Supreme Court reverses appeal court for failure to assess good faith in payment collection delay.

Απόφαση 653 / 2008 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 653/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ........, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευάγγελο Νικόπουλο. Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΤΤΙΚΗΣ ΑΕ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Ροδόπουλο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ..

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-11-1996 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 7325/1997 του ίδιου Δικαστηρίου 5005/2003 προδικαστική και 3977/2006 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 25-9-2006 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 8-10-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Οι πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τα άρθρα 298, 341, 343, 383, 385, 513, 516, 904 και 914 Α.Κ. συνάγονται τα εξής: Αν ο πωλητής βρίσκεται σε υπερημερία ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων της μεταβίβασης δηλαδή κατά κυριότητα και παράδοσης του πωληθέντος πράγματος στον αγοραστή με την παρέλευση της σχετικής δήλης ημέρας, ο τελευταίος έχει κατ' επιλογή το δικαίωμα ή να εμμείνει στη σύμβαση και να ζητήσει αποζημίωση για τη ζημία από την καθυστέρηση εκπλήρωσης της παροχής ή αφού τάξει στον υπερήμερο πωλητή εύλογη προθεσμία για την εκπλήρωση της παροχής του, δηλώνοντας συνάμα ότι μετά την άπρακτη πάροδο εκείνης αποκρούει την αντίστοιχη εκπλήρωση, σε περίπτωση δε που περάσει άπρακτη η προθεσμία, αυτός έχει το δικαίωμα ή να απαιτήσει από εκείνον αποζημίωση για τις θετικές και τις αποθετικές ζημίες (διαφυγόντα κέρδη), που κατ' αιτιώδη συνάφεια προκλήθηκαν σ' αυτόν από τη μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων εκείνου ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, όχι όμως να ζητήσει την οφειλόμενη παροχή (ΑΠ 617/1990, 324/03).

Μετά την άσκηση του δικαιώματος υπαναχώρησης από τον δανειστή (αγοραστή) αποκλείεται η άσκηση του δικαιώματος προς καταβολή της οφειλομένης από τον οφειλέτη παροχής, αφού με την υπαναχώρηση επήλθε συγκέντρωση στο διαζευκτικώς παρεχόμενο στον δανειστή κατ' επιλογή του δικαίωμα, απλοποιουμένης έτσι της ενοχής, υπό την έννοια, ότι η υποχρέωση του οφειλέτη περιορίζεται αποκλειστικά στην παροχή που επιλέχτηκε, η οποία και είναι η μόνη εκπληρωτέα από τον οφειλέτη 525/1992).

Δεν απαιτείται όμως να ταχθεί η προμνημονευόμενη προθεσμία για την εκ μέρους του πωλητή εκπλήρωση των ως ανωτέρω υποχρεώσεων του, αν από την όλη στάση εκείνου προκύπτει ότι το μέτρο αυτό θα ήταν άσκοπο ή αν ο αγοραστής εξαιτίας της υπερημερίας του οφειλέτη πωλητή δεν έχει πια συμφέρον στην εκτέλεση της συμβάσεως.

Ή κατά τα ανωτέρω μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων του πωλητή αποτελεί συμπεριφορά εκείνου αντισυμβατική και εντεύθεν παράνομη, σε περίπτωση δε που αυτή έχει προέλθει από υπαιτιότητα εκείνου, μπορεί, πέραν της από τη σύμβαση απαίτησης προς αποζημίωση του αγοραστή, να στηρίξει και τέτοια από αδικοπραξία, υπό την προϋπόθεση όμως ότι η εν λόγω συμπεριφορά, και αν ακόμη εκδηλωνόταν χωρίς τη συμβατική σχέση, θα ήταν παράνομη (Ολ.

Α.Π. 967/1973). Η ίδια δε μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων του πωλητή, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι έχει προκαλέσει τον πλουτισμό εκείνου με ζημία του αγοραστή, δεν στηρίζει απαίτηση αποζημιώσεως τούτου από αδικαιολόγητο πλουτισμό, διότι ο εν λόγω πλουτισμός έχει επέλθει όχι χωρίς νόμιμη αιτία αλλά από νόμιμη τέτοια και συγκεκριμένως από τη λειτουργία, ομαλή ή ανώμαλη, της συμβάσεως πωλήσεως (ΑΠ 1266/02).

