Supreme Court dismisses appeal against labor court ruling on non-compensable extra vacation days granted by employer.

Απόφαση 665 / 2012 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 665/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2 ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Νικόλαο Τρούσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 25 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Βιομηχανικής Εταιρίας με την επωνυμία "Π. ΑΒΕΣ", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Μαρμαρινό και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Κ. Β., 2) Γ. Κ., 3) Ι. Π., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Θεόδωρο Σαρρή με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις, 4)Α. Π., ο οποίος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, 5) Κ. Κ., 6) Σ. Β., 7) Κ. Ν., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Θεόδωρο Σαρρή με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Στο σημείο αυτό, ο πληρεξούσιος της ως άνω αναιρεσείουσας, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, δήλωσε, ότι παραιτείται από το δικόγραφο της από 8/6/2009 κρινόμενης αίτησης και των από 5/9/2010 προσθέτων λόγων αυτής για αναίρεση της 372/2009 απόφασης του Εφετείου Πειραιά ως προς τον 4ο των ως άνω αναιρεσιβλήτων.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2/9/2003 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 305/2004 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6186/2006 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά που παρέπεμψε την υπόθεση για εκδίκαση ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4104/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 372/2009 του Εφετείου Πειραιά. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσσα με την από 8/6/2009 αίτησή της και τους από 5/9/2010 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Τρούσας ανέγνωσε την από 23/9/2010 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος δικαστηρίου Αρεοπαγίτη Αντώνιου Αθηναίου, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη όλων των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως καθώς και του μοναδικού λόγου του δικογράφου των προσθέτων λόγων αυτής.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των αρθρ. 294, 295, 297 και 299 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται σύμφωνα με το αρθρ. 573 παρ.1 του ιδίου Κώδικα και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, προκύπτει ότι η παραίτηση από το δικόγραφο του ένδικου μέσου που έχει ασκηθεί, άρα και από το δικόγραφο της αναιρέσεως (αρθρ.495 παρ-1 του ΚΠολΔ), μπορεί να γίνει με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά προτού αρχίσει η προφορική συζήτηση της υποθέσεως ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου, έχει δε ως συνέπεια να θεωρείται ως μη ασκηθείσα η αναίρεση κατά την έκταση της παραίτησης από το δικόγραφο αυτής, χωρίς να απαιτείται προς τούτο η έκδοση σχετικής απόφασης.

Στην προκείμενη υπόθεση, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά του Δικαστηρίου αυτού, ο Κων/νος Μαρμάρινος, πληρεξούσιος δικηγόρος της αναιρεσείουσας, με δήλωση του που έγινε πριν από την έναρξη της προφορικής συζητήσεως και καταχωρίσθηκε στα πρακτικά, παραιτήθηκε νομότυπα από το δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων αναιρέσεως ως προς τον τέταρτο αναιρεσίβλητο. Επομένως, πρέπει να θεωρηθεί ως μη ασκηθείσα η αναίρεση και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής ως προς τον τέταρτο των αναιρεσιβλήτων.

Η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλαδή η πρακτική που έχει διαμορφωθεί από μακροχρόνιο, ομοιόμορφο, χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και μισθωτού μέσα στο χώρο μιας επιχείρησης, δεν αποτελεί από μόνη της πηγή γένεσης αξιώσεων, μπορεί όμως να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας.

Αυτό συμβαίνει όταν ο εργοδότης, είτε ρητά με ανακοίνωση του υπόσχεται στους εργαζομένους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών υπό ορισμένες προϋποθέσεις, είτε χωρίς θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς τέτοιες στους εργαζομένους, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους τελευταίους, παρέχει τη βάση της σύμβασης δεσμεύσεως και αφαιρεί από την πράξη το χαρακτήρα της μονομερούς και, συνεπώς, ελευθέρως ανακλητής θελήσεως.

Για την ύπαρξη όμως επιχειρησιακής συνήθειας απαιτείται η συμπεριφορά του εργοδότη να είναι γενική και απρόσωπη, να αντιμετωπίζεται δηλαδή το ίδιο θέμα κατά τρόπο γενικό, μακροχρόνιο και ομοιόμορφο, στην δε αγωγή, η οποία ερείδεται επί της επιχειρησιακής συνήθειας, πρέπει να εκτίθενται τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι ο εργοδότης αντιμετώπισε το συγκεκριμένο θέμα κατά τον ως άνω τρόπο.

