσό των 3000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που έχει υποστεί από την άκυρη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας της με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της κρινόμενης αγωγής και συνολικά για τις πιο πάνω αιτίες το ποσό των 23.254,99 ευρώ.

Και Γ) επικουρικά ως αποζημίωση απόλυσης, το ποσό των 2.509,1 7 ευρώ να κηρυχθεί η παρούσα απόφαση προσωρινά εκτελεστή και να καταδικαστεί αυτή στα δικαστικά τους, έξοδα. Η αγωγή αυτή, με την υπ' αρ. 1937/2008 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, απορρίφθηκε ως απαράδεκτη, όσον αφορά τα καταψηφιστικά της αιτήματα, καθόσον η ενάγουσα δεν κατέβαλε το δικαστικό ένσημο που αναλογούσε στα εν λόγω κονδύλια.

Με την έφεση που άσκησε η ενάγουσα κατά της απόφασης αυτής (επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση), δήλωσε ότι κατέβαλε το δικαστικό ένσημο. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχτηκε (βλ. 6° φύλλο απόφασης) τα εξής: ".... Εφόσον η ενάγουσα εκκαλούσα δικάσθηκε πρωτοδίκως ερήμην, στην κατ' έφεση δε δίκη προσκόμισε το τέλος δικ.

ενσήμου (βλ. το υπ' αρ. 166958 αγωγόσημο), εκκαλουμένη απόφαση, πρέπει κατά παραδοχή της τυπικώς δεκτής εφέσεως, να εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και περαιτέρω να διακρατηθεί η υπόθεση και να ερευνηθεί η αγωγή ως προς το νόμω και κατ' ουσία βάσιμο αυτής". Έτσι κρίνοντας το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ορθώς εφάρμοσε τις προδιαληφθείσες διατάξεις και ο περί αντιθέτου πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης, με τον οποίο αποδίδεται η από τον αρ.14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια συνισταμένη στο ότι, παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο, αφού δεν απέρριψε ως ανυποστήρικτη την έφεση, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

2. Κατά την έννοια της διατάξεως 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφαρμόσθηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (Ολ. ΑΠ 7/2006, 4/2005).

Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 648 επ. ΑΚ και 6 του Ν. 765/1943, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι με τους όρους της συμφωνίας τους αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας που συμφωνήθηκε και στο μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής του και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο οδηγίες, ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής των υπηρεσιών του και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμόρφωσης του προς αυτές (Ολ.

ΑΠ 28/2005). Η σύμβαση αυτή διακρίνεται από την αναφερόμενη στο άρθρο 681 ΑΚ σύμβαση μισθώσεως έργου, επί της οποίας δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Ο χαρακτηρισμός δε μιας συμβάσεως, ως εργασίας ή έργου, είτε αυτές αφορούν στο Δημόσιο ή τον ευρύτερο τομέα ή τον ιδιωτικό τομέα, δεν εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό που δίνουν σ' αυτήν οι δικαιοπρακτούντες ή ο νόμος, διότι ο χαρακτηρισμός αυτός, ως κατ' εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας, όπως οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθ. 26 § 3 και 87 § 2 του Συντάγματος, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο, αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής και εφόσον στην συνέχεια προκύψουν και κατά την αποδεικτική διαδικασία, προσδίδει τον ακριβή (ορθό) νομικό χαρακτηρισμό στη σύμβαση, κρίση η οποία στην συνέχεια ελέγχεται αναιρετικά στα πλαίσια της διάταξης του άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ.

Είναι όμως δυνατό ο μισθωτός να συνδέεται με τον εργοδότη του και με άλλες, εκτός της συμβάσεως εργασίας, συμβάσεις, όπως με σύμβαση μεσιτείας, σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, σύμβαση έργου. Ειδικότερα ο υπάλληλος ασφαλιστικής εταιρίας μπορεί να συμφωνήσει με αυτήν τη λήψη αμοιβής για τη μεσολάβηση του προς σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων μεταξύ της εταιρίας αυτής και τρίτων, αν οι συμβάσεις αυτές ήθελαν καταρτισθεί κατόπιν της μεσολαβήσεως του.

Αν ο υπάλληλος της ασφαλιστικής εταιρίας υποχρεούται, κατά τη συμφωνία με την εργοδότρια του, στην κατά τα ανωτέρω μεσολάβηση του, τότε η συμφωνία αυτή έχει χαρακτήρα συμβάσεως εργασίας και μπορεί να αποτελεί μέρος της ευρύτερης συμβάσεως εργασίας του εν λόγω υπαλλήλου. Αν, όμως, συμφωνήθηκε μεταξύ της ασφαλιστικής εταιρίας και του υπαλλήλου της ότι αυτός έχει απλώς την ευχέρεια και όχι υποχρέωση για την κατά τα ανωτέρω μεσολάβηση, τότε πρόκειται για διαφορετική σύμβαση, ήτοι, κατά περίπτωση, εκείνη της συμβάσεως έργου ή μεσιτείας κατά το άρθρο 703 Α.Κ., η οποία συνάπτεται παραλλήλως προς τη σύμβαση εργασίας, που συνδέει τον εν λόγω υπάλληλο με την εργοδότρια του ασφαλιστική εταιρία.

Διαφορετικές από τις ανωτέρω ρυθμίσεις δεν εισήχθησαν με το ν.δ. 400/1970 "περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως", διότι ο νόμος αυτός με το να επιτρέπει με το άρθρο 27 παρ. 4 στους υπαλλήλους των ασφαλιστικών εταιριών να μεσολαβούν έναντι αμοιβής για τη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων μόνο μεταξύ των εταιριών ή των πρακτορείων, όπου υπηρετούν, και τρίτων, ακόμη και αν δεν πληρούν τις από τις παρ. 1-3 του ίδιου άρθρου 27 απαιτούμενες προϋποθέσεις για την άσκηση του ανεξάρτητου επαγγέλματος, δεν προβαίνει σε οποιαδήποτε χαρακτηρισμό της για τη μεσολάβηση αυτή συμφωνίας του υπαλλήλου με την ασφαλιστική εταιρία, στην οποία εργάζεται, αλλ' αφήνει στα μέρη να διαμορφώσουν ελευθέρως τη συμφωνία αυτή και μάλιστα να συμφωνήσουν ότι ο υπάλληλος της ασφαλιστικής εταιρίας θα έχει υποχρέωση ή μόνο ευχέρεια για την ανωτέρω μεσολάβηση.

