Supreme Court dismisses appeal in co-ownership dispute, upholding lower court's rejection of claim based on good faith and acquiescence.

Απόφαση 649 / 2014 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 649/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημητρούλα Υφαντή, Ιωάννα Πετροπούλου, Γεώργιο Σακκά και Ειρήνη Καλού, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Φεβρουαρίου 2014, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Ι. Γ. Χ., 2 Ε. συζ. Ι. Χ. το γένος Θ. Λ. και 3 Γ. Χ. του Ι., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ιωάννη Κωστόπουλο και κατέθεσαν προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Μ. συζ. Γ. Μ., 2 Λ. Τ. του Λ., 3 Χ. συζ. Λ. Τ., 4 Σ. θυγ. Λ. Τ. και 5 Λ. Τ. του Λ., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Κωστόπουλο και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-3-2008 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 875/2010 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5550/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 26-1-2012 αίτησή τους.

Εκδόθηκε η 1337/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου, που κήρυξε την συζήτηση της υπόθεσης απαράδεκτη. Την επανέφεραν για εκ νέου συζήτηση οι αναιρεσίβλητοι με την από 4-11-2013 κλήση τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ειρήνη Καλού, ανέγνωσε την από 1-10-2012 έκθεση του κωλυομένου να συμμετάσχει στην σύνθεση Αρεοπαγίτη Παναγιώτη Ρουμπή, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη όλων των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 5550/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε κατ' ουσίαν η από 10-2-2011 (αρ. κατ. 929/2011) έφεση των ήδη αναιρεσειόντων και η ασκηθείσα με τις προτάσεις τους αντέφεση των ήδη αναιρεσιβλήτων κατά της υπ' αριθ. 875/2010 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που είχε απορρίψει κατ' ουσίαν την από 14-3-2008 αγωγή των αναιρεσειόντων, με την οποία οι τελευταίοι ως συνιδιοκτήτες χωριστών οριζοντίων ιδιοκτησιών οικοδομής, που έχει υπαχθεί στις διατάξεις του Ν 3741/1929, ζήτησαν να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι - αναιρεσίβλητοι, ως συνιδιοκτήτες χωριστών οριζοντίων ιδιοκτησιών της ίδιας οικοδομής, στην επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, λόγω αποκλεισμού τους από τους τελευταίους από τη χρήση κοινόχρηστων μερών της οικοδομής με την αυθαίρετη επέμβασή τους σ' αυτά.

Από το συνδυασμό των αρθ. 1002, 1117 ΑΚ. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 13, 14 του Ν. 3741/1929, που διατηρήθηκε σε ισχύ μετά την εισαγωγή του ΑΚ (άρθρ. 54 Εισ.Ν ΑΚ) προκύπτει ότι επί οριζοντίου ιδιοκτησίας δημιουργείται, κατά κύριο λόγο, χωριστή κυριότητα επί ορόφου οικοδομής ή διαμερίσματος και παρεπομένη, αναγκαστική συγκυριότητα, αποκτώμενη αυτοδικαίως κατ' ανάλογη μερίδα επί των μερών του όλου ακινήτου, των χρησιμευόντων σε κοινή χρήση των οροφοκτητών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται, κατά την ενδεικτική απαρίθμηση του νόμου, το έδαφος, οι αυλές η στέγη (δώμα) κ.α.

Ο προσδιορισμός των προς κοινή χρήση μερών, συνεπαγομένων αυτοδίκαια συγκυριότητα, ως και τα επί αυτών δικαιώματα των ιδιοκτητών γίνεται είτε με συστατική πράξη της οριζοντίου ιδιοκτησίας είτε και με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ αυτών και σε περίπτωση σιωπής τούτων, ρυθμίζεται από τις παρατεθείσες διατάξεις του ΑΚ και του Ν. 3741/29, μεταξύ των οποίων και το αρθ. 5 εδ.