Περαιτέρω, η νομική αοριστία της αγωγής, η συνδεόμενη δηλαδή με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσεως του για τη νομική επάρκεια της αγωγής αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα, ενώ η ενδεχόμενη αοριστία του δικογράφου της αγωγής, η οποία ανάγεται στην ποσοτική ή ποιοτική αοριστία αυτού, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αριθ. 8 ή 14 του ΚΠολΔ.

Τέλος ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 Κ.Πολ.Δικ. αριθμ. 14, για παρά το νόμο μη κήρυξη απαραδέκτου είναι αόριστος (άρθρα 118 αριθ.4 και 566παρ.1Κ.Πολ.Δικ,), αν στο αναιρετήριο δεν ιστορείται ότι το απαράδεκτο προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, υπό την επίκληση του αριθμού 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., ψέγει την προσβαλλομένη απόφαση για το ότι δεν απέρριψε την ένδικη αγωγή των αναιρεσιβλήτων ως μη νόμιμη, καθόσον δεν περιέχει όλα τα κατά νόμο στοιχεία από τα οποία να προκύπτει η κατάρτιση της σιωπηρής συμβατικής δέσμευσης αυτής, υπό την έννοια της επιχειρησιακής συνήθειας και ειδικότερα δεν αναφέρεται σ' αυτή έστω και μια φορά που κατά το επικαλούμενο από τους αναιρεσιβλήτους χρονικό διάστημα από 1989 έως 1997 επαναλήφθηκε η χορήγηση πέντε επί πλέον ημερών άδειας αναψυχής, πέραν των ελαχίστων ορίων που καθορίζονται από τις ΣΣΕ.

Η αιτίαση όμως αυτή στην πραγματικότητα αναφέρεται στην ποιοτική ή ποσοτική αοριστία της αγωγής και συνιστά την πλημμέλεια του αριθμού 14 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δικ. Επομένως ο λόγος αυτός της αναίρεσης, ο οποίος κατ' ορθή εκτίμηση ιδρύει αυτόν του αριθμού 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος λόγω της αοριστίας του, αφού δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο ότι το απαράδεκτο αυτό της αγωγής (αοριστία αυτής) προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση.

Πέραν όμως αυτών ο ως άνω λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος, καθόσον, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής, αναφέρεται σ' αυτή με σαφήνεια ότι "τουλάχιστον εδώ και δεκαπέντε χρόνια, δηλαδή από το 1989,μεταξύ των διαφόρων επιδομάτων και παροχών που κατέβαλε η αναιρεσείουσα στους αναιρεσιβλήτους, ανελλιπώς και αδιαλείπτως, συμπεριλαμβάνονταν ετησίως και πέντε ημέρες άδειας παραπάνω από τις προβλεπόμενες από την ισχύουσα ΕΓΣΣΕ.

Ειδικότερα, ενώ όλες οι ΕΓΣΣΕ του έτους τουλάχιστον από το 1989 πρόβλεπαν γι' αυτούς 22 ημέρες άδειας, η αναιρεσείουσα τους χορηγούσε πέντε ημέρες άδειας παραπάνω, δηλαδή 27.Η παροχή αυτή των πέντε επιπλέον ημερών δεν γινόταν σε όλους τους εργαζομένους ανεξαιρέτως, αλλά μόνο σε αυτούς που είχαν συμπληρώσει πέντε χρόνια εργασίας στην αναιρεσείουσα.

Η παροχή αυτή των πέντε επιπλέον ημερών δεν προβλεπόταν από κανένα συμβατικό κείμενο και κατά συνέπεια αποτελούσε παροχή εξ ελευθεριότητας της εργοδότριας εταιρείας η οποία όμως λόγω του μακρού χρόνου και του σταθερού και ομοιομόρφου τρόπου αντιμετώπισης αποτελούσε μέρος των τακτικών παροχών της αντιδίκου τους προς αυτούς....ενώ ποτέ δεν επιφυλάχθηκε τυχόν δικαιώματος της να ανακαλέσει την παροχή αυτή", από την περικοπή δε αυτή της ένδικης αγωγής συνάγεται με σαφήνεια ο γενικός, ομοιόμορφος και μακροχρόνιος τρόπος αντιμετώπισης του ανωτέρω θέματος εκ μέρους της αναιρεσείουσας, που αποτελεί αναγκαίο όρο της επιχειρησιακής συνήθειας, δεν ήταν δε αναγκαίο να αναφέρονται στην αγωγή αυτή περισσότερα στοιχεία από τα οποία να προκύπτει η επανάληψη της χορήγησης στους αναιρεσιβλήτους πέντε ημερών άδειας επιπλέον των ελαχίστων καθοριζομένων από κάποια ΣΣΕ.