Τα ανωτέρω ισχύουν αναλόγως και μετά το Ν. 2170/1993 "Τροποποίηση του Ν.Δ. 400/1970 περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως και άλλες διατάξεις" (Α 150), ο οποίος, επίσης, με το άρθρο 14, με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 19 του Ν. 1569/1985, επιτρέπει σε υπάλληλο ασφαλιστικών επιχειρήσεων ή επιχειρήσεων ασφαλιστικής πρακτόρευσης ή εταιριών μεσιτείας ασφαλίσεων να ασκούν διαμεσολάβηση στη σύναψη ασφαλίσεων για λογαριασμό των επιχειρήσεων στις οποίες εργάζονται ή άλλων συνδεομένων με αυτές, μετά από έγκριση του εργοδότη του, χωρίς τις προϋποθέσεις του άρθρου 17.

Η σχέση του ασφαλιστικού υπαλλήλου με τις προαναφερόμενες επιχειρήσεις, για λογαριασμό των οποίων διαμεσολαβεί κατά τα ανωτέρω, είναι σύμβαση έργου και ανεξάρτητη από την σύμβαση εργασίας. Ο ασφαλιστικός σύμβουλος, που είναι φυσικό ή νομικό πρόσωπο, κατά το άρθρο 16 ν. 1569, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 ν. 2170/1993, μελετά την αγορά, παρουσιάζει και προτείνει λύσεις ασφαλιστικής κάλυψης των αναγκών των πελατών με ασφαλιστικές συμβάσεις για λογαριασμό ασφαλιστικών επιχειρήσεων ή ασφαλιστικών πρακτορείων ή μεσιτών, με βάση σύμβαση, έναντι προμηθείας, για την πρόσκτηση εργασιών.

Ο ασφαλιστικός σύμβουλος δεν έχει δικαίωμα υπογραφής ασφαλιστηρίων. Η ιδιότητα του ασφαλιστικού υπαλλήλου (κατ' άρθρο 19 παρ. 3 ν. 1569/1985 όπως αντικ. με το άρθρο 14 ν. 2170/1993) είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ασφαλιστικού συμβούλου. Η αμέσως παραπάνω διάταξη δεν απαγγέλλει ρητώς ακυρότητα της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας που καταρτίζεται μεταξύ μιας ασφαλιστικής εταιρίας και του μισθωτού της, ο οποίος παραλλήλως έχει την ιδιότητα του ασφαλιστικού συμβούλου, ούτε δε από τον συναγόμενο εκ της ερμηνείας προστατευτικό σκοπό της εν λόγω διατάξεως, που συνίσταται στην αποφυγή συγχύσεως των καταναλωτών, μπορεί να εξαχθεί συμπέρασμα ότι η εν λόγω ρύθμιση αποβλέπει στην επαγωγή ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας, πράγμα άλλωστε που θα ήταν αντίθετο με το συνταγματικώς προστατευόμενο δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητος και της συμμετοχής στην οικονομική ζωή της χώρας (αρθρ. 5 παρ. 1 του Συντάγματος ΑΠ 1590/2010, 1040/2007).

Όπως πιο πάνω αναφέρθηκε, η δυνατότητα του ορθού χαρακτηρισμού από το δικαστήριο της έννομης σχέσης ως σύμβασης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου ή έργου δεν αποκλείεται στις εργασιακές σχέσεις του δημόσιου (και του ευρύτερου δημόσιου) τομέα (Ολ. ΑΠ 19/2007, 18/2006). Ο δημόσιος τομέας οριοθετήθηκε με το αρ. 1 § 6 ν. 1256/1982, σ' αυτόν δε υπάγονταν και οι θυγατρικές κρατικών τραπεζών ανώνυμες εταιρίες, εφόσον οι τράπεζες κατείχαν την πλειοψηφία του εταιρικού τους κεφαλαίου.

Με το αρθρ. 51 ν. 1892/1990 έγινε επαναπροσδιορισμός του δημόσιου τομέα, δεν επαναλήφθηκε όμως ότι ανήκουν στον δημόσιο τομέα οι θυγατρικές εταιρείες τραπεζών, ενώ με το ΠΔ 307/1996 ετέθη εκτός δημοσίου τομέα και η Αγροτική Τράπεζα Ελλάδος. Στο άρθρο μόνο, όμως, του ως άνω ΠΑ, αφού αναφέρεται ότι η Αγροτική Τράπεζα Ελλάδος εξαιρείται από τις διατάξεις που αφορούν τον δημόσιο τομέα, όπως αυτός επαναοριοθετήθηκε με το αρθρ. 51 § 1 ν. 1892/1990 και συμπληρώθηκε με το αρθρ. 4 § 6 ν. 1943/1991, στο τέλος ορίζεται "...πλην των αναφερομένων στις προσλήψεις προσωπικού...".

Από την τελευταία αυτή διάταξη σαφώς προκύπτει ότι η Α.Τ.Ε. και οι θυγατρικές εταιρείες της ως προς τις προσλήψεις προσωπικού εξακολουθούν να υπάγονται στον ευρύτερο δημόσιο τομέα (ΑΠ 343/2014, 1872/2008). Εξάλλου, με τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 του Συντ. επιβάλλεται να υπάρχει νομοθετική πρόβλεψη οργανικών θέσεων για την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών του Δημοσίου, των ΟΤΑ και λοιπών ΝΠΔΔ, κατ' εξαίρεση δε μπορεί να προβλέπεται από ειδικό νόμο για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου, ενώ με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου γίνεται πρόβλεψη για την πλήρωση οργανικών θέσεων ιδιωτικού επιστημονικού και τεχνικού προσωπικού με πρόσωπα που προσλαμβάνονται με σχέση ιδιωτικού δικαίου.

