Supreme Court allows appeal regarding unpaid overtime pay, dismissing procedural objections as inadmissible.

Απόφαση 65 / 2020 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 65/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Σοφία Καρυστηναίου, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, και Σοφία Τζουμερκιώτη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 4η Δεκεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εμποροβιοτεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "Α.Φ.Ο.Ι. Π.Σ. ΚΑΙ ΣΙΑ Α.Ε.Ε." και το διακριτικό τίτλο "ΑΣΤΗΡ Α.Ε.Ε.", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στην ... και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Δημήτρη Ρήγα, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: Α. Τ. του Σ., κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Ανδρέα Γούναρη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-7-2014 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο ....

Εκδόθηκε η 215/2018 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Την αναίρεση της , ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 1-6-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Αρετή Παπαδιά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 652, 653 και 659 Α.Κ. συνάγεται ότι αν κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων, ρητά ή σιωπηρά, είτε με την αρχική είτε με μεταγενέστερη συμφωνία, η παροχή από το μισθωτό εντός του νομίμου ωραρίου πρόσθετης εργασίας διαρκούς φύσεως, η οποία σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής δεν είναι συναφής με τη συμφωνηθείσα αρχικώς κύρια απασχόλησή του ούτε περιλαμβάνεται μεταξύ των καθηκόντων του μισθωτού που προβλέπονται από κανόνα δικαίου και κατά τις συνήθεις περιστάσεις παρέχεται μόνο με μισθό χωρίς συγχρόνως να καθορισθεί και ο πρόσθετος αυτός μισθός ή ο τρόπος προσδιορισμού του και χωρίς να συμφωνηθεί ότι δεν θα καταβληθεί πρόσθετος μισθός, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στο μισθωτό το συνηθισμένο για τέτοια εργασία μισθό, δηλαδή το μισθό που καταβάλλεται σε άλλους μισθωτούς που παρέχουν την ίδια εργασία κάτω από τις ίδιες συνθήκες (Α.Π. 18/2011,1953/2007).

Όμως η πρόσθετη αμοιβή δεν οφείλεται αν έχει συμφωνηθεί (άρθρο 361 Α.Κ.) μεταξύ μισθωτού και εργοδότη, ρητά ή σιωπηρά, είτε κατά τη σύναψη της σύμβασης εργασίας είτε μεταγενέστερα, να παρέχει ο μισθωτός την πρόσθετη εργασία χωρίς αμοιβή ή η τελευταία να καλύπτεται από το μισθό της κύριας απασχόλησής του (Ολ.

Α.Π. 861 και 862/1984, ΑΠ 18/2011,271/2017). Κατά τη διάταξη του αρθρ. 560 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, 4/2005).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αριθ. 6 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία Ολ.ΑΠ 1/1999).

2.Στην προκειμένη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο ..., που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα: Α) Ότι ο ενάγων, ήδη αναιρεσίβλητος, προσλήφθηκε την 1η Φεβρουαρίου 2010 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου που καταρτίστηκε στην ...

με την εναγομένη ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία, η οποία διατηρεί και εκμεταλλεύεται επιχείρηση παραγωγής και εμπορίου ζωοτροφών οικόσιτων ζώων, για να εργαστεί στην επιχείρηση του με την ειδικότητα του οδηγού φορτηγού. Ότι με βάση τη σύμβαση αυτή εργάστηκε έως τη 12η Απριλίου 2014, οπότε η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας και λύθηκε η μεταξύ τους υφιστάμενη σύμβαση...Ότι η ανωτέρω σύμβαση εργασίας προέβλεπε την παροχή εργασίας επί πενθήμερο, από Δευτέρα έως Παρασκευή, με ωράριο από 06.30 π.μ.

έως 13.30 μ.μ. Ότι ο ενάγων, ενώ η επίδικη σύμβαση προέβλεπε ότι θα παρείχε τις υπηρεσίες του ως οδηγός φορτηγού για τη μεταφορά των εμπορευμάτων της εναγομένης, εργαζόταν με πρόσθετη εργασία εργάτη, καθ' υπέρβαση του συμβατικού ωραρίου του με την παραπάνω αναφερόμενη πρόσθετη εργασία, καθώς και κατά το Σάββατο, χωρίς η εναγομένη να του καταβάλλει την επιπλέον αμοιβή που δικαιούτο.

