Greek Supreme Court partially allows appeal against dismissal of lost profits claim as vague under Article 298 Civil Code.

Απόφαση 659 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Σύμβαση παραχωρήσεως τηλεοπτικών δικαιωμάτων από αθλητική οργάνωση σε τηλεοπτική επιχείρηση που διαχειρίζεται την εκτέλεση της τηλεοπτικής μετάδοσης από τηλεοπτική επιχείρηση. Ακαιρη, χωρίς σπουδαίο λόγο και εναντίον των χρηστών ηθών καταγγελία της συμβάσεως από την αθλητική οργάνωση. Ζημιούμενη είναι και η συμβεβλημένη με την παραχωρησιούχο τηλεοπτική επιχείρηση για την εκτέλεση της τηλεοπτικής μετάδοσης (919 ΑΚ) για την οποία επιδίκασε το Εφετείο χρηματική ικανοποίηση ηθικής βλάβης, αλλά απέρριψε ως αόριστο εσφαλμένως το αίτημα αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη (μαζί με ανάλογο αίτημα της παραχωρησιούχου). Παραβίαση ουσιαστής διατάξεως του άρθρου 298 ΑΚ. Δέχεται λόγο αναιρ. αρ. 1 αρθρ. 559 ΚΠολΔ. Νομική αοριστία αγωγής.

Αριθμός 659/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 1 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας : Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "MULTICHOICE HELLAS ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ - ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΣΕ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΜΕΣΑ ΜΑΖΙΚΗΣ ΕΝΗΜΕΡΩΣΗΣ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μανώλη Σουριαδάκι.

Της αναιρεσιβλήτου: Ποδοσφαρικής Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Π.Α.Ε ΠΡΟΟΔΕΥΤΙΚΗ ΝΕΟΛΑΙΑ" , που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12 Ιουλίου 2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2619/2003 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 6613/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28 Σεπτεμβρίου 2007 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Τίγγας, ανέγνωσε την από 12 Ιανουαρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη του μοναδικού κατά το πρώτο μέρος του λόγου αναιρέσεως, την παραδοχή του ίδιου κατά το δεύτερο μέρος του λόγου αναιρέσεως και την αναίρεση της 6613/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών ως προς τη διάταξή της, με την οποία απέρριψε την αγωγή ως αόριστη κατά το αίτημα αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Όπως προκύπτει από την ... έκθεση επιδόσεως με θυροκόλληση του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ... με τις κάτωθι αυτής από 18.2.2009 βεβαιώσεις του ίδιου δικαστικού επιμελητή, την οποία επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την πιο πάνω αναφερόμενη δικάσιμο, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως προς την αναιρεσίβλητη (άρθρο 126 και 129 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ.). Επομένως, εφόσον η τελευταία δεν εμφανίσθηκε κατά την προαναφερόμενη δικάσιμο, κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση από τη σειρά του πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου της κατά το άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ., πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 84 παρ. 1, 2 του ν. 2725/1999, 672, 361, 672, 766, 174, 180, 330 εδ. β', 343, 281, 914, 919 του ΑΚ συνάγεται ότι οι συναπτόμενες από τις αθλητικές οργανώσεις με τηλεοπτικούς ή ραδιοφωνικούς σταθμούς, ορισμένης διάρκειας συμβάσεις παραχωρήσεως αποκλειστικών ή μη αδειών εκμεταλλεύσεως των δικαιωμάτων τους για τηλεοπτική μετάδοση ή αναμετάδοση, με οποιαδήποτε τεχνική μέθοδο ή μέσο, αθλητικών διοργανώσεων, στις οποίες θεωρούνται, σύμφωνα με τους ισχύοντες κανονισμούς, γηπεδούχοι, μπορούν να καταγγελθούν από οποιοδήποτε συμβαλλόμενο για σπουδαίο λόγο, ο οποίος μπορεί να συνίσταται στη συνδρομή έκτακτων περιστάσεων ή σε αθέτηση από τον αντισυμβαλλόμενο υποχρεώσεών του τόσο ουσιωδών, ώστε να καθίσταται μη ανεκτή για τον καταγγέλλοντα, σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης, η συνέχιση της συμβάσεως μέχρι τη λύση της κατά τους υπαγορευόμενους από αυτή όρους.