α του Ν 3741/1929, με το οποίο ορίζεται ότι έκαστος των συνιδιοκτητών δικαιούται να κάνει απόλυτη χρήση των κοινών πραγμάτων και να προβαίνει στην επισκευή και ανανέωση αυτών, υπό τον όρο να μη βλάπτει τα δικαιώματα των λοιπών συνιδιοκτητών, ούτε να μεταβάλει τον συνήθη προορισμό αυτών. Επίσης, από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων, προκύπτει, ότι οι συνιδιοκτήτες μπορούν με συμβολαιογραφικώς καταρτιζόμενη σύμβαση, που υπόκειται σε μεταγραφή, να ρυθμίσουν τη χρήση κοινόκτητου και κοινόχρηστου στου πράγματος, όπως επιθυμούν, στο πλαίσιο δε αυτής της ρύθμισης δεν αποκλείεται η επιφύλαξη της χρήσεως κοινοχρήστου χώρου αποκλειστικώς υπέρ κάποιου ή κάποιων από αυτούς, με την έννοια ότι οι λοιποί συνιδιοκτήτες θα αποκλείονται της σύγχρησης του κατ' αρχήν προορισθέντος ως κοινοχρήστου χώρου (αρθρ.7 παρ.2 Ν. 3741/1929 και ΑΠ 131/2010, ΑΠ 374/2003, ΑΠ 1305/2002).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ. ΑΠ 27 και 29/1998). Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, δηλαδή αν από τις παραδοχές της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση, για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων των διατάξεως που εφαρμόστηκε, ή περί μη συνδρομής τούτων, η οποία (μη συνδρομή) αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες, σχετικά με το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (Ολ.

ΑΠ 1/1999). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης κατά το πρώτο σκέλος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τους αριθμούς αριθμ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο με το να δεχτεί δημιουργία δικαιώματος αποκλειστικής χρήσεως των αναιρεσιβλήτων επί του κοινόκτητου χώρου της ταράτσας που βρίσκεται έμπροσθεν των διαμερισμάτων τους, χωρίς να εκθέτει με ποιό τρόπο δημιουργήθηκε τέτοιο δικαίωμα και επί πλέον παρά το ότι δέχτηκε ότι οι τελευταίοι δεν έχουν δικαίωμα αποκλειστικής κυριότητας σ' αυτόν, και ακολούθως να κρίνει ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την αγωγή τους, ως προς τα αντίστοιχα αιτήματά της, που είχαν ως αντικείμενο την αναγνώριση της κοινοχρησίας του δώματος-ταράτσας και την εξασφάλιση της πρόσβασής τους σ' αυτό με την κατασκευή εξωτερικών κλιμάκων, παραβίασε τόσο ευθέως όσο και εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 5, 7 και 13 του ν. 3741/1929 οι οποίες ορίζουν τον αποκλειστικό τρόπο με τον οποίο μπορούν να συσταθούν τέτοια δικαιώματα.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο, σε σχέση με το ενδιαφέρον στην προκειμένη περίπτωση ζήτημα, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη ως προς την εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων κρίση του (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ), τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: << Με το υπ' αριθμ. .../31-1-1984 συμβόλαιο σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας-κανονισμού πολυκατοικίας του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Αναστασάκη, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, η Β.

Μ. υπήγαγε στο καθεστώς της οριζόντιας ιδιοκτησίας μία πολυώροφη οικοδομή, η οποία ανεγέρθηκε κατά τα έτη 1973-1974, με δικές της αποκλειστικές δαπάνες, δυνάμει της υπ' αριθμόν 31422/1972 οικοδομικής άδειας του Πολεοδομικού Γραφείου Αθηνών, όπως αναθεωρήθηκε με την υπ' αριθμόν 33943/1972 οικοδομική άδεια, επί οικοπέδου της αποκλειστικής κυριότητας της, επί της οδού ...