Ότι, ειδικότερα, ο ενάγων από την πρόσληψη του και για κάθε εβδομάδα πρόσφερε επί τέσσερις ημέρες της εβδομάδας πρόσθετη εργασία τριών ωρών ως εργάτης παραγωγής, ήτοι για κάθε εβδομάδα πρόσφερε συνολικά πρόσθετη εργασία εργάτη παραγωγής επί δώδεκα (12) ώρες (4 ημέρες χ 3 ώρες/ημέρα). Ότι για το διάστημα από 01-02-2010 έως 30-06-2011, κατά το οποίο το ωρομίσθιο του βάσει της ισχύουσας Ε.Γ.Σ.Σ.Ε.

ανερχόταν στο ποσό των 4,95 ευρώ (33,04X0,15) εργάστηκε επί 68 εβδομάδες (17 μήνες Χ4 εβδομάδες /μήνα) και δικαιούται για την πρόσθετη εργασία που πρόσφερε να λάβει από την εναγομένη το ποσό των 4.039,20 ευρώ (4,95€ χ 12 ώρες/εβδομάδα χ 68 εβδομάδες). Ότι για το διάστημα από 01-07-2011 έως 13-02-2012, κατά οποίο το ωρομίσθιο βάσει της ισχύουσας Ε.

Γ.Σ. Σ.Ε. ανερχόταν στο ποσό των 5,03 ευρώ (33,57 χ 0,15) εργάσθηκε επί 34 εβδομάδες (7 μήνες χ 4 εβδομάδες/μήνα + 2 εβδομάδες του Φεβρουαρίου του 2012) και συνεπώς δικαιούται για την πρόσθετη εργασία που παρείχε το ποσό των 1.810,80 ευρώ (5,03€ χ 12 ώρες/βδομάδα χ 30 εβδομάδες). Ότι για το διάστημα από 14-02-2012 έως 12-04-2014, κατά οποίο το ωρομίσθιο βάσει της ισχύουσας Ε.Γ.Σ.Σ.Ε.

ανερχόταν στο ποσό των 3,93 ευρώ (26,18 χ 0,15) εργάσθηκε επί 104 εβδομάδες (25 μήνες χ 4 εβδομάδες/μήνα +2 εβδομάδες του Φεβρουαρίου του 2012 + 2 εβδομάδες του Απριλίου του 2014) και συνεπώς δικαιούται για την πρόσθετη εργασία που παρείχε το ποσό των 4.904,64 ευρώ (3,93€ χ 12 ώρες/εβδομάδα χ 104 εβδομάδες). Με βάση αυτά το δικαστήριο της ουσίας κατέληξε ότι ο ενάγων δικαιούται για την ανωτέρω αιτία το ποσό των 10.754,64 ευρώ (4.039,20€ + 1.810,80€ + 4.904,64€).

Β) Ότι ο ενάγων απασχολήθηκε προσθέτως στην εναγομένη εταιρεία δύο ώρες ημερησίως επιπλέον του συμβατικού ωραρίου του ως εργάτης παραγωγής και συγκεκριμένα ως ανειδίκευτος εργάτης, ήτοι από ώρα 13.30 μ.μ. έως ώρα 15.30 μ.μ. για τους τέσσερις μήνες το χρόνο και συγκεκριμένα για τους μήνες Φεβρουάριο μέχρι Μάρτιο και Σεπτέμβριο μέχρι Οκτώβριο.

Ότι ειδικότερα για το διάστημα από 01-02-2010 έως 30-06-2011 κατά το οποίο το ωρομίσθιο της πρόσθετης εργασίας που παρείχε ο ενάγων ανερχόταν στο ποσό των 4,95 ευρώ (33,04 χ 0,15) εργάσθηκε επί 8 ώρες την εβδομάδα (6 μήνες χ 4 εβδομάδες/μήνα) και συνεπώς ο ενάγων δικαιούται για την 1 ώρα υπερεργασία που παρείχε να λάβει από την εναγομένη το ποσό των 23,76 ευρώ (4,95 € χ 1 ώρα) εβδομάδα χ 20% χ 24 εβδομάδες), ενώ για την 1 ώρα παράνομης υπερωρίας που παρείχε να λάβει από την εναγομένη το ποσό των 95,04 ευρώ (4,95 € χ 1 ώρα/εβδομάδα χ 80% χ 24 εβδομάδες).