Η καταγγελία της διαρκούς αυτής συμβάσεως που συντελείται χωρίς σπουδαίο λόγο ή κατά κατάχρηση δικαιώματος και σε αντίθεση με τα χρηστά ήθη, εφόσον προτείνεται και αποδεικνύεται από τον αντισυμβαλλόμενο του καταγγέλλοντος, συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας και θεμελιώνει δικαίωμα του τελευταίου προς αποζημίωση από ενδοσυμβατική ή (και) από αδικοπρακτική ευθύνη του χωρίς σπουδαίο λόγο καταγγείλαντος τη σύμβαση παραχωρήσεως.

Περαιτέρω κατά τα άρθρα 297 εδ' α' και 298 του ΑΚ "ο υπόχρεος σε αποζημίωση οφείλει να την παράσχει σε χρήμα. Η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί".

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, πιθανότητα, καθώς και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, πρέπει, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, να εκτίθενται στην αγωγή, με εξειδικευμένη και λεπτομερή, κατά περίπτωση, μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων, που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος ως προς τα επί μέρους κονδύλια, καθώς και ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών με το συνολικώς αιτούμενο ποσό (ΟλΑΠ 20/1992).

Εξάλλου η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ.1 του Κ. Πολ.Δικ., αν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσης του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του ασκούμενου δικαιώματος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα (Ολ.

ΑΠ. 15/1998). Η δε ποιοτική αοριστία, δηλαδή η επίκληση των στοιχείων του νόμου, χωρίς αναφορά περιστατικών και η ποσοτική αοριστία, δηλαδή η μη αναφορά όλων των στοιχείων που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχονται από τους αριθμούς 8 και 14 αντιστοίχως του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. (Ολ.

Α. Π. 15/2000), αν το δικαστήριο έκρινε ορισμένη την αγωγή λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα που δεν αναφέρονται σ' αυτή ή αντιθέτως έκρινε αόριστη την αγωγή μη λαμβάνοντας υπόψη τέτοια γεγονότα. Στην προκείμενη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της από 12-7-2002 αγωγής (άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ) της αναιρεσείουσας, η οποία (αγωγή) πρωτοδίκως είχε απορριφθεί κατ' ουσίαν ως προς το αίτημα αποζημιώσεως της αναιρεσείουσας από την αναιρεσίβλητη και με την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου απορρίφθηκε το ίδιο αίτημα ως αόριστο, ενώ αναγνωρίσθηκε ως άκυρη η γενόμενη χωρίς σπουδαίο λόγο καταγγελία από την αναιρεσίβλητη της μεταξύ αυτής και της NETMED AE, ορισμένου χρόνου συμβάσεως παραχωρήσεως τηλεοπτικών δικαιωμάτων, και έγιναν δεκτά άλλα συναφή αιτήματα (χρηματικής ικανοποιήσεως της ηθικής βλάβης της αναιρεσείουσας και έμμεσης εκτελέσεως της συμβατικής υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης), προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα εκθέτει στην αγωγή αυτή, όπως εκτιμάται, τα ακόλουθα, ενδιαφέροντα ως προς το αναιρεσιβαλλόμενη μέρος της υποθέσεως, περιστατικά:

Η αναιρεσείουσα, η οποία από ετών ασκεί επιχείρηση (με εμβέλεια και εκτός συνόρων του κράτους) αναλογικής, επίγειας, κωδικοποιημένης και συνδρομητικής τηλεοπτικής μεταδόσεως προγραμμάτων, συνδεόταν με διαρκή σύμβαση συνδρομητικής αξιοποιήσεως των σχετικών προγραμμάτων της προμηθεύτριας τούτων NETMED HELLAS AE έναντι αμοιβής σε ποσοστό 35% επί των μηνιαίως εισπραττομένων αναλογικών συνδρομών (με το υπόλοιπο 65% να αποδίδεται στη NETMED) και το επί πλέον των 28,08 ευρώ (που αποδιδόταν στη NETMED) επιτυγχανόμενο τίμημα για κάθε ψηφιακή συνδρομή.