αρ. … (πρώην αρ. …), στη …, εμβαδού 1.556 τμ. Έτσι, συστάθηκαν οι ακόλουθες οριζόντιες ιδιοκτησίες: 1) η υπό στοιχείο Κ3 κατοικία, συνολικού εμβαδού 381,64 τμ, με αναλογούν ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου εκ 308/1000, η οποία περιλαμβάνει ισόγειο, σκεπαστή είσοδο εμβαδού 31 τμ, βεράντα, λεβητοστάσιο και πρώτο όροφο, στην οποία (κατοικία) αντιστοιχεί δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης κήπου εμβαδού 42 τμ και σκεπαστού διαδρόμου εμβαδού 80,90 τμ, της οποίας το ισόγειο φέρεται να συνορεύει δυτικά με ταράτσα ιδιοκτησίας Κ4, 2) η υπό στοιχείο Κ2 κατοικία, συνολικού εμβαδού 220,05 τμ, με αναλογούν ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου εκ 182/1000, η οποία περιλαμβάνει ισόγειο, πρώτο όροφο και δεύτερο όροφο δύο βεράντες και ταράτσα, στην οποία (κατοικία) αντιστοιχεί δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης κήπου εμβαδού 184,95 τμ, της οποίας ο 2ος όροφος φέρεται να συνορεύει νότια με ταράτσα και ακάλυπτο χώρο, 3) η υπό στοιχείο Κ1 κατοικία, συνολικού εμβαδού 242,63 τμ, με αναλογούν ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου εκ 200/1000, η οποία περιλαμβάνει ισόγειο, πρώτο όροφο και δεύτερο όροφο, τρεις βεράντες και ταράτσα, στην οποία (κατοικία) αντιστοιχεί, δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης κήπου εμβαδού 169,80 τμ και της οποίας ο 2ος όροφος φέρεται να συνορεύει νότια με ταράτσα και 4) η υπό στοιχείο Κ4 ισόγεια κατοικία, συνολικού εμβαδού 208 τμ, με αναλογούν ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου εκ 290/1000, στην οποία αντιστοιχεί δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης κήπου εμβαδού 470τ.μ και κολυμβητικής δεξαμενής (πισίνας) εμβαδού 100 τμ.

Επίσης με την ανωτέρω πράξη ορίσθηκε ότι στο δικαίωμα υψούν αναλογεί ποσοστό συγκυριότητας επί του οικοπέδου εξ 20/1000. Στον κανονισμό της οικοδομής και δη στο άρθρο 2 απαριθμούνται ενδεικτικά ως κοινόχρηστοι και κοινόκτητοι χώροι, "ο καπνοσυλλέκτης, οι εξώθυρες των αυτοτελών ιδιοκτησιών, οι εσωτερικοί φωταγωγοί, καθώς και οι προς τις γειτονικές ιδιοκτησίες προσβλέποντες, ως και πας χώρος μη κατά τα ανωτέρω περιγραφόμενος ως αυτοτελής ιδιοκτησία", διευκρινίζεται δε ότι: "Γενικώς εν τη ανωτέρω έννοια θεωρούνται άπαντες οι χώροι, τα πράγματα και εγκαταστάσεις, οίτινες είτε εκ του νόμου, είτε κατ' έθιμον, θεωρούνται ως κοινά και εν γένει εκείνα των οποίων η χρήσις ανήκει εις πλείονας της μιας αυτοτελείς ιδιοκτησίας, ως και παν ότι έχει άμεσον σχέσιν ή έμμεσον τοιαύτην με την ασφάλειαν, στερεότητα, αντοχή και ικανότητα της οικοδομής και την όλην αρμονίαν και εμφάνισιν αυτής".

Στο άρθρο 3 παρ. VI του κανονισμού αναφέρεται ότι επιτρέπεται επί του δώματος της οικοδομής μόνον η τοποθέτηση κεντρικής κεραίας τηλεοράσεως και ραδιοφώνου. Περαιτέρω με το υπ' αριθμόν .../1 1-9-1986 πωλητήριο συμβόλαιο του ιδίου ως άνω συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Β. Μ. μεταβίβασε στην πρώτη εναγομένη Μ.