Με την αναθεώρηση του Συντάγματος το έτος 2001, που ισχύει από 18/4/2001 και με σκοπό τη μεγαλύτερη δυνατή διασφάλιση των συνταγματικών αρχών της ισότητας ενώπιον του νόμου, της αξιοκρατίας και της διαφάνειας κατά τις προσλήψεις στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, προστέθηκαν στο άρθρο 103 η παράγραφος 7 που προβλέπει ότι η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή, με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, καθώς και η παράγραφος 8, κατά την οποία, "νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παρ. 3, είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2.

Νόμος ορίζει τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η α.,ό το νόμο νομιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολούμενους με σύμβαση έργου".

Έτσι, με την αναθεώρηση αυτή του άρθρου 103 του Συντάγματος επιβλήθηκαν στον κοινό νομοθέτη και τη Διοίκηση αυστηροί όροι σχετικά με την πρόσληψη προσωπικού για την κάλυψη των λειτουργικών αναγκών του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Στους προαναφερόμενους κανόνες, τους οποίους διατύπωσε ο κοινός νομοθέτης με τις διατάξεις του Ν.2190/94 (ΑΣΕΠ) και οι οποίοι κατέστησαν ήδη συνταγματικού επιπέδου, υπάγονται, ενόψει της αδιάσειστης διατύπωσης των παρ. 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, τόσο τα πρόσωπα που συνδέονται με το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και άλλα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα με υπαλληλική σχέση δημοσίου δικαίου όσο και το προσωπικό που προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου για την πλήρωση οργανικών θέσεων σύμφωνα με τις παρ. 3 και 8 του άρθρου 103 Συντάγματος.

Με τις τελευταίες συνταγματικές διατάξεις, διαγράφονται, οι προϋποθέσεις και οι όροι για την εγκυρότητα της πρόσληψης υπαλλήλων στο Δημόσιο, έτσι ώστε σε περίπτωση συνδρομής των όρων αυτών οι συμβάσεις αυτές να είναι έγκυρες και σε καμιά περίπτωση δεν καθορίζεται η νομική μορφή της εργασιακής σχέσεως, καθόσον από τις διατάξεις αυτές δεν αποκλείεται ο χαρακτηρισμός των συμβάσεων, ως εξαρτημένης εργασίας, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου, για να μπορεί να υποστηριχθεί ότι οι διατάξεις αυτές έρχονται σε αντίθεση και συνακόλουθα να μην εφαρμόζονται, με πρωτογενείς κανόνες της ΕΕ, σύμφωνα με τους οποίους προβλέπεται ότι οι δραστηριότητες ενός εργαζομένου μπορούν να ασκηθούν υπό δυο διαφορετικά νομικά καθεστώτα του υπαλλήλου ή του ελεύθερου επαγγελματία δηλ.

ότι ο εργαζόμενος μπορεί να συνδέθηκε με τον εργοδότη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου. Ενόψει όλων αυτών, συνάγεται ότι συμβάσεις εργασίας που συνήφθησαν κατά παράβαση των συνταγματικών διατάξεων είναι άκυρες και λογίζονται ως μη γενόμενες. Ο εργαζόμενος διατελεί σε σχέση απλή εργασίας προς τον εργοδότη του, ο οποίος μη αποδεχόμενος τις υπηρεσίες του ή καταγγέλλων τη σύμβαση, χωρίς την καταβολή πλήρους αποζημιώσεως, δεν καθίσταται υπερήμερος, και δεν υποχρεώνεται στην καταβολή μισθών υπερημερίας , ούτε στη συνέχιση της σχέσεως εργασίας, αφού αυτή μη αναγνωριζόμενη από το νόμο, δεν δύναται να εξακολουθήσει χωρίς τη θέληση του.

Ακόμη, ο εργαζόμενος δεν έχει αξιώσεις από τη σύμβαση εργασίας για μισθούς, αλλά έχει όσες αξιώσεις παρέχονται σ' αυτόν ευθέως από το νόμο και ανεξάρτητα από το κύρος της εργασιακής του σύμβασης, όπως είναι τα επιδόματα (δώρα) εορτών και αδείας, τις αποδοχές αδείας και την προσαύξηση για την παροχή παράνομης υπερωριακής εργασίας Επίσης στον εργαζόμενο παρέχεται και η αξίωση αναζήτησης των δεδουλευμένων αποδοχών του κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Ειδικότερα στην περίπτωση άκυρης σύμβασης εργασίας ο εργοδότης καθίσταται αδικαιολόγητα πλουσιότερος σε βάρος της περιουσίας του ακύρως απασχολουμένου κι υποχρεούται ν' αποδώσει στον εργαζόμενο την ωφέλεια που προσπορίστηκε από την εργασία του. Η ωφέλεια αυτή συνίσταται στην αμοιβή που θα κατέβαλε ο εργοδότης σε άλλο εργαζόμενο με τα ίδια προσόντα και ικανότητες που θα προσελάμβανε με έγκυρη σύμβαση εργασίας για την παροχή της ίδιας εργασίας στον ίδιο τόπο και με τις ίδιες συνθήκες, η οποία δεν μπορεί να είναι κατώτερη από τις αποδοχές που προβλέπουν οι αντίστοιχες Σ.Σ.Ε.

και Δ.Α. εκτός από τα επιδόματα οικογενειακών βαρών, τριετιών κλπ αφού η παροχή εργασίας μπορεί κλπ αφού η παροχή εργασίας μπορεί να γίνει και από εργαζόμενος που δεν έχουν οικογενειακά βάρη και προϋπηρεσία. Σημειώνεται, εξάλλου, ότι, από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2, 5 παρ. 3,6 παρ. 1, 8 και 9 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 συνάγεται ότι και σε περίπτωση σχέσεως εργασίας από άκυρη σύμβαση ο εργοδότης, όταν θέλει να παύσει να δέχεται την εργασία που του προσφέρεται, πρέπει να καταγγείλει τη σχέση και να καταβάλει την αποζημίωση που προβλέπει για την καταγγελία ο Ν. 2112/1920 ή το β.δ.