Στην προκειμένη περίπτωση το εφετείο δέχτηκε τα εξής: Την 5.5.1995 ο πατέρας του εναγομένου (ήδη αναιρεσείοντος), που ενεργούσε κατ' εντολή αυτού, προσκόμισε στην ενάγουσα τράπεζα προς δραχμοποίηση την υπ' αριθμ. ....... τραπεζική επιταγή ποσού 25.000 δολαρίων ΗΠΑ, που εκδόθηκε σε διαταγή του ...... από την εταιρία με την επωνυμία "........ ",η οποία εδρεύει στη Ν.

Υόρκη ΗΠΑ, και ήταν πληρωτέα στην τράπεζα Citibank Ν.Υόρκης, νόμιμος κομιστής από οπισθογράφηση της οποίας ήταν ο εναγόμενος. Η ενάγουσα τράπεζα, αφού έγινε νόμιμη κομίστρια της επιταγής αυτής με οπισθογράφηση της από τον εναγόμενο και καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων σύμβαση αγοραπωλησίας συναλλάγματος, ύψους 25.000 δολαρίων ΗΠΑ, προς εξυπηρέτηση του εναγομένου και του πατέρα του, οι οποίοι διατηρούσαν σ' αυτή λογαριασμούς καταθέσεων και είχαν συχνές δοσοληψίες, λόγω των οποίων είχε δημιουργηθεί αμοιβαία εμπιστοσύνη μεταξύ τους και ελαστικότητα στην τήρηση των τύπων και διαδικασιών στις μεταξύ τους συναλλαγές, στις 17.5.1995 πίστωσε τον λογαριασμό του εναγομένου, με το ισόποσο σε δραχμές ποσό της επιταγής, εκδοθείσης της υπ' αριθμ........

βεβαίωσης αγοράς συναλλάγματος, με την επιφύλαξη της είσπραξης του ποσού της επιταγής από την πληρώτρια τράπεζα της Ν. Υόρκης. 'Ότι η αγοράστρια ενάγουσα προέβη στις απαραίτητες ενέργειες για την είσπραξη του ποσού της επιταγής, αποστέλλοντας για το σκοπό αυτό την επιταγή στην πληρώτρια τράπεζα στη Ν.

Υόρκη. Όμως την 22.5.1995 η ενάγουσα αγοράστρια έλαβε μήνυμα (τέλεξ) της ανταποκρίτριας τράπεζας της, ότι η επιταγή δεν πληρώθηκε από την πληρώτρια τράπεζα, λόγω ελλείψεως διαθεσίμων κεφαλαίων, την ιδία δε ημέρα η ενάγουσα κάλεσε τον εναγόμενο πωλητή του συναλλάγματος να εκπληρώσει την από την μεταξύ τους σύμβαση αγοραπωλησίας συναλλάγματος υποχρέωση του (παράδοση του πωληθέντος συναλλάγματος) και αυτός αρνήθηκε να εκπληρώσει αυτή.

Ότι λόγω της αρνήσεως αυτής του εναγομένου πωλητή η ενάγουσα με την από 12.6.1995 αίτηση της ζήτησε τη συντηρητική κατάσχεση της περιουσίας του εναγομένου, προς εξασφάλιση της απαιτήσεως της, η οποία όμως αίτηση απορρίφθηκε λόγω αοριστίας. Ότι την 23.10.1996 με εξώδικη δήλωση της προς τον εναγόμενο πωλητή κάλεσε και πάλι αυτόν να παραλάβει την επιταγή και να εκπληρώσει την υποχρέωση του από τη σύμβαση, και δη να μεταβιβάσει στην αγοράστρια ενάγουσα το ποσό του συναλλάγματος των 25.000 δολαρίων ΗΠΑ, πλην όμως και πάλι ο εναγόμενος αρνήθηκε.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το εφετείο δέχτηκε περαιτέρω, ότι η ενάγουσα αγοράστρια α)προέβη στις απαραίτητες ενέργειες για την είσπραξη της επιταγής β) ενήργησε εγκαίρως και επιμελώς τον προσήκοντα έλεγχο για την ύπαρξη διαθεσίμων κεφαλαίων στην πληρώτρια τράπεζα γ) ειδοποίησε τον εναγόμενο τόσο την 22.5.1996 μετά την κατά τα άνω διαπίστωση της έλλειψης διαθεσίμων κεφαλαίων, όσο και με την από 13.6.1995 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, καθώς και με την από 23.10.1996 εξώδικη όχληση και δ)προέβαλε εγκαίρως την ένδικη απαίτηση κατ' αυτού, μόλις διαπίστωσε ότι η άνω επιταγή ήταν ακάλυπτη.