Μ. την κυριότητα της ως άνω υπό στοιχείο Κ2 κατοικίας, στην περιγραφή της οποίας στην παραπάνω σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας, καθώς και στο πωλητήριο αναφέρεται ότι στους χώρους του δευτέρου ορόφου περιλαμβάνονται δυο βεράντες και μια ταράτσα και συνορεύει νότια με ταράτσα. Με την υπ' αριθμόν .../19-1-1987 πράξη τροποποίησης σχέσεων συνιδιοκτητών πολυκατοικίας της συμβολαιογράφου Αθηνών Χ.

Τ., που μεταγράφηκε νόμιμα, οι μέχρι τότε συγκυρίες της οικοδομής Β. Μ. και Μ. Μ. (1η εναγομένη) τροποποίησαν τον κανονισμό αναφορικά, μεταξύ άλλων, και ως προς την είσοδο της κατοικίας υπό στοιχείο Κ4 από την οδό ..., ώστε να γίνεται από ιδιόκτητο διάδρομο πλακόστρωτο πλάτους 2 μέτρων. Ακολούθως, με το υπ' αριθμόν .../20-1-1987 πωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Ασπασίας Δοξιάδη-Ζαριφοπούλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Β.

Μ. μεταβίβασε κατ' ισομοιρία στους δεύτερο και τρίτη εναγομένους την κυριότητά της ως άνω περιγραφόμενης υπό στοιχείο Κ1 κατοικίας, στην περιγραφή της οποίας στην παραπάνω σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας, καθώς, και στο πωλητήριο συμβόλαιο αναφέρεται ότι στους χώρους του πρώτου ορόφου περιλαμβάνονται τρεις βεράντες και ταράτσα και ότι συνορεύει νότια με ταράτσα.

Με την υπ' αριθμόν .../1 8-7-1988 πράξη τροποποίησης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Αναστασάκη, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Β. Μ., ενεργώντας για τον εαυτό της ατομικά και ως πληρεξούσια και αντιπρόσωπος των μέχρι τότε συγκυριών της οικοδομής Μ. Μ. (1ης εναγομένης), Λ. Τ. (2ου εναγόμενου) και Χ.

Τ. (3ης εναγομένης), τροποποίησε τον κανονισμό αναφορικά με την περιγραφή της υπό στοιχείο Κ3 κατοικίας ως προς α) την είσοδο της και δη ότι πρόκειται για σκεπαστή είσοδο εμβαδού 56 τμ, αντί 31 τμ, β) το εμβαδόν της, το οποίο είναι 325,61 τμ πλέον της σκεπαστής εισόδου εκ 56 τμ. και γ) το ότι έχει δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης ανεξάρτητου ασκέπαστου διαδρόμου εισόδου επί της οδού ...

εμβαδού 99 τμ. Εξάλλου, με το υπ' αριθμόν .../27-7-1988 πωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Αναστασάκη, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Β. Μ. μεταβίβασε κατ' ισομοιρία στους πρώτο και δεύτερη ενάγοντες την κυριότητα της ως άνω υπό στοιχείο Κ3 κατοικίας, η οποία περιγράφεται όπως στην αρχική συστατική της οροφοκτησίας πράξη, με τη διαφορά ότι η σκεπαστή είσοδος έχει εμβαδόν, αντί 31 τμ, 56 τμ., σύμφωνα με την παραπάνω από 1988 τροποποίηση της σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Στη συνέχεια, με το υπ' αριθμόν .../3-5-1989 πωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Αγγελικής Αναστασάκη-Σισκοπούλου, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Β. Μ. μεταβίβασε στην λιβεριανή ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "OCEANWAYS CORP" την κυριότητα της ως άνω υπό στοιχείο Κ4 κατοικίας και με το υπ' αριθμόν .../30-12-1991 πωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Αναστασάκη, που μεταγράφηκε νόμιμα, η Β.