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ., η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, όταν στις αιτιολογίες της που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόστηκε. Αντιθέτως η απόφαση δεν στερείται από νόμιμη βάση όταν οι ανωτέρω ελλείψεις αφορούν στα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου ή ανάγονται στην αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων (αρθρ. 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ) και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται στην απόφαση σαφώς.

Στην προκείμενη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, από την ως άνω διάταξη, πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση διότι έχει ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες σε ζήτημα με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα διότι στην παραδοχή της "… Από το έτος 1989, η εναγομένη χορήγησε ετησίως στους παραπάνω ενάγοντες, μεταξύ των διαφόρων παροχών και επιδομάτων, πέντε ημέρες αδείας με αποδοχές επιπλέον των όσων προέβλεπε η Εθνική Γενική Σ.Σ.Ε, η οποία προέβλεπε κατ' ανώτατο όριο 22 ημέρες αδείας, δηλαδή 27 ημέρες συνολικά ημέρες αδείας ...", δεν προσδιορίζει πότε και μεταξύ ποίων είχε συναφθεί αυτή η σύμβαση, με ποια υπουργική απόφαση είχε κυρωθεί και σε ποιο ΦΕΚ είχε δημοσιευθεί για να ήταν ισχυρή σύμφωνα με το τότε(1989)νομικό καθεστώς περί συλλογικών συμβάσεων, δεδομένου ότι και αυτή ρητώς και διεξοδικώς είχε αρνηθεί την ύπαρξη τέτοιου είδους ΕΓΣΣΕ, και είχε χαρακτηρίσει αναληθή τον αγωγικό ισχυρισμό ότι είχε προβεί σε δήλωση περί αυξήσεως των ημερών ετήσιας άδειας της ισχύουσας ΕΓΣΣΕ. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι, αφενός μεν, οι επικαλούμενες ελλείψεις αφορούν στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, το οποίο όμως εκτίθεται στην απόφαση σαφώς, αφετέρου δε πλήττεται με τον λόγο αυτό η αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων από το Εφετείο (άρθρο 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ).

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ., η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, όταν στις αιτιολογίες της που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφερόντα; διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκεί νου που δεν εφαρμόστηκε.

Αντιθέτως η απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσης όταν οι ανωτέρω ελλείψεις αφορούν στα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου ή ανάγονται στην αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων (αρθρ. 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ) και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί αυτό να εκτίθεται στην απόφαση σαφώς.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για το ότι με τις παραδοχές της ".Ας σημειωθεί εδώ ότι η εναγομένη, εκτός από την παραπάνω παροχή, έδωσε στους εργαζομένους γενικά και άλλες παροχές πέραν των συμβατικών της υποχρεώσεων (βλ. φωτοτυπία της ανακοίνωσης του σωματείου εργατοϋπαλλήλων της εναγομένης έτους 1987 και το από 10-10-2003 έγγραφο της Διεύθυνσης Αναπτ.

Ανθρ. Δυναμικού αυτής ... από το κείμενο της οποίας (ανακοίνωσης) και κυρίως στις με αριθ. 5, 16 και 17 αναφερόμενες παροχές του όλου κειμένου προκύπτει με σαφήνεια η προαναφερόμενη βούληση της εναγομένης ...", "... Μάλιστα όπως προκύπτει από την από 9-5-1996 ανακοίνωση της διοίκησης της εναγομένης σχετικά με το θέμα των αυξήσεων η τελευταία συμφώνησε με την Ομοσπονδία των εργαζομένων σ' αυτή, ότι τα ποσοστά των αυξήσεων που συμφωνήθηκαν, θα καταβάλονταν σε όλους υπολογιζόμενα όχι πάνω στις προβλεπόμενες νόμιμες αποδοχές του καθενός εργαζομένου, αλλά στα καταβαλλόμενα - στο έγγραφο αυτό διατυπώνεται με σαφήνεια η βούληση της εναγομένης για τα παραπάνω συμφωνηθέντα ως αντάλλαγμα της προσφερόμενης από τους εργαζομένους εργασίας - που όπως προαναφέρθηκε ήταν υπέρτερα των νομίμων, όπως η κατάσταση είχε παγιωθεί (βλ.

επίσης και την από 27-6-2002 ανακοίνωση της εναγομένης σχετικά και πάλι με τις αυξήσεις των αποδοχών των εργαζομένων με την επισήμανση "στα καταβαλλόμενα ή στα ήδη διαμορφωμένα ...", και "... Όμως σε κανένα από τα παραπάνω αναφερόμενα έγγραφα δεν διατυπώθηκε επιφύλαξη της εναγομένης για την χορήγηση εκ μέρους της των πέντε ημερών αδείας επιπλέον των ελαχίστων.