της 16/18-7-1920 ανάλογα με το χρόνο διάρκειας της σχέσης εργασίας, αφού μάλιστα η αποζημίωση αυτή, κατά το Ν. 2112/1920 ή το ως άνω β. δ/μα, που αποσκοπεί στην εξασφάλιση των στοιχειωδών μέσων συντηρήσεως του εργαζομένου μέχρις ανευρέσεως από αυτόν νέας εργασίας, συνιστά μέτρο προνοίας, που είναι συγγενές προς τα λοιπά τοιαύτα, τα οποία, ως αποβλέποντα στην προστασία του εργαζομένου, προσήκουν στον ίδιο τόσο εφόσον τελεί υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας, όσο και εφόσον τελεί σε απλή σχέση εργασίας.

Έτσι, λοιπόν, η ως άνω αποζημίωση οφείλεται στον εργαζόμενο αμέσως από το νόμο και όχι κατά τις διατάξεις από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αυτό και αρκεί για τη νόμιμη θεμελίωση του σχετικού αιτήματος η επίκληση της σχέσεως εργασίας και η διάρκεια της, ως και η διά καταγγελίας λύση της, χωρίς να είναι κρίσιμο, το κύρος της συμβάσεως εργασίας.

Στην προκειμένη περίπτωση, επί της αγωγής, της αναιρεσείουσας, της οποίας το περιεχόμενο εκτίθεται στην προηγούμενη σκέψη το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, όπως προκύπτει από αυτήν, δέχτηκε τα εξής: "Η ενάγουσα (αναιρεσίβλητη) κατήρτισε, την 1.10.20.01, με την ανώνυμη ασφαλιστική εταιρεία υπό την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΖΩΗΣ ΚΑΙ ΥΓΕΙΑΣ", η οποία, εν συνεχεία, συγχωνεύθηκε με απορρόφηση από την εναγομένη (ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΑΓΡΟΤΙΚΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΑΕ", η οποία και υπεισήλθε σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της απορροφηθείσας, σύμβαση εργασίας ασφαλιστικού συμβούλου, αποκαλούμενη "σύμβαση παραγωγού ασφαλίσεων", δυνάμει της οποίας ανέλαβε ως έργο τη μεσολάβηση μεταξύ της εταιρείας της και του κοινού για τη σύναψη ασφαλίσεων ζωής στην περιφέρεια της Κρήτης και τη διαμεσολάβηση για τη σύναψη Γενικών Ασφαλίσεων για λογαριασμό και της ως άνω εναγομένης εταιρείας.

Η σύναψη ασφαλίσεων αποτελεί την θεμελιωδέστερη πάγια και διαρκή ανάγκη της εναγόμενης; Συνιστά την ίδια της την δραστηριότητα. Η δε σύναψη των ασφαλίσεων δεν μπορεί να επιτευχθεί παρά με την μεσολάβηση ασφαλιστικού συμβούλου με το κοινό. Εάν το πρόσωπο που αναλαμβάνει την μεσολάβηση αυτή, απασχολείται μόνο με αυτήν, τότε είναι, επί της ουσίας, ασφαλιστικός σύμβουλος, συνδεόμενος με την εταιρεία με σύμβαση έργου, έστω και αν καλύπτει πάγια και διαρκή ανάγκη, καθόσον αυτή η ανάγκη, για μία επιχείρηση ασφαλίσεων συνιστά αντικειμενικό λόγο μη μετατροπής της συμβάσεως του από έργου σε εξαρτημένης εργασίας.

Στην περίπτωση της εναγόμενης, ωστόσο, η ως άνω σύμβαση, κατ' επίφαση λειτούργησε ως έργου, αφού η εναγομένη της ανέθεσε, κατά βάση, την κάλυψη των πάγιων, μόνιμων και διαρκών αναγκών της σε γραμματειακή υποστήριξη και ειδικότερα: α] τον έλεγχο των παραλαμβανομένων νέων προτάσεων ασφάλισης κλάδου αυτοκινήτων, β] την διεκπεραίωση των ως άνω προτάσεων με την εισαγωγή τους στο μηχανογραφικό σύστημα και γ] την εκτύπωση των νέων συμβολαίων.

Καθ' όλη δε την διάρκεια της ενασκήσεως των καθηκόντων παρείχε την εργασία της υπό τις έγγραφες οδηγίες, εντολές και εγκυκλίους των αρμοδίων οργάνων της εναγόμενης, τηρώντας το ίδιο ημερήσιο και εβδομαδιαίο ωράριο απασχολήσεως με το προσωπικό της τελευταίας, στην Περιφερειακή Υποδιεύθυνση Ηρακλείου, όπου υπηρετούσε, υπογράφοντας σε δελτίο παρουσίας, κατά την ώρα προσελεύσεως και αποχωρήσεως της από το χώρο της εργασίας της, ενώ αμείβετο με πάγιο μηνιαίο μισθό, 792,37 ευρώ.

Περαιτέρω, η ενάγουσα, μετά την κατάρτιση της ως άνω συμβάσεως της και συγκεκριμένα στις 26.4.2002 ενεγράφη στο ειδικό μητρώο ασφαλιστικών συμβούλων του Επιμελητηρίου Ηρακλείου. Η εγγραφή της ίσχυε μέχρι τις 31.12.2005. Ήσκησε δε και καθήκοντα του ασφαλιστικού συμβούλου, αφού με τη διαμεσολάβηση της καταρτίσθηκαν 4 ασφαλιστήρια συμβόλαια το 2003, από τα οποία έλαβε προμήθεια 24,96 ευρώ, 13 ασφαλιστήρια το 2004, από τα οποία έλαβε προμήθεια 88,9 ευρώ και 12 ασφαλιστήρια συμβόλαια το 2005, από τα οποία έλαβε προμήθεια 83,58 ευρώ.