Μ. μεταβίβασε στην παραπάνω λιβεριανή ανώνυμη εταιρία κατά κυριότητα το δικαίωμα υψούν της ανωτέρω οικοδομής. Ακολούθως, με το υπ'αριθμόν .../20-3-1997 συμβόλαιο γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Αθηνών Ασπασίας Ζαριφοπούλου- Δοξιάδη, που μεταγράφηκε νόμιμα, οι 20ς και 3η εναγόμενοι (Λ. και Χ. Τ.) μεταβίβασαν κατ' ισομοιρία στους 4η και 5° εναγόμενους (Σ.

και Λ. Τ.) την ψιλή κυριότητα της ως άνω υπό στοιχείο Κ1 κατοικίας, παρακρατώντας εφόρου ζωής την επικαρπία αυτής. Στο συμβόλαιο αυτό διευκρινίζεται ότι ο πρώτος όροφος αυτής περιλαμβάνει ιδιόχρηστο δώμα προς τη νότια πλευρά του ακινήτου επιφανείας 97,42 τμ. Τέλος, με το υπ' αριθμόν .../28-11-2003 πωλητήριο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Ελένης Δρόσου-Κατσουράκη, που μεταγράφηκε νόμιμα, η ανωτέρω λιβεριανή ανώνυμη εταιρία μεταβίβασε στον 3° ενάγοντα την κυριότητα της υπό στοιχείο Κ4 κατοικίας, καθώς και το δικαίωμα υψούν.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι λόγω της κλίσης του εδάφους του οικοπέδου και της συνεπεία αυτής κλιμακωτής διάταξης των κατοικιών, το επίπεδο, του δαπέδου των υπογείων (ή ισογείων κατά την συστατική πράξη της οροφοκτησίας) των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών των εναγομένων συμπίπτει με το επίπεδο του ισογείου της υπό στοιχείο Κ3 κατοικίας των 1ου και 2ης των εναγόντων.

Επίσης, το επίπεδο του δαπέδου των υπνοδωματίων των υπό στοιχείο Κ1 και Κ2 κατοικιών, που βρίσκονται στον πρώτο όροφο, κατά την συστατική πράξη της οροφοκτησίας, συμπίπτει με την οροφή των υπνοδωματίων της υπό στοιχείο Κ3 κατοικίας. Έτσι, τα υπνοδωμάτια των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών βρίσκονται σε εσοχή και η προέκταση του δαπέδου τους αποτελεί δώμα της Κ3 κατοικίας των δυο πρώτων εναγόντων και λειτουργεί ως φυσικός εξώστης της κατοικίας των πρώτων.

Η αποκλειστική πρόσβαση στον επίδικο αυτό χώρο, που άλλοτε, κατά τα παραπάνω εκτιθέμενα, ονομάζεται ταράτσα και άλλοτε ιδιόχρηστο δώμα προς τη νότια πλευρά, γίνεται από τις μπαλκονόπορτες των υπνοδωματίων των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών των εναγομένων... Απ' όλα τα εκτιθέμενα παραπάνω προκύπτει ότι το επίδικο δώμα (ταράτσα), το οποίο βρίσκεται στο νότιο μέρος της οικοδομής, έμπροσθεν των υπνοδωματίων του πρώτου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, που χωρίζεται σε δύο τμήματα με διαχωριστικό τοιχίο, σύμφωνα με όσα εκτέθησαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, είναι κοινόκτητο, αφού από τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη δεν αποδείχθηκε ότι υπήρξε συμφωνία, ώστε αυτό να αποτελέσει τμήμα των αυτοτελών οριζοντίων ιδιοκτησιών των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών των εναγομένων και να ανήκει στην ιδιοκτησία τους.