Επίσης από το επικαλούμενο και προσκομιζόμενο από την εναγομένη έγγραφο (ανακοίνωση) της διοίκησης με ημερομηνία 15 Ιουνίου 1989 με θέμα "Ενημέρωση και διευκρινίσεις" σχετικά με την εφαρμογή της κλαδικής σύμβασης για το έτος 1989, προκύπτει ότι η εναγομένη δέχθηκε να εφαρμόσει τη σύμβαση χωρίς κανένα συμψηφισμό, παρά μόνο για όσους από τους εργαζομένους δεν υπάγονται στη σύμβαση αυτή, όπως συνεργεία, λιθογράφοι, θυρωροί, λογιστές κ.α (βλ.αρ.2 της ανακοίνωσης).

Συνεπώς η εναγομένη με την πάγια αυτή τακτική της έχει καταστήσει σαφή την πρόθεση της, ότι οι πέντε επιπλέον ημέρες αδείας έχουν καταστεί μέρος των συμβατικών υποχρεώσεων της απέναντι στους ενάγοντες, γεγονός που δεν αμφισβήτησε, άλλωστε, κατά τη συζήτηση της διαφοράς στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας, στις 24-4-2000 (βλ.

το με αριθμό 121 φωτοαντίγραφο δελτίου εργατικής διαφοράς), αφετέρου, άτι όλες οι αυξήσεις και οι πρόσθετες παροχές υπολογίζονται πάνω στα υπέρτερα καταβαλλόμενα απ' αυτήν, δηλαδή δεν συμψηφίζονται ...", διέλαβε ανεπαρκείς αιτιολογίες σε ζήτημα που έχει ουσιώδη σημασία για την έκβαση της δίκης και ειδικότερα ότι έχει επικρατήσει επιχειρησιακή συνήθεια παροχής πρόσθετης άδειας απ1 αυτή που προβλέπουν οι ΕΓΣΣΕ, στις πράγματι χορηγούμενες ημέρες από την ατομική σύμβαση εργασίας, με το να συμπεράνει ότι η πάγια πρακτική αυτής να χορηγεί τις αυξήσεις των ΣΣΕ πάνω στα καταβαλλόμενα, έχει οδηγήσει και στη δημιουργία επιχειρησιακής πρακτικής όπως και άλλες μη χρηματικές παροχές των ΣΣΕ να προστίθενται στις καταβαλλόμενες.

Πλην ο λόγος αυτός της αναίρεσης, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., είναι, προεχόντως, απαράδεκτος και ως εκ τούτου απορριπτέος, καθόσον οι ανωτέρω ελλείψεις ανάγονται σε πραγματικά επιχειρήματα του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, προκειμένου να ενισχύσει την κρίση του ότι έχει δημιουργηθεί επιχειρησιακή πρακτική να χορηγεί η αναιρεσείουσα στους έχοντες προϋπηρεσία πέραν των πέντε ετών εργαζομένους σ' αυτή, στους οποίους συμπεριλαμβάνονται και οι αναιρεσίβλητοι, προσθετή άδεια απ' αυτή που οι ΕΓΣΣΕ, στις πράγματι χορηγούμενες με την ατομική σύμβαση εργασίας καθενός απ' αυτούς.

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11περ.β' Κ.Πολ.Δ. ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν. Για το ορισμένο, όμως, του αναιρετικού αυτού λόγου, πρέπει, μεταξύ άλλων, να εξειδικεύονται στο αναιρετήριο τα αποδεικτικά μέσα που το δικαστήριο έλαβε υπόψη χωρίς να προσκομιστούν καθώς και να προσδιορίζεται το περιεχόμενο τους.

Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα, με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης αποδίδει στο Εφετείο την από την ανωτέρω διάταξη πλημμέλεια και ειδικότερα ότι έλαβε υπόψη του έγγραφο και ειδικότερα την από 15 Ιουνίου 1989 ανακοίνωση της διοίκησης με θέμα "ενημέρωση και διευκρινίσεις" σχετικά με την εφαρμογή της κλαδικής σύμβασης για το έτος 1989, από το οποίο έκρινε ότι όλες οι αυξήσεις και οι πρόσθετες παροχές που κατέβαλε αυτή στους αναιρεσίβλητους υπολογίζονται πάνω στις καταβαλλόμενες υπέρτερες αποδοχές τους, δηλαδή δεν συμψηφίζονται, και συνακόλουθα οι πέντε επί πλέον ημέρες άδειας έχουν καταστεί μέρος των συμβατικών της υποχρεώσεων έναντι των αναιρεσιβλήτων, με αποτέλεσμα να οδηγηθεί σε εσφαλμένο πόρισμα και να δεχθεί την αγωγή τους, χωρίς αυτό να προσκομιστεί νομίμως και να γίνει επίκληση αυτού, ούτε από αυτή, αλλ' ούτε από τους αναιρεσίβλητους.