Ότι για το διάστημα από 01-07-2011 έως 13-02-2012, κατά το οποίο το ωρομίσθιο του με την ισχύουσα ΕΓΣΣΕ ανερχόταν στο ποσό των 5,03 ευρώ (33,57X0,15) εργάσθηκε επί 10 εβδομάδες (2 μήνες Χ4 εβδομάδες/μήνα συν 2 εβδομάδες Φεβρουαρίου του 2012) και συνεπώς δικαιούται για την 1 ώρα υπερεργασίας που πρόσφερε να λάβει από την εναγομένη το ποσό των 10,06 ευρώ (5,03€ χ 1 ώρα/εβδομάδα χ 20% χ 10 εβδομάδες), ενώ για την 1 ώρα παράνομης υπερωρίας που πρόσφερε δικαιούται να λάβει το ποσό των 40,24 ευρώ (5,03€ χ 1 ώρα/εβδομάδα χ 80% χ 10 εβδομάδες).

Ότι για το χρονικό διάστημα από 14-02-2012 έως 12-04-2014, κατά το οποίο το ωρομίσθιο του βάσει τις ισχύουσες Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. ανερχόταν στο ποσό των 3,93 ευρώ (26,18x0,15) εργάσθηκε επί 36 εβδομάδες (8 μήνες χ 4 εβδομάδες/μήνα + 2 εβδομάδες του Φεβρουαρίου του 2012 + 2 εβδομάδες του Απριλίου του 2014) και συνεπώς δικαιούται για την 1 ώρα υπερεργασίας που πρόσφερε να λάβει από την εναγομένη το ποσό των 27,24 ευρώ (3,93€ χ 1 ώρα/εβδομάδα χ 20% χ 36 εβδομάδες), ενώ για τη 1 ώρα παράνομης υπερωρίας που πρόσφερε δικαιούται να λάβει το ποσό των 108,99 ευρώ (3,93 € χ 1 ώρα/εβδομάδα χ 80% χ 36 εβδομάδες).

Και συνολικά για την ανωτέρω αιτία η εναγομένη οφείλει στον ενάγοντα το ποσό των 305,33 ευρώ. Γ) Ότι ο ενάγων από της προσλήψεως του (1-2-2010) μέχρι και τη 12η-04-2014 εργάσθηκε στην εναγομένη καθ' όλα τα Σάββατα, χωρίς η τελευταία να του καταβάλει το δικαιούμενο καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για την παραπάνω εργασία του.

Ότι συγκεκριμένα για το χρονικό διάστημα από 01-02-2010 μέχρι και την 18-12-2012 ο ενάγων εργάσθηκε στην εναγομένη εταιρεία επί 150 Σάββατα και δικαιούτο το ποσό των 2.217,60 ευρώ (ημερομίσθιο 49,28€ - μηνιαίος μισθός 1026,69 χ 0,048 χ 150 Σάββατα χ 30%) και για το χρονικό διάστημα από 19-12-2012 ο ενάγων εργάσθηκε 69 Σάββατα και δικαιούτο το ποσό των 969,80 ευρώ (ημερομίσθιο 46,68 € μηνιαίος μισθός 976 χ 0,048 χ 69 Σάββατα Χ 30%).

Ότι συνολικά για την αιτία αυτή η εναγομένη οφείλει στον ενάγοντα το ποσό των 3.187,40 ευρώ (2.217,60 € + 969,80 €). Με βάση τις παραδοχές αυτές, το δικάσαν ως Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο ..., με την προσβαλλομένη απόφαση, κατά παραδοχή της έφεσης της εναγομένης ως προς τα κεφάλαια αμοιβής για την απασχόληση του αναιρεσίβλητου ως εργάτη, υπερεργασιακή και υπερωριακή απασχόληση, εξαφάνισε την εκεί εκκαλουμένη στο σύνολό της για την ενότητα της εκτέλεσης, δίκασε εκ νέου την αγωγή ως προς τα ανωτέρω κεφάλαια και επιδίκασε στον ενάγοντα -αναιρεσίβλητο συνολικό ποσό 14.247,37 ευρώ, νομιμοτόκως με τις αναφερόμενες σ' αυτή διακρίσεις. 3.