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το εφετείο απέρριψε την ένσταση του εναγομένου από το άρθρο 383 ΑΚ ως αβάσιμη καθώς και την έφεση και τους προσθέτους λόγους έφεσης, επικυρώνοντας την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το ισόποσο σε δραχμές του πωληθέντος συναλλάγματος των 25.000 δολαρίων ΗΠΑ.

Ειδικότερα απέρριψε ως αβάσιμο και τον πρώτο πρόσθετο λόγο έφεσης με τον οποίο ο εναγόμενος προέβαλε τον ισχυρισμό (ένσταση) περί απαραδέκτου της αγωγής, διότι η εναγομένη αγοράστρια πριν την άσκηση της αγωγής, με την από 23.10.1996 εξώδικη δήλωση της προς τον εναγόμενο, ασκώντας το παρεχόμενο σ' αυτή κατ' επιλογή της δικαίωμα, υπαναχώρησε από τη σύμβαση αγοραπωλησίας συναλλάγματος και ζήτησε την επιστροφή της καταβληθείσας παροχή της.

Έτσι που έκρινε το εφετείο απορρίπτοντας την άνω ένσταση του εναγομένου αναιρεσείοντος, μη εφαρμόζοντας την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 383 ΑΚ, ορθώς το νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε, με πλήρεις δε και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες απέρριψε την ένσταση αυτή του αναιρεσείοντος. Επομένως ο πρώτος και τρίτος λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους αποδίδονται στο εφετείο αντιστοίχως οι αιτιάσεις, ότι μη εφαρμόζοντας το εφετείο την εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 383 ΑΚ υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ παραβίαση και ότι στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης εξ αιτίας ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών, ως προς το κρίσιμο αυτό για την έκβαση της δίκης ζήτημα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

ΙΙ. Ως "πράγματα" κατά έννοια του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔ, τα οποία αν παρά το νόμο λήφθηκαν ή δεν λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας,ιδρύεται ο από τη διάταξη αυτή προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στη θεμελίωση αγωγής, ανταγωγής, ένστασης κλπ, όχι δε και τα επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση και αξιολόγηση γενικώς των αποδείξεων, Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν ιδρύεται αν ο ισχυρισμός λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο από το άρθρο 559 αριθμ.8 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων αποδίδει στο εφετείο την αιτίαση, ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τα συγκροτούντα την ένσταση του περί υπαναχωρήσεως της ενάγουσας πριν την άσκηση της αγωγής πραγματικά περιστατικά. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, το εφετείο έλαβε υπόψη τον περί υπαναχωρήσεως της ενάγουσας από τη σύμβαση ισχυρισμό του εναγομένου και απέρριψε αυτόν ως αβάσιμο.

III. Επειδή, κατά το άρθρο 261 Κ.Πολ.Δικ., κάθε διάδικος οφείλει να απαντά με σαφήνεια γενικά ή ειδικά για την αλήθεια ή όχι των πραγματικών ισχυρισμών των αντιδίκων του. Εφόσον δεν αμφισβητήθηκε η αλήθεια κάποιου πραγματικού ισχυρισμού απόκειται στο δικαστή να κρίνει, σε συνδυασμό με την τυχόν γενική άρνηση και το σύνολο των ισχυρισμών των διαδίκων, αν συνάγεται ομολογία η άρνηση.