Με αυτό το περιεχόμενο ο λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αόριστος διότι δεν καθορίζεται το περιεχόμενο του, ώστε να κριθεί αν το αποδεικτικό αυτό μέσο ήταν κρίσιμο για την απόδειξη του ανωτέρω αγωγικού ισχυρισμού. Πέραν όμως αυτών, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση το Εφετείο κατέληξε στην κρίση ότι είχε δημιουργηθεί επιχειρησιακή συνήθεια ως προς το ζήτημα ότι η αναιρεσείουσα χορηγούσε σε κατηγορία εργαζομένων της, μεταξύ των οποίων και στους αναιρεσίβλητους πέντε επιπλέον ημέρες άδειας από τις προβλεπόμενες από το νόμο και τις ΣΣΕ, τις οποίες δεν θα συμψήφιζε στη περίπτωση που με νεώτερη νομοθετική ρύθμιση θα εδικαιούντο αυτοί περισσότερες ημέρες άδειας, από όλα τα προσκομισθέντα ύστερα, από επίκληση, αποδεικτικά μέσα, όπως καταθέσεις μαρτύρων, δύο ένορκες βεβαιώσεις και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, και δεν στηρίχθηκε αποκλειστικά στο προαναφερθέν έγγραφο για την εξαγωγή της κρίσης του, το οποίο μνημονεύει κάνοντας επικουρική σκέψη, αφού, όπως προεκτέθηκε, τα ανωτέρω περιστατικά προέκυψαν ύστερα από συνεκτίμηση όλων των προαναφερθέντων αποδεικτικών μέσων.

Συνεπώς ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί και ως αβάσιμος.

Η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλ. η ομοιόμορφη και μακροχρόνια πρακτική της επιχειρήσεως, δεν αποτελεί μεν, καθεαυτή, λόγο γενέσεως, αξιώσεως, μπορεί, όμως, κατά το άρθρο 361 ΑΚ, που κατοχυρώνει την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας, που υφίσταται και όταν ο εργοδότης χορηγεί συνεχώς ορισμένες παροχές στους μισθωτούς, οι οποίοι και τις αποδέχονται, έτσι ώστε να παράγεται σιωπηρώς συμβατική δέσμευση, αποκλείουσα τη μονομερή από τον εργοδότη ανάκληση των παροχών αυτών.

Αυτονόητο, όμως, είναι ότι, λόγω της ίδιας αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, επιτρέπεται οι συμφωνίες αυτές να τροποποιούνται ή και να καταργούνται από τα μέρη με μεταγενέστερη ρητή ή σιωπηρή συμφωνία, αρκεί να μη θίγονται με αυτή τα νόμιμα κατώτατα όρια των αποδοχών. Επί συρροής μισθολογικών ρυθμίσεων τα νόμιμα αυτά όρια και, γενικά, η ευνοϊκότερη ή δυσμενέστερη για τους μισθωτούς ρύθμιση προσδιορίζονται από τη συνολική σύγκριση των αποδοχών, που εμφανίζουν εσωτερική ενότητα, εις τρόπον ώστε, από της απόψεως αυτής, δεν επιτρέπεται να συγκρίνονται χωριστά και να λαμβάνονται επιλεκτικά από το ένα μισθολογικό καθεστώς ο βασικός μισθός και από το άλλο τα επιδόματα.

Το τελευταίο επιτρέπεται να γίνει μόνο κατόπιν συμφωνίας των μερών, κατά το ως άνω άρθρο 361 ΑΚ, η οποία, όμως, μπορεί ως προς το περιεχόμενο της αυτό να καταργηθεί με νεότερη, κατά το ίδιο άρθρο, συμφωνία, που είναι ισχυρή, εφόσον δεν θίγει τα νόμιμα όρια των αποδοχών, υπό την προεκτεθείσα έννοια τους.

Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τον πέμπτο και τελευταίο λόγο αναίρεσης, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. μέμφεται την προσβαλλομένη απόφαση για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση της ουσιαστικού δικαίου διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 7 του ν. 1876/1990, καθόσον, ενώ δέχθηκε ότι συνέτρεχε ο όρος των ατομικών συμβάσεων εργασίας των αναιρεσιβλήτων για τη χορήγηση σ' αυτούς πέντε ημέρες άδεια, επί πλέον της νομίμου των είκοσι δύο ημερών που δικαιούνταν, παραλλήλως με το άρθρο 6 της από 23-5-2000 ΕΓΣΣΕ, με βάση το οποίο οι νόμιμες ημέρες άδειας γι' αυτούς, ως εργαζομένους πέντε ημέρες την εβδομάδα, αυξάνονταν σε είκοσι πέντε, και ότι οι παροχές αυτές αθροίζονται, παρέλειψε να εξετάσει ποία από τις δύο ρυθμίσεις ήταν η ευνοϊκότερη για τους αναιρεσιβλήτους, και η οποία ως εκ τούτου θα είχε στην κρινομένη περίπτωση εφαρμογή, όπως και αν υπήρχε ρητός όρος ότι οι προβλεπόμενες από αυτές τις ρυθμίσεις παροχές δεν θα συμψηφίζονται αλλά θα αθροίζονται.

Ακολούθως το Εφετείο, σε σχέση με το ζήτημα αυτό, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής: "Οι ενάγοντες εργάζονται όλοι στην εναγομένη ανώνυμη εταιρεία "Π. ΑΒΕΣ" και ειδικότερα από το έτος 1986 οι πρώτος, τρίτος και τέταρτος, από το 1983, ο δεύτερος, από το 1991 ο πέμπτος και έβδομος και από το έτος 1974 ο έκτος, γεγονός άλλωστε, το οποίο συνομολογεί η εναγομένη εταιρεία.

Από το έτος 1989, η εναγομένη χορήγησε ετησίως στους παραπάνω ενάγοντες, μεταξύ των διαφόρων παροχών και επιδομάτων, πέντε ημέρες άδεια με αποδοχές επιπλέον των όσων προέβλεπε η Εθνική Γενική Σ.Σ.Ε, η οποία προέβλεπε κατ' ανώτατο όριο 22 ημέρες άδειας, δηλαδή 27 ημέρες συνολικά ημέρες άδειας. Η παροχή αυτών των πέντε επιπλέον ημερών δεν γινόταν σε όλους τους εργαζομένους ανεξαιρέτως, αλλά μόνο σ' αυτούς που είχαν συμπληρώσει πέντε χρόνια υπηρεσίας στην εναγομένη, γεγονός το οποίο επίσης συνομολογεί η εναγομένη.

Ας σημειωθεί εδώ ότι η εναγομένη, εκτός από την παραπάνω παροχή, έδωσε στους εργαζομένους γενικά και άλλες παροχές, πέραν των συμβατικών υποχρεώσεων (βλ. φωτοτυπία της ανακοίνωσης του Σωματείου Εργατοϋπαλλήλων της εναγομένης έτους 1987 και το από 10-10-2003 έγγραφο της Διεύθυνσης Αναπτ. Ανθρ. Δυναμικού αυτής, που φέρει την υπογραφή στελέχους της εναγομένης και Προϊσταμένου τότε του μάρτυρα της στο γραφείο προσωπικού Κ.

Π., από το κείμενο της οποίας (ανακοίνωσης) και κυρίως στις με αριθ. 5, 16 και 17 αναφερόμενες παροχές του όλου κειμένου προκύπτει με σαφήνεια η προαναφερομένη βούληση της εναγομένης. Κατ' αυτόν τον τρόπο η παροχή των πέντε επί πλέον ημερών άδειας χορηγείτο τακτικά και ανελλιπώς από την εναγομένη ως αντάλλαγμα της προσφερόμενης εργασίας των εναγόντων και της εν γένει αποδοτικότητας αυτών, με την έννοια δε αυτή καταρτίστηκε σιωπηρή σύμβαση περί τακτικής καταβολής της, ως μισθού, αφού λόγω του μακρού χρόνου καταβολής αυτής (άδειας) και του σταθερού και ομοιομόρφου τρόπου αντιμετώπισης αποτελούσε μέρος των τακτικών παροχών της εναγομένης προς αυτούς (ενάγοντες).

Μάλιστα, όπως προκύπτει από την από 9-5-1996 ανακοίνωση της διοίκησης της εναγομένης σχετικά με το θέμα των αυξήσεων, η τελευταία συμφώνησε με την ομοσπονδία των εργαζομένων σ' αυτή, ότι τα ποσοστά των αυξήσεων, που συμφωνήθηκαν, θα καταβάλλονταν σε όλους, υπολογιζόμενα οχ; πάνω στις προβλεπόμενες νόμιμες αποδοχές του καθενός εργαζομένου, αλλά πάνω στα καταβαλλόμενα - στο έγγραφο αυτό διατυπώνεται με σαφήνεια η βούληση της εναγομένης για τα παραπάνω συμφωνηθέντα, ως αντάλλαγμα της προσφερόμενης από τους εργαζομένους εργασίας - που, όπως προαναφέρθηκε, ήταν υπέρτερα των νομίμων, όπως η κατάσταση αυτή είχε παγιωθεί (βλ.