Ωστόσο, αφού, κατά τα ανωτέρω αποδειχθέντα, στην ενάγουσα είχε ανατεθεί κυρίως η κάλυψη των παγίων γραμματειακών αναγκών της εναγομένης, ηργάζετο υπό καθεστώς εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και η εγγραφή της στο ως άνω Επιμελητήριο και η ενασχόληση της με καθήκοντα ασφαλιστικού συμβούλου ήταν αποτέλεσμα σχετικών εντολών της εναγόμενης.

Πα αυτόν, αφενός, τον λόγο, η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας της ενάγουσας δεν έπασχε ακυρότητος, παρά το ότι, εν γένει, η ιδιότητα του ασφαλιστικού υπαλλήλου είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ασφαλιστικού συμβούλου. Αφετέρου δεν έπασχε ακυρότητος, παρά το ότι δεν τηρήθηκε η προβλεπομένη διαδικασία μέσω ΑΣΕΠ για την πρόσληψη της, αν και η σύμβαση της συνήφθη μετά την θέση σε ισχύ των παρ. 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, λόγω μη εφαρμογής αυτών, κατά τα ανωτέρω στην μείζονα σκέψη εκτενώς διαλαμβανόμενα.

Συνεπώς, η καταγγελία της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου της ενάγουσας, η οποία έλαβε χώρα στις 14.11.2005, ήταν άκυρη, καθώς δεν κατεβλήθη η σχετική νόμιμη αποζημίωση. Ως εκ τούτου, η εναγομένη κατέστη έναντι της ενάγουσας υπερήμερη και της οφείλει μισθούς υπερημερίας για την χρονική περίοδο από 15.11.2005 έως 15.11.2006....".

Με τις παραδοχές δε αυτές επιδίκασε στην ενάγουσα-αναιρεσίβλητη τα παρακάτω ποσά για τις αντίστοιχες αιτίες: 1)11.885,55€, ως μισθούς υπερημερίας για την πιο πάνω χρονική περίοδο, 2)4.803,78€, ως δώρα εορτών, για τα έτη 2002-2005, 3) 3,565,66€, ως αποζημίωση αδείας και επίδομα , για τα έτη 2002-2004 και 4) 400€, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης την οποία υπέστη η ενάγουσα στην προσωπικότητά της.

Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο: 1) ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 648 εττ. ΑΚ και 6 Ν. 765/1943, όσον αφορά την παροχή των υπηρεσιών της αναιρεσίβλητης, αφού σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά, ως άνω πραγματικά περιστατικά η τελευταία παρείχε αυτές υπό τις εντολές τις οδηγίες και την εποπτεία των εκάστοτε διευθυντών του υποκαταστήματος της αναιρεσείουσας, συγκεκριμένο 8ωρο ημερησίως.

Ειδικότερα, οι ως άνω διευθυντές, που ήταν υπάλληλοι της αναιρεσείουσας της έδιναν εντολές όσον αφορά τα καθήκοντα της, τον τρόπο άσκησης αυτών, τον τόπο και χρόνο παροχής αυτών (υπηρεσιών) και αυτή ήταν υποχρεωμένη να συμμορφώνεται, ενώ προέβαιναν σε έλεγχο ψα τη διαπίστωση της συμμόρφωσης της στις οδηγίες τους.

Η αμοιβή δε, για την εργασία της αυτή, συνίστατο σε ορισμένο ποσό μηνιαίως ανεξαρτήτως του αποτελέσματος. Υπό τα δεδομένα αυτά, η περιγραφόμενη παροχή υπηρεσιών της αναιρεσίβλητης προς την αναιρεσείουσα έχει τη μορφή της εξαρτημένης εργασίας, η οποία ήταν ανεξάρτητη και της αρχικής σύμβασης του ασφαλιστικού πράκτορα.

Κατά συνέπεια, οι συναφείς από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, 2ος, 3ος, 5ος, 6ος και 7ος με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμοι κι πρέπει να απορριφθούν. Με το ως άνω δε εκτεθέν περιεχόμενο και αίτημα η κρινόμενη αγωγή περιέχει όλα τα αναγκαία από το νόμο στοιχεία, που θεμελιώνουν με επάρκεια την νομική και ιστορική της βάση και δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρονται στην αγωγή οι ώρες απασχόλησης αυτής με τα καθήκοντα υπαλλήλου γραφείου καθώς και εκείνες που απασχολείτο με τα καθήκοντα του ασφαλιομεσίτη.

Κατά συνέπεια, ο 12ος λόγος της αίτησης, αληθώς, από τους αρ. 1 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος. 2) με το να δεχτεί, όμως, το Εφετείο ότι η μεταξύ της ενάγουσας-αναιρεσίβλητης και της εναγομένης-αναιρεσείουσας, η οποία ασκεί επιχείρηση, που κατά το επίδικο χρονικό διάστημα ανήκε στο ευρύτερο δημόσιο τομέα, ήταν έγκυρη, αν και για την πρόσληψη της δεν είχαν τηρηθεί, όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, οι προϋποθέσεις που προβλέπονται από τις Συνταγματικές διατάξεις του άρθρου 103 και εκείνες του Νόμου 2190/1994, τις οποίες και δεν εφάρμοσε, αν και ήταν εφαρμοστέες, και στη συνέχεια με να μην αποφανθεί ότι λόγω της αντίθεσης της στις εν λόγω διατάξεις ήταν άκυρες κατά τις διατάξεις των άρθρων 174 κι 180 ΑΚ και συνακόλουθα ότι επρόκειτο για απλή σχέση εργασίας, με τις αναφερόμενες στη μείζονα σκέψη συνέπειες, (δηλ.