Η προμηθεύτρια των προγραμμάτων NETMED, κατά τις 20-9-2000, συνήψε με την αναιρεσίβλητη, ποδοσφαιρική ανώνυμη εταιρία, έγγραφη σύμβαση παραχωρήσεως τηλεοπτικών δικαιωμάτων (αναγνωριζομένων στην τελευταία με το άρθρο 84 παρ. 1 και 2 του ν. 2725/1999), που συνιστούσε ταυτοχρόνως τροποποίηση - ανανέωση προηγούμενης, ανάλογου περιεχομένου συμφωνίας τους και προέβλεπε την έναντι του αναφερόμενου ετήσιου τιμήματος παραχώρηση στη NETMED ΑΕ:

α) δικαιώματος μετάδοσης (τηλεοπτκής και ραδιοφωνικής) και διαφημιστικής εκμετάλλευσης της μετάδοσης όλων των φιλικών αγώνων της αναιρεσίβλητης με ημεδαπές ή αλλοδαπές ποδοσφαιρικές ομάδες αναδρομικά από την 1 Ιουλίου 2000μέχρι την 31 Αυγούστου 2007, β) δικαιώματος τηλεοπτικής μετάδοσης και διαφημιστικής εκμετάλλευσης της προετοιμασίας της ποδοσφαιρικής ομάδας της ΠΑΕ, γ) δικαιώματος τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής μετάδοσης κατά προτεραιότητα όλων των δηλώσεων ή συνεντεύξεων των παραγόντων της ομάδας και κάθε είδησης που θα αφορούσε αυτή την ομάδα, δ) δικαιώματος τηλεοπτικής μετάδοσης στιγμιοτύπων από τους ως άνω φιλικούς αγώνες.

Τα δικαιώματα αυτά συμφωνήθηκε να ισχύουν παγκοσμίως για απ' ευθείας ή από μαγνητοσκόπηση μεταδόσεις από συνδρομητικούς τηλεοπτικούς σταθμούς της αναιρεσείουσας ή από συνδρομητικούς σταθμούς που ανήκουν στο ίδιο με αυτή συγκρότημα εταιριών ή με τους αδειούχους παροχής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών συνδρομητικών υπηρεσιών, με τους οποίους αυτή είχε συμβληθεί (όπως η αναιρεσείουσα) ή θα συμβαλλόταν κατά τη διάρκεια της σύμβασης.

Τις δαπάνες της παραγωγής της τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής κάλυψης των αγώνων και των άλλων δραστηριοτήτων έφερε η NETMED ΑΕ, ενώ η αναιρεσίβλητη ανέλαβε την υποχρέωση να οργανώνει ετησίως τουλάχιστον εννέα φιλικούς αγώνες στην έδρα της με ομάδες της Α' κατηγορίας επαγγελματικού ποδοσφαίρου, ημεδαπές ή αλλοδαπές και να συμμετέχει σε διοργανώσεις, με δαπάνες της NETMED, φιλικών αγώνων.

Επίσης παραχωρήθηκαν στην NETMED ΑΕ επί πλέον: 1) δικαίωμα διαφημιστικής, με δαπάνες της, προβολής της ίδιας στο γήπεδο που είχε δηλώσει ως έδρα της η αναιρεσίβλητη και εκχώρησης του δικαιώματος αυτού σε τρίτο, οπότε ποσοστό 5% του τιμήματος παραχωρήσεως θα αποδιδόταν στην αναιρεσίβλητη 2) δικαιώματα συνεκμετάλλευσης με την αναιρεσίβλητη του αρχειακού τηλεοπτικού υλικού της τελευταίας, έκδοσης εντύπων, δημιουργίας τηλεοπτικού ή ραδιοφωνικού προγράμματος προβολής δραστηριοτήτων της αναιρεσίβλητης, αξιοποίησης διαφημιστικών πινακίδων γηπέδου, εμπορίας και διάθεσης αναμνηστικών, 3) δικαίωμα τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής μετάδοσης οπουδήποτε στον κόσμο, απ' ευθείας και από μαγνητοσκόπηση, όλων των αγώνων της αναιρεσίβλητης στα πλαίσια του επαγγελματικού πρωταθλήματος ποδοσφαίρου, καθώς και των στιγμιότυπων και του σταδίου της προετοιμασίας της ομάδας, με οποιαδήποτε τεχνική μέθοδο διανομής ή τρόπο εκμετάλλευσης, καθώς και το δικαίωμα περαιτέρω εκχώρησης των ίδιων δικαιωμάτων σε τρίτους, 4) δικαίωμα τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής μετάδοσης των εντός έδρας αγώνων της αναιρεσίβλητης με το σύστημα του ηλεκτρονικού ή τηλεοπτικού η ραδιοφωνικού εισιτηρίου (τηλεθέαση ή τηλεακρόαση κατ' επιλογή) και 5) δικαίωμα χρήσης της εικόνας των ποδοσφαιρικών αγώνων για την διενέργεια στοιχημάτων, κατά τους διαγραφόμενους με την αγωγή ειδικότερους όρους.