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι προϋπόθεση συναγωγής της λεγομένης έμμεσης δικαστικής ομολογίας των διαδίκων σε σχέση με συγκεκριμένο πραγματικό ισχυρισμό του αντιδίκου του είναι να μην αμφισβητήθηκε ειδικώς από εκείνον ο πραγματικός αυτός ισχυρισμός. Αν συντρέχει η αρνητική αυτή προϋπόθεση, η οποία και μόνον ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο με επισκόπηση του δικογράφου των προτάσεων (αρθρ. 561 παρ.2 Κ.Πολ.Δικ.) το δικαστήριο της ουσίας δικαιούται να κρίνει, ανελέγκτως ως προς τούτο, αν από το σύνολο των ισχυρισμών και τη γενική άρνηση που προβάλλεται συνάγεται έμμεση ομολογία. (ΑΠ 1453/03, 885/02) Η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας περί του αν από συγκεκριμένο έγγραφο, που προσκομίσθηκε με επίκληση από τους διαδίκους συνάγεται εξώδικη ομολογία, που κατά το άρθρο 362 παρ. 2 ΚΠολΛ εκτιμάται ελεύθερα, ανάγεται σε πράγματα και ως εκ τούτου, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ δεν υπόκειται στον έλεγχο του Πάγου. (ΑΠ 1232/04) Στην προκείμενη περίπτωση με τον τέταρτο λόγο ο αναιρεσείων, κατ' επίκληση παραβίασης από το άρθρο 559 αρ. 11 και 12 ΚΠολΔ, αποδίδει στο εφετείο την αιτίαση , ότι απορρίπτοντας ως αβάσιμη την ένσταση αυτού περί υπαναχωρήσεως της ενάγουσας από τη σύμβαση αγοραπωλησίας συναλλάγματος, πριν την άσκηση της αγωγής, δεν έλαβε υπόψη του δικαστική ομολογία της ενάγουσας, που αυτός επικαλέστηκε με τις προτάσεις του στο εφετείο κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, και η οποία ομολογία προκύπτει από το δικόγραφο της αγωγής, και το δικόγραφο των από 1.3.2000 προτάσεων της εναγομένης ενώπιον του εφετείου, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης μετά την οποία εκδόθηκε η αναιρεθείσα υπ' αριθμ. 8121/2000 απόφαση του ιδίου εφετείου, καθώς και από την με χρονολογία 23.10.1996 εξώδικη δήλωση της ενάγουσας, προσέτι δε παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης, ως προς το σκέλος του, με το οποίο αποδίδεται στο εφετείο η πλημμέλεια, ότι δεν έλαβε υπόψη ομολογία της ενάγουσας περί υπαναχωρήσεως αυτής πριν την άσκηση της αγωγής, προκύπτουσα από την άνω εξώδικη δήλωση της ενάγουσας, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι η κρίση του δικαστηρίου περί ομολογίας ή όχι της ενάγουσας στην άνω εξώδικη δήλωση αυτής δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

Από την επισκόπηση του από 16.3.2006 δικογράφου των προτάσεων της ενάγουσας ενώπιον του εφετείου, κατά τη συζήτηση της έφεσης, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει, ότι η ενάγουσα και τότε εφεσίβλητη ειδικώς αρνήθηκε ότι είχε υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, ισχυριζόμενη ότι με την αγωγή της και την άνω εξώδικη δήλωση της ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να εκπληρώσει την συμβατική του υποχρέωση να της μεταβιβάσει το ποσό του συναλλάγματος που αυτή επώλησε και παράδωσε σ' αυτόν με τη δραχμοποίηση της οπισθογραφηθείσας υπέρ αυτής από τον εναγόμενο επιταγής.

Επομένως ο ίδιος αυτός (4ος) λόγος, κατά το σκέλος του, ότι το εφετείο δεν έλαβε υπόψη ομολογία της ενάγουσας , προκύπτουσα από την αγωγή της, ότι αυτή υπαναχώρησε από τη σύμβαση είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο ίδιος δε λόγος, ως προς την αιτίαση ότι το εφετείο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη της ομολογίας της ενάγουσας, είναι απορριπτέος ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως ερειδόμενος, αφού το εφετείο δεν δέχτηκε ότι συνάγεται ομολογία της ενάγουσας, των θεμελιούντων την ένσταση του εναγομένου περί υπαναχωρήσεως της ενάγουσας πραγματικών περιστατικών.