Το δικαστήριο της ουσίας, με την προσβαλλόμενη απόφαση, με τις διαλαμβανόμενες παραδοχές (ανωτέρω με αρ.2Α) κατά το μέρος που δέχθηκε το κεφάλαιο για αμοιβή του αναιρεσίβλητου από την απασχόληση του ως εργάτη παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις αναφερόμενες (με αρ.1 της παρούσας) ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και κατέληξε με ανεπαρκείς αιτιολογίες στο αποδεικτικό του πόρισμα.

Τούτο διότι δεν διαλαμβάνεται σ' αυτές με σαφήνεια ότι η εντός του συμβατικού ωραρίου πρόσθετη εργασία εργάτη παρείχετο από τον αναιρεσίβλητο εντός των εργασίμων ημερών της εβδομάδας, από Δευτέρα έως Παρασκευή και δεν αναφέρεται ότι δεν είχε καθοριστεί αμοιβή για την παροχή της εργασίας ως εργάτη που ο αναιρεσίβλητος, κατά τις διαλαμβανόμενες παραδοχές, παρείχε από την πρώτη ημέρα λειτουργίας της σύμβασης εργασίας του με την αναιρεσείουσα μέχρι τη λύση της σύμβασης με καταγγελία, από 1-2-2010 έως τη 12-4-2014.

Συνεπώς, οι πρώτος και τρίτος, κατ' εκτίμηση από τους αρ.1 και 6 άρθρου 560 ΚΠολΔ λόγοι της αιτήσεως είναι βάσιμοι.

4. Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1 και 2 του ν. 435/1976, συνάγεται ότι η απασχόληση του μισθωτού κατά το μέρος που υπερβαίνει το ανώτατο όριο διάρκειας της εργασίας κατά τη μονάδα του χρόνου, που έχει ορισθεί με διάταξη νόμου ή με κανονιστική διοικητική πράξη κατά νόμιμη εξουσιοδότηση, συνιστά, εφόσον δεν συντρέχουν οι όροι του άρθρου 3 του ν.δ. 515/1970 ή άλλη νόμιμη εξαίρεση, παράνομη υπερωρία, για την οποία ο μισθωτός έχει τις απαιτήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ.2 του ως άνω ν. 435/1976.

Περαιτέρω, με το άρθρο 3 της 12/1984 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων πάσης φύσεως κλπ, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την ΥΑ 12430/84 (ΦΕΚ Β 182), ο χρόνος εργασίας των οδηγών των ως άνω αυτοκινήτων ορίσθηκε σε 40 ώρες κατά εβδομάδα και με το άρθρο 6 της 40/85 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών πάσης φύσεως φορτηγών αυτοκινήτων κλπ (αριθ.

κατάθ. Υπ. Εργ. 2.7.1985, πράξη κατάθ. Ειρην. Αθηνών 84/24.7.1985 και ανακ. Κατάθ. Υπ. Εργ. 16973/29.7.1985), που κηρύχθηκε υποχρεωτική (από 29/11/1985) με την ΥΑ 19533/1985 (ΦΕΚ Β 720) καθιερώθηκε η εβδομάδα των πέντε συνεχόμενων εργασίμων ημερών για τους οδηγούς όλων των φορτηγών αυτοκινήτων. Τέλος, με το άρθρο 6 της από 14-2-1984 ΕΓΣΣΕ, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την ΥΑ 11770/20-2-1984 (ΦΕΚ Β' 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1-1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέραν από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ωραρίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή της υπερεργασίας, καταβάλλεται αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι: α) ως προς τη συνδρομή υπερεργασίας υπό την ανωτέρω έννοια, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια, αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και όχι κατά τις Κυριακές ή άλλες ημέρες ανάπαυσης, για τις οποίες υφίσταται αυτοτελής νομοθετική πρόνοια και, συνεπώς, ο απασχολούμενος υπό καθεστώς πέντε εργασίμων ημερών εβδομαδιαίως πραγματοποιεί υπερεργασία, για την οποία δικαιούται την οικεία αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξανόμενο κατά 25%), αν η απασχόλησή του υπερβαίνει κατά τις ημέρες αυτές το συμβατικό όριο των 40 ωρών, β) ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του ν. 435/1976, λαμβάνεται υπόψη όχι η εβδομαδιαία, αλλά η ημερήσια εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία, όταν ο μισθωτός της προκειμένης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως (ή πέραν των εννέα ωρών υπό τους όρους του άρθρου 6 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της επιπλέον ημερήσιας εργασίας με τις λιγότερες ώρες εργασίας άλλης ημέρας της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου.