Την ορισμένου χρόνου ως άνω σύμβαση παραχώρησης, ενώ ακόμα δεν είχε κατ' ουσίαν ενεργοποιηθεί, κατήγγειλε μετά τρεις μήνες η αναιρεσίβλητη, χωρίς σπουδαίο λόγο, κατά κατάχρηση δικαιώματος και σε αντίθεση με τα χρηστά ήθη, συνάπτοντας λίγες ημέρες μετά την καταγγελία σύμβαση παραχωρήσεως των δικαιωμάτων της προς την ανώνυμη εταιρία "ALPHA ΨΗΦΙΑΚΗ ΣΥΝΘΕΣΙΣ", το αυτό δε έπραξαν και άλλες ποδοσφαιρικές ανώνυμες εταιρίες, με τις οποίες είχε συνάψει η NETMED ΑΕ όμοιες συμβάσεις παραχωρήσεως.

Η αναιρεσίβλητη προέβη δολίως στην καταγγελία της επταετούς συμβάσεως παραχωρήσεως, ενώ είχε προεισπράξει για δικαιώματά της 140.000.000 δραχμές σε μετρητά και 1.740.000.000 δραχμές σε μεταχρονολογημένες επιταγές, αδιαφορώντας για τις δαπάνες και τους ματαιωνόμενους επιχειρηματικούς προγραμματισμούς της παραχωρησιούχου NETMED και γνωρίζοντας, ενόψει σχετικού όρου της συμβάσεως παραχωρήσεως, ότι η τελευταία είχε αναθέσει τη διαχείριση αναλογικών και ψηφιακών συνδρομών των αθλητικών προγραμμάτων στην αναιρεσείουσα, της οποίας τη θέση δυσμενώς έτσι επηρέασε, άμεσα και καθοριστικά στην αγορά τηλεοπτικών εκπομπών, αποσκοπώντας πάντοτε στο υψηλότερο αντάλλαγμα που συγκυριακά της προσφέρθηκε.

Λόγω του γενόμενου, με την άκυρη, καταχρηστική και αντίθετη προς τα χρηστά ήθη καταγγελία της αναιρεσίβλητης, αποκλεισμού της αντισυμβαλλόμενής της NETMED να ασκεί τα από τη σύμβαση παρχωρήσεως δικαιώματά της και ως συνέπεια του αδικοπρακτικού χαρακτήρα της συμπεριφοράς της αναιρεσίβλητης έναντι της διαχειρίστριας των προγραμμάτων της NETMED αναιρεσείουσας, είχε η τελευταία διαφυγόντα κέρδη για τον υπόλοιπο χρόνο διάρκειας της συμβάσεως παραχωρήσεως, με τον οποίο συνδυαζόταν η από αυτή (αναιρεσείουσα) διαχείριση των προγραμμάτων της NETMED, της οποίας είχε γνώση η αναιρεσίβλητη και αδιαφόρησε για τη ζημία εκείνης.

Τα διαφυγόντα αυτά κέρδη ήταν προσδοκώμενα κατά την πιθανή και συνήθη πορεία των πραγμάτων, ενόψει των ληφθέντων από την αναιρεσείουσα προπαρασκευαστι-κών μέτρων, δηλαδή του ότι διέθετε οργανωμένη επιχείρηση (με εμβέλεια και εκτός συνόρων του Κράτους), αναλογικής, επίγειας, κωδικοποιημένης και συνδρομητικής μεταδόσεως τηλεοπτικών προγραμμάτων, είχε παράλληλη και ανάλογης διάρκειας με την καταγγελθείσα σύμβαση διαχείρισης των προγραμμάτων της NETMED, και συνέδεε για τον ίδιο χρόνο την αξιοποίηση της επιχειρηματικής δραστηριότητάς της με αυτή τη σύμβαση που θα της απέφερε από τα εισπραττόμενα από την NETMED έσοδα το 35% επί αναλογικών συνδρομών και το πλέον των 28,08 ευρώ τίμημα για κάθε ψηφιακή συνδρομή.