IV. Από τις διατάξεις των άρθρων 226 παρ.2,270, 341 ΚΠολΔ, όπως ίσχυαν πριν την τροποποίηση τους τα δύο πρώτα και την κατάργηση του τρίτου με το ν.2915/2001 σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρων 336 παρ. 3, 339 και 395 ΚΠολΔ, που εφαρμόζονται στην προκειμένη περίπτωση, ως εκ του χρόνου της πρώτης συζήτησης της αγωγής προκύπτει ότι, όταν για το αποδεικτέο θέμα το δικαστήριο επέτρεψε μάρτυρες, μπορεί, ως προς αυτό, να λάβει υπόψη του για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και έγγραφα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, μη ιδρυομένου του από το άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης (ΑΠ 156/2000) Στην προκειμένη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο αποδίδεται στο εφετείο η αιτίαση από το το άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ, διότι αυτό παρά το νόμο έλαβε υπόψη φωτοτυπίες της υπ' αριθμ. ..... τραπεζικής επιταγής και της υπ' αριθμ. 19312/1995 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων που επικαλέστηκε και προσκόμισε η ενάγουσα. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, διότι τα έγγραφα αυτά ελήφθησαν υπόψη για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, προς απόδειξη και ανταπόδειξη των ισχυρισμών των διαδίκων, προς απόδειξη των οποίων διατάχθηκε απόδειξη και με μάρτυρες, με την υπ' αριθμ. 5.005/2003 παρεμπίπτουσα απόφαση του Eφετείου.

V. Η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ, που ορίζει ότι ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε ενοχή, ασχέτως αν αυτή απορρέει από σύμβαση ετεροβαρή ή αμφοτεροβαρή ή από άλλη δικαιοπραξία ή αν πηγάζει ευθέως από το νόμο, εκτός αν προβλέπεται άλλη ανάλογη ειδική προστασία ή αν συντρέχουν οι ειδικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 388 ΑΚ.

Η αρχή που θεσμοθετήθηκε με τη διάταξη αυτή λειτουργεί τόσο ως συμπληρωματική των δικαιοπρακτικών βουλήσεων ρήτρα, όσον και ως διορθωτική αυτών. Παρέχει στο δικαστή τη δυνατότητα, όταν λόγω συνδρομής ειδικών συνθηκών η εμμονή στην εκπλήρωση της παροχής είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και την εντιμότητα που επιβάλλονται στις συναλλαγές, να την επεκτείνει ή να την περιορίζει, με βάση αντικειμενικά κριτήρια, κατά τις αντιλήψεις που επικρατούν στις συναλλαγές, στο επίπεδο εκείνο το οποίο ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής πίστης παρά την ανάγκη κατοχύρωσης της ασφάλειας των συναλλαγών, η οποία λαμβάνεται πάντοτε υπόψη και συνεκτιμάται. (Ολ.ΑΠ 9/1997, ΑΠ 1487/05)Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το εάν οι από την ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων πράξεις ή παραλείψεις των μερών είναι ή όχι αντίθετες προς την καλή πίστη λαμβανομένων υπόψη και των συναλλακτικών ηθών, ελέγχεται αναιρετικά με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ ως παραβίαση ουσιαστικού νόμου, ιδίως για εσφαλμένη ή μη υπαγωγή, καθώς και με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ιδίου κώδικα για εκ πλαγίου παραβίαση, για ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, που καθιστούν αδύνατο τον αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1064/1972) Στην προκειμένη περίπτωση ο ήδη αναιρεσείων και εναγόμενος, προς απόκρουση της αγωγής της ήδη αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτή ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει το ποσό του πωληθέντος σ' αυτή συναλλάγματος 25.000 δολαρίων ΗΠΑ, προέβαλε τον ισχυρισμό ότι η αγωγική αυτή αξίωση της ενάγουσας για καταβολή της παροχής του, αντίκειται στην καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη και των συναλλακτικών ηθών, διότι μολονότι αυτός μεταβίβασε δι' οπισθογραφήσεως στην αγοράστρια του συναλλάγματος ενάγουσα τραπεζική εταιρία την παραπάνω ισόποση επιταγή και αυτή κατέβαλε το τίμημα της πώλησης, με σχετική πίστωση του λογαριασμού του, η αγοράστρια του συναλλάγματος τράπεζα παρέλειψε να ενεργήσει εγκαίρως σχετικό έλεγχο, προς διαπίστωση του αν ο εκδότης της επιταγής είχε διαθέσιμα κεφάλαια προς πληρωμή αυτής και να ειδοποιήσει σχετικώς τον εναγόμενο για την τυχόν έλλειψη κεφαλαίων προς πληρωμή, επιστρέφοντας σ' αυτόν και την επιταγή, προκειμένου ο τελευταίος να δυνηθεί, μέσα στην προθεσμία παραγραφής της εκ της επιταγής αξίωσης του, να στραφεί κατά των εξ αυτής υπόχρεων,(εκδότη και προηγούμενο οπισθογράφο), προέβη δε η ενάγουσα σε σχετικό έλεγχο και ειδοποίηση του εναγομένου μετά την παρέλευση ενός και ημίσεως έτους από την κατάρτιση της μεταξύ τους σύμβασης πώλησης, με αποτέλεσμα ο εναγόμενος να μη δύναται, λόγω συμπληρώσεως του χρόνου της παραγραφής να στραφεί κατά του εκδότη της επιταγής.