Το ότι στον μεν κανονισμό δεν αναφέρεται ρητά ως κοινόκτητος χώρος, στην δε περιγραφή των ανωτέρω κατοικιών αναφέρεται ότι ο δεύτερος όροφος αποτελείται, πλην των άλλων και από ταράτσα, δεν προκύπτει ότι γεννάται δικαίωμα αποκλειστικής κυριότητας των εναγομένων και των διαδόχων τους επί του χώρου αυτού.

Από τα ίδια στοιχεία, όμως, προκύπτει ότι ιδρύθηκε δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης του χώρου αυτού από τους εκάστοτε ιδιοκτήτες των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, καθόσον δεν είναι νοητή η κοινή χρήση από όλους τους συνιδιοκτήτες της οικοδομής ενός χώρου, που αποτελεί νοητή επέκταση του δαπέδου των υπνοδωματίων συγκεκριμένων αυτοτελών οριζοντίων ιδιοκτησιών και επέχει θέση βεράντας.

Τούτο επιβεβαιώνεται από την πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, όπως προαναφέρθηκε, αλλά και από το υπ αριθμόν .../20-3- 1997 συμβόλαιο γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Αθηνών Ασπασίας Ζαριφοπούλου-Δοξιάδη, με το οποίο οι 20ς και 3η εναγόμενοι μεταβίβασαν στους 4η και 5° εναγόμενους την ψιλή κυριότητα της ως άνω υπό στοιχείο Κ1 κατοικίας, στο οποίο γίνεται ρητή αναφορά σε "ιδιόχρηστο δώμα προς τη νότια πλευρά του ακινήτου επιφανείας 97,42 τμ" και όχι σε ιδιόκτητο δώμα, όπως αβάσιμα υποστηρίζουν οι εναγόμενοι με τον σχετικό ισχυρισμό, που επαναφέρουν με το λόγο αντέφεσης ...>>.

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Εφετείο έκρινε ότι η προβληθείσα από τους αναιρεσίβλητους ένσταση περί αποκλειστικής κυριότητας, άλλως, περί αποκλειστικής χρήσεως του ευρισκόμενου στο νότιο μέρος της οικοδομής, έμπροσθεν των υπνοδωματίων του πρώτου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών των αναιρεσιβλήτων δώματος -ταράτσας είναι ουσιαστικά αβάσιμη ως προς την κύρια βάση της, ουσιαστικά δε βάσιμη ,ως προς την επικουρική βάση της, και κατόπιν τούτου, απέρριψε, τόσο την αντέφεση των αναιρεσιβλήτων, με την οποία επανέφεραν, την απορριφθείσα, επίσης, και από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, κατά την κύρια βάση της, ως άνω ένσταση, όσο και το σχετικό λόγο εφέσεως των αναιρεσειόντων, με τον οποίο παραπονούντο για την παραδοχή από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της ως άνω ένστασης κατά την επικουρική βάση της και τη συνεπεία της παραδοχής αυτής απόρριψη της αγωγής τους από το ίδιο δικαστήριο, ως προς τα σχετικά με τη χρήση του εν λόγω δώματος αιτήματά της.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, δηλ. ότι το ως άνω δώμα (ταράτσα), είναι κοινόκτητο, πλην όμως ανήκει στην αποκλειστική χρήση των συνιδιοκτητών μόνο των υπό στοιχ. Κ1 και Κ2 οριζοντίων ιδιοκτησιών της οικοδομής, και συγκεκριμένα των αναιρεσιβλήτων, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, ενώ, ακόμη, περιέλαβε στην απόφασή του σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες επί του ζητήματος της δημιουργίας δικαιώματος αποκλειστικής χρήσεως των εναγομένων στο χώρο της ταράτσας, αφού , σαφώς προκύπτει από τις ως άνω παραδοχές του ότι έγινε δεκτό απ' αυτό ότι με τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, και δη με το νομίμως μεταγραφέν υπ' αριθμ. .../31-1-1984 συμβόλαιο σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας -κανονισμού πολυκατοικίας του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Αναστασάκη, στην οποία ορίζεται ότι οι συσταθείσες με αυτό, υπ' αριθμ.