Με την άκυρη, καταχρηστική και αντίθετη προς τα χρηστά ήθη καταγγελία από την αναιρεσίβλητη της συμβάσεως παραχωρήσεως και τη ματαίωση μετάδοσης των αγώνων από την αναιρεσείουσα συνδυάζεται το ότι "δημιουργήθηκε στους υπάρχοντες συνδρομητές η εντύπωση ότι από τα προγράμματα (της NETMED ΑΕ) και δια της διαχειρίστριας αυτών των προγραμμάτων αναιρεσείουσας, δεν θα μετεδίδοντο πλέον οι αγώνες αυτοί, με αποτέλεσμα πολλοί συνδρομητές να σπεύσουν να διακόψουν ή να λάβουν την απόφαση να μην ανανεώσουν τη συνδρομή τους, άλλοι δε να μην εγγραφούν".

Για τον υπολογισμό των συνδρομητών που διέκοψαν λόγω της καταγγελίας της συμβάσεως από την αναιρεσίβλητη και την δι' αναγωγής στο σύνολο αυτών προκύπτουσα ζημία της NETMED ΑΕ και συνεκδοχικά της με αυτή συμβεβλημένης αναιρεσείουσας αναφέρονται : α) Η συνολική αξία συμβολαίων τηλεοπτικών δικαιωμάτων για τις ομάδες Α Εθνικής κατηγορίας με ποσοστό 85,82% και η αντίστοιχη αξία συμβολαίων Β' Εθνικής κατηγορίας με ποσοστό 14,18%, β) Η σε ποσοστό 33,33% βαρύτητα συμμετοχής της αναιρεσίβλητης στις ομάδες Β' κατηγορίας, οι οποίες επίσης αναφέρονται ότι κατήγγειλαν τις με την NETMED ΑΕ ανάλογες συμβάσεις παραχωρήσεως δικαιωμάτων τους.

γ) Το ποσό της μηνιαίας αναλογικής και ψηφιακής συνδρομής των 29,60 και 41,04 ευρώ αντιστοίχως. δ) Η σχέση κατανομής των εσόδων μεταξύ Netmed και αναιρεσείουσας με ποσοστά 65% και 35% αντιστοίχως. ε) Ο κατά τις τρεις προηγούμενες της καταγγελίας αγωνιστικές περιόδους (των τελευταίων 3 ετών) δείκτης τηλεθέασης των ομάδων της Α' και Β' Εθνικής κατηγορίας, ο οποίος ήταν για την NETMED ΑΕ 73,39% και για την ALPHA ΨΗΦΙΑΚΗ ΣΥΝΘΕΣΙΣ AE, στην οποία (και μόνον) παραχωρήθηκε, μετά την NETMED ΑΕ, άδεια τηλεοπτικής μετάδοσης ψηφιακών προγραμμάτων, 26,61%.

Διότι "ο παράγων της τηλεθέασης του προγράμματος αντικατοπτρίζει και το αριθμητικό μέγεθος των συνδρομητών που εγγράφονται και παραμένουν ως συνδρομητές σε κάθε συνδρομητικό κανάλι (άλλωστε την τηλεθέαση λαμβάνουν αποκλειστικά και μόνον υπόψη τους οι διαφημιστικές εταιρίες και οι διαφημιζόμενοι προκειμένου να επενδύσουν κεφάλαια πολλών εκατομμυρίων ευρώ σε τηλεοπτική διαφήμιση) και τα ποσοστά τηλεθέασης μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την εξεύρεση του μεριδίου της συνδρομητικής αγοράς, που κάθε συνδρομητική πλατφόρμα αναμενόταν να προσελκύσει και διατηρήσει, προβάλλοντας από το πρόγραμμά της τους εντός έδρας αγώνες των ανωτέρω ομάδων".