Η υπερωριακή εργασία που παρέχεται χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων του ν.δ. 515/1970, αμείβεται με αποζημίωση βάσει των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού και με προσαύξηση 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου. Ειδικώς για τους εργαζομένους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, ως υπερεργασία θεωρείται η κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας απασχόληση πέραν των 40 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση 45 ωρών εβδομαδιαίως, ενώ για τους εργαζομένους με το σύστημα των έξι ημερών την εβδομάδα, ως υπερεργασία θεωρείται η κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας απασχόληση πέραν των 40 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών εβδομαδιαίως.

Για τους ίδιους εργαζομένους και ανάλογα με το σύστημα των πέντε ή έξι ημερών εβδομαδιαίας εργασίας, ως υπερωριακή θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα ή οκτώ, αντίστοιχα, ωρών ημερησίως (ΑΠ 684/2017, ΑΠ 314/2017, ΑΠ 534/2014). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000, όπως αυτό ισχύει μετά τη διαδοχική αντικατάστασή του με τα άρθρα 1 του ν. 3385/2005 (με έναρξη ισχύος από 1-10-2005) και 74 παρ. 10 του ν. 3863/2010 (με έναρξη ισχύος από 15-7-2010), ως υπερωριακή θεωρείται η απασχόληση πέραν των 45 ωρών, σε επιχειρήσεις που απασχολούν το προσωπικό τους σε πενθήμερη βάση και πέραν των 48 ωρών, σε επιχειρήσεις που απασχολούν το προσωπικό τους σε εξαήμερη βάση.

Ο νόμιμος χρόνος ημερήσιας απασχόλησης και μετά τη νέα ρύθμιση, παραμένει η κύρια βάση του υπολογισμού των υπερωριών, αφού στην ίδια διάταξη ορίζεται ότι οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο (8ωρο για εξαήμερη και 9ωρο για πενθήμερη απασχόληση) διατηρούνται σε ισχύ.

Συνεπώς, η απασχόληση πέραν των εννέα ή οκτώ ωρών ημερησίως (υπό το σύστημα του πενθημέρου ή εξαημέρου, αντίστοιχα) είναι πάντα υπερωρία, είτε νόμιμη είτε παράνομη, διότι υπερβαίνει το ανώτατο όριο διάρκειας του νομίμου ημερήσιου ωραρίου. Το ύψος της αποζημίωσης για την παράνομη υπερωριακή απασχόληση προσδιορίσθηκε αρχικά, με το άρθρο 4 παρ.5 του ν.2874/2000, στο 250% του καταβαλλομένου ωρομισθίου και, στη συνέχεια, καθορίσθηκε η αποζημίωση για κάθε ώρα παράνομης υπερωρίας ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% (άρθρο 1 ν. 3385/2005). Με τη διάταξη του άρθρου 74 παρ. 10 του ν. 3863/2010, η οποία ισχύει από 15-7-2010 (άρθρο 76 ν. 3863/2010), το ωρομίσθιο της υπερεργασίας (θεσμοθετημένης) μειώθηκε για τις ώρες της υπερεργασίας (από την 41η έως και την 45η ώρα κάθε εβδομάδας επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και συμβατικό ωράριο 40 ωρών εβδομαδιαίως), η οφειλόμενη προσαύξηση ανέρχεται σε ποσοστό 20% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου (ΑΠ 288/2018, ΑΠ 1109/2017). Η απασχόληση του μισθωτού καθ' υπέρβαση του εφαρμοζόμενου στην επιχείρηση μικρότερου των 40 ωρών εβδομαδιαίου ωραρίου και μέχρι τη συμπλήρωση αυτού (των 40 ωρών) συνιστά υπερεργασία για την οποία οφείλεται το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο χωρίς όμως προσαύξηση, αφού η προσαύξηση αυτή προβλέπεται μόνο για την πέραν των 40 ωρών υπερεργασία. (ΑΠ828/2001).

5. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, με τις διαλαμβανόμενες παραδοχές (ανωτέρω με στ.2Β), σε σχέση με τα κεφάλαια για υπερεργασιακή και υπερωριακή απασχόληση, δεχόμενο ότι ο ενάγων, εργαζόμενος με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και συμβατικό ωράριο 6.30 έως 13.30, ήτοι 35 ωρών εβδομαδιαίως, απασχόληθηκε, πέραν του συμβατικού του ωραρίου δύο ώρες ημερησίως, από ώρα 13.30 έως 15.30, και ότι παρείχε υπερεργασία μιάς ώρας εβδομαδιαίως (ώρα 13.30 έως 14.30) και υπερωρία μιας ώρας εβδομαδιαίως (ώρα 14.30 έως 15.30), κατέληξε ότι δικαιούται αμοιβή υπερεργασίας (παρασχεθείσα υπερεργασία 1 ώρα/εβδομάδα) με προσαύξηση 20/% επί του ωρομισθίου για την πρώτη ώρα και αμοιβή υπερωρίας (παρασχεθείσα υπερωρία 1 ώρα /εβδομάδα) με προσαύξηση 80% επί του ωρομισθίου για τη δεύτερη, παραβίασε ευθέως τις ανωτέρω με αρ.4 ουσιαστικές διατάξεις.

Τούτο διότι, υπό τις διαλαμβανόμενες παραδοχές, εφόσον η απασχόληση επί δύο ώρες εβδομαδιαίως στην επιχείρηση της αναιρεσείουσας με σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης, παρασχέθηκε πέραν του συμβατικού ωραρίου των 35 ωρών εβδομαδιαίως και 7 ωρών ημερησίως (συνολικός εβδομαδιαίως χρόνος απασχόλησης του αναιρεσίβλητου κατά τις παραδοχές 37 ωρών) αλλά εντός του νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου των 40 ωρών και δεν υπερβαίνει τις 9 ώρες ημερήσιας απασχόλησης αποτελεί υπερεργασία για την οποία δικαιούται απλό ωρομίσθιο χωρίς προσαύξηση.

Επομένως, ο πέμπτος λόγος της αιτήσεως, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αρ.560 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

6. Από τις διατάξεις του άρθρου 6 της από 26-2-1975 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας, που δημοσιεύθηκε με την υπ' αριθμό 11400/1710/4-3-1975 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/1975 (ΦΕΚ Α' 180) και του άρθρου 2 της από 29-12-1980 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (ΠΝΠ), που κυρώθηκε με το Ν. 1157/1981, περί της δυνατότητας καθιέρωσης της εβδομάδας των πέντε ημερών σε κλάδους του ιδιωτικού τομέα, δυνάμει σχετικών συλλογικών ρυθμίσεων ή κατόπιν έκδοσης ειδικών διατάξεων νόμων, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 904 επ.

του ΑΚ, προκύπτει ότι η μέχρι οκτώ (8) ώρες εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας (συνήθως τα Σάββατα) σε επιχειρήσεις, όπου εφαρμόζεται υποχρεωτικά το σύστημα παροχής εργασίας πέντε ημερών την εβδομάδα, ήτοι σε ημέρα υποχρεωτικής ανάπαυσης, λόγω εξάντλησης του πενθημέρου, το μεν δεν συναριθμείται με τις ώρες των εργασίμων ημερών της ίδιας εβδομάδας (ΑΠ 1409/2014, ΑΠ 1223/2013), το δε είναι άκυρη, ως απαγορευμένη από κανόνες δημόσιας τάξης.