Τον ισχυρισμό αυτό (ένσταση) του εναγομένου, το εφετείο απέρριψε ως αβάσιμο κατ' ουσίαν, με τις εξής παραδοχές: Ότι ο ενάγων, νόμιμος εξ οπισθογραφήσεως κομιστής της υπ' αριθμ. ...... τραπεζικής επιταγής, ποσού 25.000 δολαρίων ΗΠΑ, εκδόσεως της εδρεύουσας στη Ν.Υόρκη των ΗΠΑ εταιρίας με την επωνυμία "......." πληρωτέα στην τράπεζα CΙΤΙΒΑΝΑΝΚ της Ν.

Υόρκης μεταβίβασε δ' οπισθογραφήσεως και παρέδωσε στην ενάγουσα την 5.5.1995 την επιταγή αυτή, προς δραχμοποίηση, καταρτισθείσης μεταξύ της ενάγουσας και του εναγομένου συμβάσεως πωλήσεως συναλλάγματος με πωλητή τον εναγόμενο και αγοραστή την ενάγουσα. "Οτι η ενάγουσα, όπως από την μεταξύ των διαδίκων σύμβαση είχε υποχρέωση, προέβη δια των αρμοδίων υπαλλήλων της Διεύθυνσης Λογιστικού, στη νόμιμη διαδικασία ελέγχου για την ύπαρξη διαθεσίμων κεφαλαίων στο λογαριασμό του εκδότη της επιταγής στην πληρώτρια τράπεζα, αποστέλλοντας την επιταγή στην πληρώτρια τράπεζα και ανέμενε την έλευση της σχετικής πίστωσης από την τελευταία.

Ότι την 15.5.1995, η ενάγουσα, προς εξυπηρέτηση του εναγομένου πωλητή, ο οποίος τόσο αυτός όσο και ο πατέρας του διατηρούσαν λογαριασμούς καταθέσεων στην ενάγουσα και είχαν συχνές δοσοληψίες , εξ αιτίας των οποίων είχε δημιουργηθεί αμοιβαία σχέση εμπιστοσύνης και ελαστικότητα στην τήρηση των τύπων και διαδικασιών στις μεταξύ τους συναλλαγές, πίστωσε το λογαριασμό του εναγομένου με το ισόποσο σε δραχμές ποσό της επιταγής, εκδοθείσας της υπ' αριθμ. ......

βεβαίωσης αγοράς συναλλάγματος. Ότι την 22.5.1996 η ενάγουσα έλαβε μήνυμα (τέλεξ) από την ανταποκρίτρια τράπεζα της, ότι η επιταγή δεν πληρώθηκε λόγω ελλείψεως διαθεσίμων προς πληρωμή κεφαλαίων, την ίδια δε ημέρα κάλεσε τον εναγόμενο πωλητή να εκπληρώσει την υποχρέωση του από τη σύμβαση αγοραπωλησίας συναλλάγματος και ο εναγόμενος αρνήθηκε να εκπληρώσει την υποχρέωση του αυτή Ότι την 13.6.1995, εν όψει της αρνήσεως του εναγομένου, η ενάγουσα άσκησε κατ' αυτού αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, για συντηρητική κατάσχεση της κινητής και ακίνητης περιουσίας του εναγομένου, η οποία συζητήθηκε την 11.7.1995 και απορρίφθηκε ως αόριστη.