επίσης και την από 27-6-2002 ανακοίνωση της εναγομένης σχετικά και πάλι με τις αυξήσεις των αποδοχών των εργαζομένων με την επισήμανση "στα καταβαλλόμενα" ή "στα ήδη διαμορφωμένα"). Περαιτέρω, με το άρθρο 5παρ.1 της από 23-5-2000 ΕΓΣΣΕ του έτους 1998 αυξήθηκε η ελαχίστη νόμιμη άδεια για εργαζόμενους όπως οι ενάγοντες και αντί για 22 ημέρες θεσμοθετήθηκε η άδεια των 25 εργασίμων ημερών, για τους εργαζόμενους επί πενθήμερο, όπως οι ενάγοντες, με την προϋπόθεση, ότι οι εργαζόμενοι είχαν συμπληρώσει υπηρεσία 15 ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία 17 ετών σε οποιονδήποτε εργοδότη και με οποιαδήποτε σχέση εξαρτημένης εργασίας.

Εξάλλου, με την παράγραφο του ιδίου ως άνω άρθρου από 1-1-99, οι εργαζόμενοι που έχουν συμπληρώσει υπηρεσία 12 ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία 14 τουλάχιστον ετών σε οποιονδήποτε εργοδότη, όπως παραπάνω, δικαιούνται επίσης άδεια 25 εργασίμων ημερών για τους εργαζόμενους επίσης επί πενθήμερον. Στη συνέχεια το προαναφερόμενο άρθρο της ΕΓΣΣΕ τροποποιήθηκε με το άρθρο 6 της ΕΓΣΣΕ 2000-2001, σύμφωνα με το οποίο 25 ημέρες άδειας δικαιούνται από 1-1-2000 και οι εργαζόμενοι που έχουν συμπληρώσει 10 ετών υπηρεσία στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία 12 ετών σε οποιοδήποτε εργοδότη...με σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας.

Πλην όμως η εναγομένη αρνήθηκε να χορηγήσει στους ενάγοντες, στους οποίους ήδη χορηγούσε 27 ημέρες άδειας εδώ και δεκαπέντε χρόνια, τις επιπλέον τρεις ημέρες, που υπολείποντο των πέντε με την προαναφερόμενη ΣΣΕ, ώστε η άδεια τους να ανέρχεται σε τριάντα (30) ημέρες συνολικά, ισχυριζόμενη ότι στην επιχειρησιακή συνήθεια για χορήγηση πέντε επιπλέον ημερών άδειας δεν συμφωνήθηκε ρητά ότι οι οικειοθελείς χορηγούμενες ανώτερες αποδοχές ή παροχές δεν θα συμψηφίζονται με μεταγενέστερες αυξήσεις των ΣΣΕ ώστε να είναι υποχρεωμένη να καταβάλει τη διαφορά των επιπλέον αποδοχών τριών ημερών προς τους ενάγοντες.

Όμως σε κανένα από τα παραπάνω αναφερόμενα έγγραφα δεν διατυπώθηκε επιφύλαξη της εναγομένης για τη χορήγηση εκ μέρους της των πέντε ημερών άδειας επιπλέον των ελαχίστων. Επίσης, από το επικαλούμενο και προσκομιζόμενο από την εναγομένη έγγραφο (ανακοίνωση) της διοίκησης με ημερομηνία 15 Ιουνίου 1989 με θέμα "Ενημέρωση και διευκρινίσεις" σχετικά με την εφαρμογή της κλαδικής σύμβασης για το έτος 1989, προκύπτει ότι η εναγομένη δέχθηκε να εφαρμόσει τη σύμβαση χωρίς κανένα συμψηφισμό, παρά μόνο για όσους από τους εργαζομένους δεν υπάγονται στη σύμβαση αυτή, όπως συνεργεία, λιθογράφοι, θυρωροί, λογιστές κ.α (βλ.

αρ. 2 της ανακοίνωσης).

Συνεπώς η εναγομένη με την πάγια αυτή τακτική της έχει καταστήσει σαφή την πρόθεση της, ότι οι πέντε επιπλέον ημέρες άδειας έχουν καταστεί μέρος των συμβατικών υποχρεώσεών της απέναντι στους ενάγοντες, γεγονός που δεν αμφισβήτησε, άλλωστε, κατά τη συζήτηση της διαφοράς στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας στις 24-4-2000 (βλ.