Στη συνέχεια αναφέρονται, με τα δεδομένα του έτους 1999, ο για τα έτη 2002 - 2007 συνολικός αριθμός συνδρομητών (418.269 - 322.807) και η κατανομή τους σε αναλογικούς και ψηφιακούς σε όλη την Ελλάδα, το ποσοστό (90%) αυτών που εγγράφονται με αποκλειστικό κριτήριο το προσφερόμενο αθλητικό πρόγραμμα επαγγελματικού πρωταθλήματος ποδοσφαίρου και η αντίστοιχη κατανομή αυτού του ποσοστού 90% σε ψηφιακούς και αναλογικούς συνδρομητές, για κάθε έτος, επί των τελευταίων δε αυτών ποσοστών υπολογίζεται ο δείκτης τηλεθέασης 73,39% της NETMED ΑΕ για τη συναγωγή του αριθμού των συνδρομητών που αναμενόταν αυτή να προσελκύσει με το πρόγραμμα αγώνων ποδοσφαίρου, το οποίο εξυπηρετούσε και η καταγγελθείσα σύμβαση.

Από τους συνδρομητές αυτούς, λαμβάνοντας υπόψη και την υπολογιζόμενη προσαύξηση 2% ετησίως, μέχρι το 2006, στις ισχύουσες το έτος 2001 μηνιαίες συνδρομές και την επί 11 μήνες, κατά μέσο όρο ετησίως, διάρκειά τους, υπολογίζονται οι κατά την πιθανή και συνήθη πορεία των πραγμάτων εισπράξεις της NETMED ΑΕ, ανερχόμενες για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005 2006 και 2007 σε 69.411.230, 68.719.601, 61.183.588, 57.878.926, 56.663.647 και 52.461.583 ευρώ, για τους αναλογικούς συνδρομητές και 29.464.522, 50.323.612, 67.151.447, 76.721.584, 87.615.934 και 94.890.204 ευρώ, για τους ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως.

Όμως μετά την παράνομη και αντισυμβατική καταγγελία της συμβάσεως από την αναιρεσίβλητη (όπως και την παράλληλη καταγγελία όμοιων συμβάσεων με άλλες 8 ποδοσφαιρικές ανώνυμες εταιρίες, με υποκίνηση της "ALPHA ΨΗΦΙΑΚΗ ΣΥΝΘΕΣΗ") η τηλεθέαση των προγραμμάτων της NETMED ΑΕ μειώθηκε σε ποσοστό 45,47% (με αντίστοιχη άνοδο εκείνης) και ενόψει αυτού του ποσοστού τα έσοδα της NETMED ΑΕ για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 ανήλθαν σε 42.817.265, 42.390.624, 37.741.932, 35.703.406, 34.966.082 και 32.361.644 ευρώ από αναλογικούς συνδρομητές και 17.588.729, 31.042.807, 41.423.287, 47.326.757, 54.047.085 και 58.534.318 ευρώ από ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως.

Έτσι προκύπτει, από την διαφορά αναμενόμενης και μειωμένης εισροής εσόδων, απώλεια αυτών για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007, ανερχόμενη σε 26.593.965, 26.328.972, 23.441.656, 22.175.520, 21.717.565 και 20.099.939 ευρώ από αναλογικούς συνδρομητές και 10.905.793, 19.280.805, 25.728.160, 29.394.827, 33.568.849 και 36.355.866 ευρώ από ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως.

Η απώλεια αυτή εσόδων επιμερίζεται στις ομάδες Α και Β Εθνικής κατηγορίας κατά τα ποσοστά της αξίας των συμβολαίων τηλεοπτικών δικαιωμάτων τους 85,82% και 14,18% αντιστοίχως, από το υπολογισμό της οποίας προκύπτει απώλεια εσόδων από ομάδες Β' κατηγορίας (στις οποίες ανήκε τότε και η αναιρεσίβλητη) για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 ανερχόμενη σε 3.772.064, 3.734.478, 3.3.24.943, 3.080.400 και 2.850.957 ευρώ από αναλογικούς συνδρομητές και σε 1.564.868, 2.734.772, 3.649.259, 4.169.336, 4.761.375 και 5.156.686 ευρώ από ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως.