ότι η καταγγελία δεν ήταν άκυρη, και συνακόλουθα ο εργοδότης δεν είναι υποχρεωμένος να αποδέχεται τις υπηρεσίες του εργαζόμενου, καθώς και ότι, εκτός από την αποζημίωση απολύσεως δεν οφείλονται μισθοί υπερημερίας, ενώ δεν δικαιούται ο εργαζόμενος και στην αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, αφού η καταγγελία δεν είναι παράνομη), παραβίασε ευθέως τις ως άνω διατάξεις.

Κατά συνέπεια, οι συναφείς από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, 8ος και 13ος λόγοι της κρινόμενης είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί.

3. Ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του αρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (αρθρ. 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (αρθρ. 110§2 ΚΠολΔ), ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (αρθρ. 561 §2 με το περιεχόμενο ΚΠολΔ) είτε έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, είτε δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν επίσης ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, νοούνται δε ως πράγματα οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, δηλαδή οι ισχυρισμοί που κατά το νόμο διαμόρφωσαν ή ανάλογα ήταν ικανοί να διαμορφώσουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης.

Θα πρέπει δε, αν πρόκειται για ισχυρισμούς που δεν λήφθηκαν υπόψη, ενώ έπρεπε να ληφθούν, να προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας και μάλιστα από τον ήδη αναιρεσείοντα. Ειδικότερα αν προσβάλλεται για τον παραπάνω λόγο απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που δεν αξιολογήθηκε, να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή αναλόγως, κατά το αρθρ. 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του αρθρ. 562§2 ΚΠολΔ ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το αρθρ. 527 ή 528 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο.

Επομένως δεν ιδρύει τον παραπάνω λόγο αναίρεσης η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό εκπρόθεσμο, αόριστο και γενικώς απαράδεκτο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή ή σε απλώς αρνητικό ή διευκρινιστικό ισχυρισμό, δηλαδή σε ισχυρισμό που δεν καταλήγει στην επίκληση έννομης συνέπειας και βέβαια το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει ούτε στα πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων που αντλούν αυτοί από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, έστω και αν διατυπώνονται υπό τη μορφή λόγου έφεσης, ούτε στα νομικά επιχειρήματα τους, που σε αντίθεση με τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους δεν περιέχουν κρίση ως προς την επέλευση ή όχι μιας έννομης συνέπειας, αλλά προβάλλονται με σκοπό να συμβάλλουν στον καθορισμό του αληθινού νοήματος του επικαλούμενου ή αποκρουσμένου στη συγκεκριμένη περίπτωση κανόνα δικαίου.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως αβάσιμος, αν το δικαστήριο έλαβε μεν υπόψη του τον κρίσιμο ισχυρισμό, όμως τον απέρριψε, ρητά ή και σιωπηρά, για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Με τον 4° λόγο της κρινόμενης αίτησης, υποστηρίζει η αναιρεσείουσα ότι το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη προταθέντες παραδεκτώς ισχυρισμούς της που είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ειδικότερα: α) Ότι, οι δύο υφιστάμενες ως άνω συμβάσεις της εταιρείας με την αντίδικο, ανεξάρτητα του χαρακτηρισμού τον οποίο έχουν δώσει σ' αυτές οι συμβαλλόμενοι, αποτελούν και τυπικά και κατά την ουσία μία ενιαία σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού το περιεχόμενο των δύο αυτών συμβάσεων είναι απόλυτα ταυτόσημο, όπως άλλωστε τούτο και αποδείχθηκε, β) Ότι η χαρακτηριζόμενη ως σύμβαση μίσθωσης εργασίας όχι μόνο δεν προσδιόριζε καθόλου "υπαλληλικές" εργασίες και ρητά εξαιρούσε τέτοιες εργασίες, αλλά αντιθέτως προσδιόριζε ειδικά συγκεκριμένο έργο.

γ) Ότι η ως άνω σύμβαση διορισμού παραγωγού ασφαλίσεων και το σχετικό παράρτημα καθόριζαν ακριβώς τους όρους συνεργασίας και περιλάμβαναν ρητή αναφορά ότι δεν έχουν καμία σχέση με σύμβαση εργασίας, ούτε μπορεί να μετατραπούν σε τέτοια, δ) Ότι η εφεσίβλητη δεν υπαγόταν στον κανονισμό εργασίας των υπαλλήλων και δεν είχε κανένα πλεονέκτημα αυτού (λήψη βαθμών, επιδομάτων θέσης, αποζημιώσεων σε περίπτωση καταγγελίας κλπ), αλλά αντιθέτως η σχέση της με την εταιρία ρυθμιζόταν από άλλο άσχετο με τον παραπάνω ε) Ότι δεν είχε κανένα ωράριο εργασίας, ούτε κτυπούσε κάρτα ή υπέγραφε σε βιβλίο προσέλευσης και αποχώρησης, στ) Ότι δεν ασκείτο κανένας απολύτως έλεγχος και εποπτεία στην εφεσίβλητη από κανένα προϊστάμενο της - υπάλληλο ή Δ/ντή της εταιρίας.

Οι φερόμενοι ως άνω ισχυρισμοί δεν αποτελούν "πράγματα" υπό την προεκτεθείσα έννοια, αλλά αιτιολογημένες αρνήσεις της ιστορικής βάσης της αγωγής, πραγματικά επιχειρήματα που αντλεί η αναιρεσείουσα από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά στοιχεία καθώς και νομικά επιχειρήματα που προβάλλει με σκοπό τον καθορισμό του αληθινού νοήματος των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου.

Επομένως, ο ερευνώμενος εδώ 4ος λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος και απορριπτέος.

4. Το δικαστήριο της ουσίας, οφείλει, κατά το σχηματισμό της κρίσης του για τους ουσιώδεις πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια που ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 11 γ του άρθρ.559 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του υποστατά και αναλόγως έγκυρα αποδεικτικά μέσα που παραδεκτά επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων και νόμιμα προσκόμισε ο ίδιος ή οποιοσδήποτε από τους λοιπούς διαδίκους προς άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή λυσιτελών ισχυρισμών κατά την ανωτέρω έννοια, δηλαδή νόμιμων ισχυρισμών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, εφόσον βέβαια προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο) κατά τις παραπάνω διακρίσεις.