το με αριθ. 121 φωτοαντίγραφο δελτίου εργατικής διαφοράς), αφετέρου, ότι όλες οι αυξήσεις και οι πρόσθετες παροχές υπολογίζονται πάνω στα υπέρτερα καταβαλλόμενα απ' αυτήν, δηλαδή δεν συμψηφίζονται. Εφόσον λοιπόν δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη είχε επιφυλάξει για τον εαυτό της το δικαίωμα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητής βούλησης της σχετικά με την προαναφερομένη παροχή (επιπλέον άδεια), δεν μπορεί να ανακαλέσει την παροχή αυτή ...-".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 7 παρ.2 του ν. 1876/1990, και τούτο γιατί, ναι μεν στη προκείμενη περίπτωση υφίσταται συρροή μισθολογικών ρυθμίσεων από ατομικές συμβάσεις εργασίας και από ΕΓΣΣΕ, όπου δεν μπορούν κατ' αρχήν να συντρέξουν παραλλήλως, αλλά πρέπει να γίνει παράθεση του συνόλου των παροχών κάθε μίας, ώστε να κριθεί ποια από τις δύο είναι ευνοϊκότερη για τους αναιρεσιβλήτους, οπότε θα εφαρμοσθεί αυτή, χωρίς όμως να δικαιούνται αυτοί, πλην αντιθέτου συμφωνίας να λαμβάνουν και την προαναφερθείσα παροχή των πέντε επιπλέον ημερών άδειας, συγχρόνως με τις τρεις επιπλέον ημέρες, που νομοθετήθηκαν με τις εκτεθείσες ΕΓΣΣΕ, πλην όμως στη συγκεκριμένη περίπτωση, και με βάση τις ανωτέρω ανέλεγκτες παραδοχές του Εφετείου, υπήρξε συμφωνία μεταξύ της αναιρεσείουσας και των εργαζομένων σ' αυτή με προϋπηρεσία πέντε ετών, στους οποίους συμπεριλαμβάνονταν και οι αναιρεσίβλητοι, στα πλαίσια της επικρατήσασας επιχειρησιακής συνήθειας, όπως η οικειοθελής παροχή της πρώτης (αναιρεσείουσας) στους δεύτερους (αναιρεσιβλήτους) των πέντε ημερών άδειας, επιπλέον των προβλεπομένων από το νόμο, 22 ημερών, να μη συμψηφίζεται με τυχόν μεταγενέστερες ευνοϊκότερες ρυθμίσεις σε σχέση και με την ως άνω παροχή.

Επομένως, πρέπει να απορριφθεί και ο τελευταίος λόγος αναίρεσης, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., ως αβάσιμος. Περαιτέρω, και οι αιτιάσεις που αναφέρονται στο μοναδικό λόγο αναίρεσης του δικογράφου των προσθέτων λόγων, περί έλλειψης νόμιμης βάσης υπό τη μορφή της έλλειψης επαρκούς αιτιολογίας, που συνίσταται στο ότι δεν αναφέρονται στην προσβαλλομένη απόφαση συγκεκριμένα περιστατικά υπαλλήλων που είχαν την προϋπόθεση της προϋπηρεσίας των πέντε ετών στην αναιρεσείουσα, στους οποίους χορήγησε αυτή πέντε επιπλέον ημέρες άδεια των εκάστοτε ελαχίστων προβλεπομένων από την κείμενη νομοθεσία, είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες και συνακόλουθα και ο λόγος αυτός, καθόσον, οι επικαλούμενες ελλείψεις από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., αναφέρονται στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, το οποίο όμως εκτίθεται σαφώς.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Θεωρεί ως μη ασκηθείσα την από 8-6-2009 αίτηση και τους από 5-9-2010 πρόσθετους λόγους της ανώνυμης βιομηχανικής εταιρείας με την επωνυμία "Π. ΑΒΕΣ" για αναίρεση της 372/2009 αποφάσεως του Εφετείου Πειραιώς ως προς τον τέταρτο αναιρεσίβλητο Α. Π..

Απορρίπτει την ίδια ως άνω αίτηση και τους ίδιους ως άνω πρόσθετους λόγους της ανώνυμης βιομηχανικής εταιρείας με την επωνυμία "Π. ΑΒΕΣ" για αναίρεση της 372/2009 αποφάσεως του Εφετείου Πειραιώς ως προς τους λοιπούς αναιρεσίβλητους.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, πλην του τετάρτου, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Ιανουαρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Απριλίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