Επ' αυτών η αναιρεσίβλητη, για τη απώλειά τους, συνέβαλε κατά το προμνημονευόμενο ποσοστό βαρύτητάς της 33,33% σε σχέση με τις υπόλοιπες ομάδες Β' κατηγορίας που κατήγγειλαν επίσης τις συμβάσεις τους με την NETMED AE και επί των δικαιωμάτων αυτών η συμμετοχή της αναιρεσείουσας είναι ποσοστό 35% από έσοδα για αναλογικές συνδρομές και το πλέον των 28,08 ευρώ μέχρι το αναφερόμενο εκάστοτε πραγματικό τίμημα για κάθε ψηφιακή συνδρομή. 'Ετσι η απώλεια εσόδων από αναλογικές και ψηφιακές συνδρομές λόγω καταγγελίας της συμβάσεως από την αναιρεσίβλητη ανήλθε σε 817.281 και 352.779, 809.137 και 611.463, 720.404 και 799. 933, 681.494 και 896.016, 667.420 και 1.003.185, 411.805 και 739.098 ευρώ για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 και για το διάστημα από Απρίλιο έως Δεκέμβριο του 2001 629.876 και 201.128 ευρώ αντιστοίχως.

Από τα ως άνω ποσά η αναιρεσείουσα αφαιρεί τις βαρύνουσες τη NETMED με τη σύμβαση παραχωρήσεως δαπάνες για υποχρεώσεις της αναιρεσίβλητης προς τρίτους και το υπολειπόμενο ποσό εσόδων διαμορφώνεται σε 3.890.639 ευρώ. Το ποσό αυτό ζητεί με την αγωγή η αναιρεσείουσα να αναγνωρισθεί ότι υπέχει υποχρέωση να της καταβάλει η αναιρεσίβλητη, με βάση την αδικοπρακτική ευθύνη της (η οποία αναγνωρίσθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση) λόγω της καταχρηστικής και αντίθετης με τα χρηστά ήθη συμπεριφοράς της κατά την καταγγελία της μεταξύ αυτής και της NETMED συμβάσεως παραχωρήσεως τηλεοπτικών δικαιωμάτων.

Με το ως άνω περιεχόμενο (όπως τούτο δέχεται και η προσβαλλόμενη απόφαση) η αγωγή είναι επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 919, 297, 298 του ΑΚ, 70 ΚΠολΔ, καθ' όσον ειδικότερα προς θεμελίωση του αγωγικού αιτήματος αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας, εξαιτίας της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της αναιρεσίβλητης αναφέρονται συγκεκριμένα περιστατικά που καθιστούσαν πιθανό, ενόψει και των ληφθέντων προπαρασκευαστικών μέτρων, το προσδοκώμενο κέρδος της αναιρεσείουσας και ήταν ικανά, από άποψη πληρότητας του δικογράφου της αγωγής, κατά την έννοια του άρθρου 216 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ., να υπαχθούν στην ουσιαστική διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ (σε συνδυασμό με το άρθρο 919 του Α.Κ.), ήτοι αναφέρονται :

α) Η πραγματική κατάσταση, την οποία είχε διαμορφώσει η αναιρεσείουσα, με την προοπτική να εκμεταλλευθεί για προσπορισμό κέρδους το προς την αντισυμβαλλόμενη (προμηθεύτρια) NETMED παραχωρηθέν από την αναιρεσίβλητη δικαίωμα τηλεοπτικής μετάδοσης ποδοσφαιρικών αγώνων, μαζί με ανάλογα δικαιώματα που είχαν παραχωρηθεί σ' αυτή από άλλες ποδοσφαιρικές ανώνυμες εταιρίες, λόγω της προνομιακής θέσης της στις τηλεοπτικές επιχειρήσεις.

β) Τα αντικειμενικά γεγονότα που προσδιόριζαν το βαθμό αξιοπιστίας και το δείκτη τηλεθέασης της αναιρεσείουσας μεταξύ των επιχειρήσεων μετάδοσης τηλεοπτικών προγραμμάτων πριν από την καταγγελία της συμβάσεως και η μετά από αυτή υποβαθμισμένη αξιολόγηση και μειωμένη προτίμησή της από το τηλεοπτικό κοινό.

γ) Η εκ προθέσεως και κατά παράβαση των χρηστών ηθών λύση της συμβάσεως παραχωρήσεως από την αναιρεσίβλητη, η οποία έπραξε τούτο τρεις περίπου μήνες μετά την κατάρτιση της συμβάσεως, ενώ είχε λάβει ήδη μεγάλο μέρος της αντιπαροχής (μισθώματος) της παραχωρησιούχου, γνωρίζοντας ενόψει σχετικού όρου της συμβάσεως παραχωρήσεως, ότι η τελευταία είχε αναθέσει τη διαχείριση αναλογικών και ψηφιακών συνδρομών των αθλητικών προγραμμάτων στην αναιρεσείουσα και επηρεάζοντας τη θέση αυτής δυσμενώς με άμεσο και καθοριστικό τρόπο στην αγορά τηλεοπτικών εκπομπών.