Ότι την 23.10.1996 η ενάγουσα επέδωσε στον εναγόμενο εξώδικη δήλωση με την οποία ξανά κάλεσε αυτόν να παραλάβει την επιταγή και να εκπληρώσει τη συμβατική το υποχρέωση, πλην όμως ο εναγόμενος αρνήθηκε. Έτσι που έκρινε το εφετείο απαρρίπτοντας ως αβάσιμη την από το άρθρο 288 ΑΚ ένσταση του εναγομένου, στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, εξ αιτίας ανεπαρκών και ασαφών αιτιολογιών, ως προς τη συνδρομή ή μη στην προκειμένη περίπτωση των νομίμων όρων και προϋποθέσεων που επιβάλλει ή αποκλείει την εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 288 ΑΚ, για το ουσιώδες στην έκβαση της δίκης ζήτημα, του εάν δηλαδή η αγωγική αξίωση της ενάγουσας προς καταβολή του πωληθέντος σ' αυτή ποσού συναλλάγματος, λαμβανομένων υπόψη των πράξεων και παραλήψεων της ενάγουσας ως προς τη συμβατική της υποχρέωση να επιδιώξει την πληρωμή της επιταγής από την πληρώτρια αλλοδαπή τράπεζα, και των εξ αυτών συνεπειών για τα συμφέροντα του εναγομένου, αντίκειται στην καλή πίστη λαμβανομένων υπόψη και των συναλλακτικών ηθών.

υποπίπτοντας έτσι στην από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια. Ειδικότερα α) ενώ το εφετείο δέχεται ότι η ενάγουσα με την μεταξύ των διαδίκων σύμβαση ανέλαβε την υποχρέωση να εισπράξει την επιταγή από την πληρώτρια τράπεζα, εμφανίζοντας αυτή προς πληρωμή εντός της προς πληρωμή αυτής προθυμίας, δεν καθορίζει μεσαφήνεια πότε η επιταγή αυτή εμφανίστηκε προς πληρωμή στην πληρώτρια τράπεζα από την ενάγουσα β) μολονότι δέχεται ότι αμέσως μετά την παράδοση της επιταγής στην ενάγουσα από τον εναγόμενο την 5.5.1995 οι αρμόδιοι υπάλληλοι της τράπεζας προέβησαν στις νόμιμες διαδικασίες προς πληρωμή της επιταγής, δεν καθορίζεται με σαφήνεια, πότε η επιταγή απεστάλη στην ανταποκρίτρια της ενάγουσας τράπεζα και σε ποίες νόμιμες διαδικασίες προέβησαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι της ενάγουσας προς είσπραξη της επιταγής , γ)μολονότι δέχεται ότι η πίστωση στο λογαριασμό του εναγομένου με το ισόποσο σε δραχμές ποσό του πωληθέντος συναλλάγματος έγινε την 15.5.1995 και ότι η ενάγουσα έλαβε σχετική ειδοποίηση από την ανταποκρίτρια της περί μη υπάρξεως διαθεσίμων προς πληρωμή της επιταγής, την 22.5.1996, μετά την παρέλευση δηλαδή έτους και πλέον από την καταβολή του τιμήματος και ειδοποίησε σχετικώς τον ενάγοντα την 23.10.1996, δηλαδή σε χρόνο που οι αξιώσεις του εναγομένου από την επιταγή είχαν υποκύψει σε παραγραφή, αντιφατικώς δέχεται ότι η ενάγουσα εκάλεσε τον εναγόμενο να καταβάλλει το ποσό του πωληθέντος συναλλάγματος την 13.6.1995, ασκώντας κατ' αυτού και αίτηση συντηρητικής κατάσχεσης της περιουσίας του, δηλαδή σε χρόνο που δεν είχε ακόμη διαπιστωθεί η μη διάθεση κεφαλαίων προς πληρωμή του ποσού της επιταγής Επομένως πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του εφετείου, για παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ως προς το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ζήτημα της συνδρομής ή μη των νομίμων όρων και προϋποθέσεων εφαρμογής της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ, κατά παραδοχή ως βάσιμου κατ' ουσίαν του προταθέντος από την εισηγητήαπό το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης.

Ακολούθως πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ'αριθμ. 3.977/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές . Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, από ευρώ 2000.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11-12-2007.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 1-4-2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