Για την ίδρυση του ως άνω λόγου αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, τα οποία όφειλε αυτό να λάβει υπόψη του. Ωστόσο στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού μέσου, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, έστω και αν στην απόφαση έχει γίνει ιδιαίτερη αναφορά σε ορισμένα μόνο από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου.

Για την πληρότητα όμως του ίδιου λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να καθορίζεται το αποδεικτικό μέσο που δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, μολονότι ήταν παραδεκτό και νόμιμο και να εκτίθεται ότι έγινε επίκληση και παραδεκτή προσαγωγή του στο δικαστήριο της ουσίας προς απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμου, κατά τα προεκτεθέντα, ισχυρισμού, ο οποίος πρέπει επίσης να εξειδικεύεται στο αναιρετήριο με παράλληλη αναφορά ότι υπήρξε παραδεκτή επίκληση του στο δικαστήριο της ουσίας.

Εξάλλου, ο από το άρθρο 559 αρ. 10 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθή χωρίς απόδειξη. Ο όρος "πράγματα" είναι ταυτόσημος του αντιστοίχου όρου του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ. Ιδρύεται δε, όταν το δικαστήριο προχωρεί σε παραδοχές πραγμάτων που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, χωρίς να εκθέτει, ούτε γενικώς, από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη, δεν απαιτείται όμως να αξιολογούνται τα επιμέρους αποδεικτικά μέσα, ούτε να εξειδικεύονται τα έγγραφα, ούτε να αναφέρεται σε ποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο στηρίζεται καθεμία από τις πραγματικές παραδοχές.

Η πρακτική σημασία, όμως, του λόγου αυτού αναιρέσεως μειώθηκε μετά την κατάργηση με το άρθρο 14 ν. 2915 των διατάξεων των άρθρων 341-345 ΚΠολΔ, με τις οποίες προβλεπόταν η έκδοση προδικαστικής απόφασης, για τη διεξαγωγή αποδείξεων, αφού για την ίδρυση του πρέπει το δικαστήριο να ήταν υποχρεωμένο να εκδώσει προδικαστική απόφαση.

Συνεπώς ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται στις διαδικασίες, που εφαρμόζεται το άρθρο 270 ΚΠολΔ ή οι διατάξεις των άρθρων 663 επ. ΚΠολΔ στη διαδικασία των εργατικών διαφορών. Με τον 5ο λόγο της κρινόμενης αίτησης, ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη τα εξής, μετ' επικλήσεως απ' αυτήν προσκομισθέντα έγγραφα: 1)Την ενιαία σύμβαση που καταρτίστηκε ανάμεσα στην εταιρεία και στην αντίδικο άλλως τις δύο συμβάσεις, έγγραφα από τα οποία προκύπτει ότι καμία εξαρτημένη εργασία δεν είχε αναλάβει να εκτελεί η ενάγουσα και ότι η σύμβαση αυτή ήταν καθαρά σύμβαση έργου, ενώ ήταν απολύτως ταυτόσημη και η σύμβαση "εργασίας". 2) Τον κανονισμό πωλήσεων, που διέπει το καθεστώς συνεργασίας μας με του ασφαλιστικούς συμβούλους, όπου προβλέπεται πότε μπορεί η εταιρεία να διακόψει την καταβολή πάγιας αμοιβής σε ασφαλιστικούς της πράκτορες. 3) τον Κανονισμό της εταιρείας, που διέπει τους εργαζόμενους στην εταιρεία μας, στον οποίο ουδέποτε υπήχθη η αντίδικος, με αποτέλεσμα να καταλήξει στο αποδεικτικό της πόρισμα χωρίς αποδείξεις, Με βάση αυτά προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τους αρ. 11 γ και 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλειες.

Οι από τον αρ. 11γ αιτιάσεις, είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν. Τούτο διότι, από τη ρητή διαβεβαίωση που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, στην περί πραγμάτων κρίση του, κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε τις ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου μαρτυρικές καταθέσεις και όλα τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα, από τους διαδίκους έγγραφα, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της απόφασης, δεν καταλείπεται ουδεμία αμφιβολία, αλλ' αντιθέτως καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκαν υπόψη και αξιολογήθηκαν τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία.

Όσον αφορά δε τις από τον αρ. 10 αιτιάσεις είναι απαράδεκτες, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, αλλά και σε κάθε περίπτωση, ενόψει και των περιεχομένων, ως άνω διαβεβαιώσεων, στην προσβαλλόμενη απόφαση, είναι αβάσιμες και απορριπτέες.

5.Κατά το άρθρο 528 ΚΠολΔ, αν ασκηθεί έφεση από το διάδικο που δικάσθηκε ερήμην κατά την πρώτη συζήτηση η εκκαλούμενη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως.

Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, με την οποία ρυθμίζονται τα αποτελέσματα της εφέσεων κατά αποφάσεως που εκδόθηκε ερήμην του εκκαλούντος κατά την πρώτη συζήτηση, εάν πρόκειται για ερήμην απόφαση που έχει εκδοθεί σε ειδική διαδικασία που η απουσία του εκκαλουμένου δεν συνεπάγεται τεκμήριο ομολογίας ή παραιτήσεως του, αλλά αυτός δικάζεται σαν να ήταν παρών, με την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, δικαιούται να προβάλει αυτός στο Εφετείο όλους τους ισχυρισμούς που θα μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως χωρίς να υπόκειται σε κανένα περιορισμό.

Η προβολή των ισχυρισμών που αποτελούν ενστάσεις ή αντενστάσεις γίνεται μόνο με το εφετήριο ή το δικόγραφο των προσθέτων λόγων εφέσεως, στην ειδική δε διαδικασία των εργατικών διαφορών και με τις προτάσεις, αφού σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 674 παρ. 1 ΚΠολΔ οι πρόσθετοι λόγοι εφέσεως ασκούνται και με τις προτάσεις.