δ) Ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της αντίθετης προς τα χρηστά ήθη συμπεριφοράς της αναιρεσίβλητης και της ζημίας της αναιρεσείουσας. ε) Ο επιμερισμός της ευθύνης της αναιρεσίβλητης για τη μείωση των εσόδων της αναιρεσείουσας σε ποσοστό (33%) της συμβολής όλων των ποδοσφαιρικών εταιριών της ίδιας (Β' Εθνικής) κατηγορίας που κατήγγειλαν τις συμβάσεις τους με την NETMED και τα ποσοστά συμβολής κάθε κατηγορίας στη συνολική τηλεθέαση, η συνολική τηλεθέαση πριν από την καταγγελία και για καθένα από τα έτη της συμβάσεως, η μείωση των αντίστοιχων ποσοστών της αναιρεσείουσας, η προκύπτουσα διαφορά και η επί της διαφοράς αυτής για κάθε έτος αναγωγή της συμμετοχής της αναιρεσίβλητης, όπως και ο επιμερισμός του ποσού των απωλεσθεισών αναλογικών και ψηφιακών συνδρομών μεταξύ της αναιρεσείουσας και της συμβεβλημένης με αυτή για τη διαχείριση του δικτύου της NETMED, κατά τα συμφωνημένα μεταξύ τους ποσοστά.

Αντιθέτως δεν ήταν απαραίτητο, για το ορισμένο του δικογράφου της αγωγής, να αναφέρονται άλλοι περαιτέρω αστάθμητοι παράγοντες και περιστατικά, που μπορούσαν να διαμορφώσουν σε διαφορετικό μέγεθος το από τις οικείες συμβάσεις παραχωρήσεως προκύπτον ποσοστό (33,33%) βαρύτητας συμμετοχής της αναιρεσίβλητης στους αγώνες Β' εθνικής κατηγορίας, σε σχέση με το σύνολο των ποδοσφαιρικών οργανώσεων της ίδιας κατηγορίας, οι οποίες κατήγγειλαν τις συμβάσεις παραχωρήσεως με τη NETMED, γιατί αυτά τα περιστατικά μπορούσαν να προκύψουν από την ανάλυση των αποδείξεων.

Το Εφετείο, με το να απορρίψει το αγωγικό αίτημα αποζημιώσεως ως αόριστο και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτιμήσεως, κρίνοντας ότι η αναιρεσείουσα "για να προσδιορίσει την (αγωγική) αξίωσή της καταφεύγει σε ένα πολύπλοκο και σε μεγάλο βαθμό αυθαίρετο, αντιφατικό, αόριστο και με αρκετά αστάθμητα και με απρόσφορα στοιχεία, τρόπο υπολογισμού......, χωρίς να εξηγεί επαρκώς γιατί καθορίζει το ποσοστό βαρύτητας της πρώτης εναγομένης (αναιρεσίβλητης) στη Β' κατηγορία σε 33,33%, αφού η αναφορά της στην αξία της σχετικής σύμβασης τηλεοπτικής μετάδοσης των αγώνων της δεν είναι αρκετή, ως εξαρτώμενη η αξία αυτή από τις διαπραγματευτικές ικανότητες των μερών", αξίωσε για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσης του σχετικά με τον εφαρμοστέο ουσιαστικό κανόνα του άρθρου 298 του ΑΚ (σε συνδυασμό με 919 ΑΚ) περισσότερα από τα απαιτούμενα από την εν λόγω διάταξη στοιχεία για τη θεμελίωση του ασκούμενου δικαιώματος αποζημιώσεως.

Επομένως είναι βάσιμοι οι εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 14 του Κ.Πολ.Δικ. λόγοι αναιρέσεως. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε ως αόριστο το αγωγικό αίτημα αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, μόνον κατά το αναιρούμενο μέρος (κεφάλαιο).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6613/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ως προς το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο αυτής..

Παραπέμπει ως προς το κεφάλαιο αυτό την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, από τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2 Μαρτίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Απριλίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