Κατά συνέπεια, η παροχή τέτοιας εργασίας γεννά σε βάρος του εργοδότη απαίτηση απόδοσης της ωφέλειας κατά τις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις. Η ωφέλεια συνίσταται στις αποδοχές που ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλο μισθωτό έχοντα τις ίδιες ικανότητες με τον απασχοληθέντα, τον οποίο θα απασχολούσε εγκύρως στη θέση του παρανόμως απασχοληθέντος την έκτη ημέρα μισθωτού, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι προσωπικές ιδιότητες του τελευταίου (λόγω γάμου, τέκνων ή προϋπηρεσίας) και τα συναφή με αυτές επιδόματα, καθόσον αυτές δεν θα συνέτρεχαν κατ' ανάγκη στο πρόσωπο του δυναμένου να απασχοληθεί με έγκυρη σύμβαση (ΑΠ 506/2017, ΑΠ 191/2011, ΑΠ 1576/2012).

Τα ανωτέρω, ως προς τον τρόπο αμοιβής των απασχολουμένων κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας σε επιχειρήσεις όπου εφαρμόζεται το πενθήμερο, βάσει των περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεων, ίσχυαν κατά το χρονικό διάστημα πριν την έναρξη εφαρμογής του Ν. 3846/11-5-2010, (ΦΕΚ Α66/11.05.2010) με τον οποίο ρυθμίσθηκε το πρώτον νομοθετικά ο τρόπος αμοιβής του μισθωτού για απασχόλησή του την έκτη ημέρα της εβδομάδας σε επιχειρήσεις που εφαρμόζεται το σύστημα της πενθήμερης εργασίας.

Ειδικότερα, με το άρθρο 8 αυτού ορίζεται ότι "Η εργασία που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδος, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας, ανεξάρτητα από τις προβλεπόμενες κυρώσεις, αμείβεται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο προσαυξημένο κατά 30%". (ΑΠ 1985/2017).

7. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον έκτο λόγο της αιτήσεως, κατά το πρώτο μέρος του, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη ότι με εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 8 ν.3846/2010 το δικαστήριο της ουσίας επιδίκασε τις αξιούμενες αξιώσεις για παροχή εργασίας κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας ( Σάββατα ) του χρονικού διαστήματος από 1.2.2010 έως τη 11-5-2010 εργασίας. Υπό τις ανωτέρω διαλαμβανόμενες παραδοχές, (ανωτέρω με αρ.3Γ) η προσβαλλόμενη απόφαση δεχόμενη, μεταξύ άλλων, ότι ο ενάγων απασχολήθηκε κατά το χρονικό διάστημα από 1.2.2010 έως 10.5.2010 και κατά τις ημέρες ανάπαυσης- Σάββατα, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας και επιδίκασε σ'αυτόν τα σ' αυτή ποσά με βάση το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο με προσαύξηση 30% με εφαρμογή του άρθρου 8 ν.3846/2010, εσφαλμένα εφάρμοσε τις διατάξεις του νόμου αυτού, οι οποίες δεν ήταν εφαρμοστέες διότι ο νόμος αυτός τέθηκε σε ισχύ από τη 11-5-2010 και η ρύθμιση του δεν καταλαμβάνει το αμέσως ανωτέρω χρονικό διάστημα.

Συνεπώς, ο έκτος λόγος της αιτήσεως, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται η από τον αρ.1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια είναι βάσιμος.

8. Κατά τη διάταξη του άρθ. 560 αριθ.5 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και εάν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής "πράγματα", των οποίων η μη λήψη υπόψη, καίτοι προταθέντων., ιδρύει τον προβλεπόμενο ως άνω αναιρετικό λόγο, αποτελούν οι αυτοτελείς, νόμιμοι και παραδεκτά προταθέντες στο δικαστήριο της ουσίας πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι συγκροτούν την ιστορική βάση και, επομένως, στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 3/1997), και όχι και οι μη νόμιμοι, επουσιώδεις και αλυσιτελείς ισχυρισμοί που δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και επί των οποίων το δικαστήριο δεν υποχρεούται ν' απαντήσει, ούτε η αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής ή τα επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν στοιχειοθετείται, όμως, σε κάθε περίπτωση ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη προταθέντα ισχυρισμό και τον απορρίπτει για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), τούτο δε συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον φερόμενο ως μη ληφθέντα υπόψη ισχυρισμό, απορρίπτει δηλ.