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 αναίρεση επιτρέπεται και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο. Στην προκειμένη περίπτωση με τον 11ο λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα προβάλει την αιτίαση ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του υπέπεσε στην πλημμέλεια του αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι απέρριψε την ένσταση παραγραφής των ενδίκων αξιώσεων της αντιδίκου της, που είχε προτείνει με δήλωση του κατά την συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, η οποία όμως, όπως συνομολογείται από την αναιρεσείουσα δεν καταχωρήθηκε στα πρακτικά της συζήτησης.

Εξάλλου, από την παραδεκτή επισκόπηση των προτάσεων-αντέφεσης της αναιρεσείουσας προκύπτει ότι σχετικός περί αυτού ισχυρισμός δεν περιεχόταν. Το Εφετείο απέρριψε τον ισχυρισμό δεχθέν ότι δεν προβλήθηκε νομότυπα (με λόγο αντέφεσης ή με τις προτάσεις), αλλά με έγγραφο επισυνατπτόμενο στο φάκελο της δικογραφίας με σημείωση "Σχετ. 1"και "42", χωρίς να γίνεται μνεία στα πρακτικά της συζήτησης.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ και ο σχετικός 11ος, λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

6.Κατά το άρθρο 281 ΑΚ Ή άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής καλή πίστη "θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των "χρηστών ηθών" χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου.

Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμα του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ' αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ' ανάγκην από την άσκηση του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ειδικών περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Περαιτέρω, ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα προέβαλε, παραδεκτώς, στο δικαστήριο της ουσίας ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος με το εξής περιεχόμενο: "Τούτο διότι ουδέποτε είχε συνδεθεί με την εταιρεία μας με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, ουδέποτε μέχρι τη λύση της σύμβασης έργου ασφαλιστικού συμβούλου αμφισβήτησε τη φύση της μεταξύ μας σχέσης και ουδέποτε επιφυλάχθηκε να ασκήσει τέτοια αξίωση, αφού με τη συμπεριφορά της ρητά αποδέχθηκε τα όσα με την αρχική σύμβαση και το παράρτημα της είχαμε συμφωνήσει εγγράφως.

Μάλιστα και η ίδια είχε αναγνωρίσει ότι τη δέσμευε η κρίση του ΑΣΕΠ επί της αίτησης της, την οποία ουδέποτε προσέβαλε στα αρμόδια διοικητικά δικαστήρια. Η άσκηση της αγωγής μετά από τη λύση της σύμβασης έργου ασφαλιστικού του ασφαλιστικού συμβούλου που συμπαρέσυρε και την πρόσθετη σύμβαση παράρτημα της κύριας σύμβασης, είναι καταχρηστική και σκοπεί στον προσπορισμό οικονομικών ωφελημάτων με βλάβη της περιουσίας μας".

Με το ως άνω περιεχόμενο, ο ισχυρισμός αυτός, είναι αόριστος καθόσον μόνη η επικαλούμενη αδράνεια του δικαιούχου δεν αρκεί για τη νομική επάρκεια της από το άρθρο 281 ΑΚ προβλεπόμενης κατάχρησης δικαιώματος. Το Εφετείο λοιπόν, που απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό ως αόριστο, ορθώς εφάρμοσε την εν λόγω διάταξη.

Κατά συνέπεια ο συναφής, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, 10ος λόγος της κρινόμενης αίτησης είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Τέλος, διαδικασία ενώπιον των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων και του ΑΣΕΠ δεν αποκλείει το δικαίωμα των εργαζομένων να ζητήσουν, σύμφωνα με τα άρθ. 20, 26, 94 και 95 του Συντάγματος, με αγωγή, παρακάμπτοντας τη διαδικασία αυτή, την αναγνώριση του πραγματικού χαρακτήρα της σύμβασης εργασίας τους, ότι δηλ.

συνδέονται με το Δημόσιο κ.λπ. εξαρχής με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, η οποία (αγωγή) ως εισάγουσα διαφορά ιδιωτικού δικαίου υπάγεται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων (άρθ. 94 Συντ. 1 ν. 1406/1983, 1 ΚΠολΔ).

Συνεπώς, ο 9ος λόγος της αίτησης αναίρεσης, από τον αριθμό 4 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για υπέρβαση της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων εκ μέρους του δικαστηρίου της ουσίας είναι αβάσιμος.

7. Κατόπιν αυτών πρέπει, κατά παραδοχή των ογδόου και δεκάτου τρίτου λόγων της κρινόμενης αίτησης, που θεμελιώνονται, όπως προαναφέρθηκε, στο άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, ν' αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση για τα αντίστοιχα κεφάλαιά της, καθώς και για τα αναγκαίως με αυτά συνεχόμενα (επιδίκαση μισθών υπερημερίας και χρηματικής ικανοποίησης) καθώς και εκείνο (κεφάλαιο) των δικαστικών εξόδων και παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο Εφετείο Αθηνών, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που την εξέδωσαν.

8. Τέλος, η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικαστεί στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία κατανέμει κατά τον λόγο της εν μέρει νίκης και ήττας εκάστης των διαδίκων και προσδιορίζει κατά μερικό συμψηφισμό στο ποσό των 1.500.00 Ευρώ (ΚΠολΔ 183,178 παρ.1).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δέχεται την αίτηση (αρ.κατ.207/2014)

Αναιρεί την απόφαση 7331/2013 του Εφετείου Αθηνών, κατά τα κεφάλαια αυτής που αναφέρονται στους μισθούς υπερημερίας και χρηματικής ικανοποίησης καθώς και στο αντίστοιχο κεφάλαιο περί δικαστικών εξόδων.

Παραπέμπει, κατά τα πιο πάνω κεφάλαια, την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως την υπόθεση και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει κατ' μερικό συμψηφισμό στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500,00) Ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Μαΐου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 21 Μαΐου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