αυτόν "εκ των πραγμάτων" κατ' ουσίαν. (ΑΠ 1721/2012). 9. Με τον έκτο λόγο της αιτήσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλομένη την από το άρθρο 560 αρ.5 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια, υπό την επίκληση ότι το δικαστήριο, δεχόμενο ότι ο ενάγων εργάσθηκε όλα τα Σάββατα λειτουργίας της σύμβασης εργασίας, υπολόγισε επί όλων αυτών τις ώρες απασχόλησής του για την εξαγωγή των κονδυλίων του σχετικού με την απασχόληση κατά τις ημέρες ανάπαυσης κεφαλαίου, χωρίς να αφαιρέσει τα Σάββατα που σενέπιπταν με τις ημέρες του διαστήματος των αδειών του αναιρεσιβλήτου, και με τις ημέρες αργιών που ο τελευταίος δεν εργάστηκε, αγνοώντας τους συναφείς ισχυρισμούς της.

Όμως, οι ανωτέρω φερόμενοι ως αγνοηθέντες ισχυρισμοί, αρνητικοί του σχετικού κεφαλαίου, δεν συνιστούν πράγματα κατά την έννοια του ανωτέρω άρθρου 560 αρ.5 του ΚΠολΔ και η επίκληση της αγνόησής τους δεν ιδρύει τον από το άρθρο αυτό λόγο αναίρεσης. Επομένως, ο λόγος της αιτήσεως κατά το ανωτέρω μέρος, είναι αβάσιμος.

Ακόμη, η με τον ίδιο λόγο, υπό το προαναφερόμενο πραγματικό αποδιδόμενη πλημμέλεια, ότι με το να μη λάβει υπόψη το δικαστήριο ότι ο ενάγων δεν εργάσθηκε κατά τα Σάββατα που συνέπιπταν με τις ημέρες αδειών και αργιών παρέβη τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την εξαγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος και υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 560 αρ.1β ΚΠολΔ είναι προεχόντως απαράδεκτος γιατί πλήττει την ανέλεγκτη περί τα πράγματα ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου, αναφέρεται ευθέως στην παραβίαση διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών γεγονότων και όχι την ερμηνεία, μη προσδιοριζόμενων άλλωστε, κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτούς πραγματικών γεγονότων.

Περαιτέρω, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το δικαστήριο απέρριψε κατ' ουσίαν το λόγο έφεσης της εναγομένης με τον οποίο αυτή επανέφερε ισχυρισμό εξόφλησης των αγωγικών αξιώσεων για απασχόληση κατά τα Σάββατα με την καταβολή στον ενάγοντα ποσού 1,200,18 ευρώ.

Συνεπώς, εφόσον ο ανωτέρω ισχυρισμός εξόφλησης λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο και απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη, η αποδιδόμενη αιτίαση και ο κατά το μέρος αυτό έκτος λόγος της αιτήσεως, από τον αρ.5 άρθρου 560 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμοι. 10. Με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τα κεφάλαια πρόσθετης αμοιβής, υπερεργασιακής και υπερωριακής εργασίας και αξιώσεων παροχής εργασίας κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας του από 1.2.2010 έως 10.5.2010 χρονικού διαστήματος και να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως, είναι εφικτή (ΚΠολΔ 580 παρ. 3). Η έρευνα των λοιπών λόγων αποβαίνει περιττή. Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής. (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΝΑΙΡΕΙ την 215/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου .... ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλο δικαστή είναι εφικτή.- Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσίβλητο να πληρώσει στην αναιρεσείουσα δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 28η Ιουνίου 2019. Και ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 28η Ιανουαρίου 2020.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