Κ1 και Κ2 περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, και ταράτσα, ιδρύθηκε δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης στο το επίδικο δώμα (ταράτσα), το οποίο βρίσκεται στο νότιο μέρος της οικοδομής, έμπροσθεν των υπνοδωματίων του πρώτου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, που χωρίζεται σε δύο τμήματα με διαχωριστικό τοιχίο, από τους εκάστοτε ιδιοκτήτες των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, δεν υπάρχει δε αντίφαση μεταξύ της παραδοχής του Εφετείου ότι οι εναγόμενοι δεν έχουν δικαίωμα αποκλειστικής κυριότητας του χώρου της ταράτσας που βρίσκεται έμπροσθεν των διαμερισμάτων τους που είναι κοινόκτητη και της παραδοχής του περί δημιουργίας δικαιώματος αποκλειστικής χρήσεως των αναιρεσιβλήτων επί του χώρου αυτού, που όπως δέχτηκε επέχει θέση βεράντας, αφού, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, είναι δυνατόν με την πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, με την οποία γίνεται ο προσδιορισμός των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής, ή με συμφωνία μεταξύ των ιδιοκτητών που πρέπει να καταρτισθεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγραφεί, να ρυθμιστεί κατά διάφορο από τον οριζόμενο στο νόμο τρόπο το δικαίωμα χρήσης καθενός συνιδιοκτήτη στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη, όπως είναι το δώμα (πλάκα οροφής) που εξομοιώνεται με τη στέγη (άρθ. 7 παρ.1 ν. 3741/1 929), και ειδικότερα να συμφωνηθεί ότι κάποιος ή κάποιοι από τους ιδιοκτήτες έχει δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης στα μέρη αυτά.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Ο προβλεπόμενος στο άρθρο 559 αριθ.1 εδ.α' του Κ.Πολ.Δ λόγος αναίρεσης για παραβίαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών δημιουργείται και όταν το δικαστήριο της ουσίας, ενώ διαπιστώνει, ρητώς ή εμμέσως, κατά τη μη υποκείμενη σε αναιρετικό έλεγχο κρίση του, την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στη δικαιοπραξία ως προς την έννοια της δηλώσεως βουλήσεως, παραλείπει να προσφύγει στις γενικές ερμηνευτικές αρχές των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ προς διακρίβωση του νοήματος της δηλώσεως βουλήσεως ή να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά εκείνα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των κανόνων αυτών, οι οποίοι ορίζουν ότι οι δικαιοπραξίες και οι συμβάσεις ερμηνεύονται με την αναζήτηση της αληθινής βούλησης των συμβαλλομένων, χωρίς προσήλωση στις λέξεις και σύμφωνα με τις επιταγές της καλής πίστης, λαμβανομένων υπόψη των συναλλακτικών ηθών (ΑΠ 1867/2006).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κατά το δεύτερο σκέλος του, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο, αν και διέκρινε εμμέσως κενό ή αμφιβολία ως προς την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων στη δικαιοπραξία σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας, αναφορικά με τη δημιουργία δικαιώματος αποκλειστικής χρήσης από τους αναιρεσίβλητους του χώρου της ταράτσας που βρίσκεται έμπροσθεν των οριζοντίων ιδιοκτησιών τους, εντούτοις επιχείρησε ερμηνεία αυτής χωρίς να προσφύγει στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ.

Από το προαναφερόμενο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει σαφώς, ότι το Εφετείο δεν επιχείρησε ερμηνεία σχετικά με το θέμα αυτό της πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, ούτε δέχθηκε, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας αναφορικά με το ουσιώδες για την έκβαση της δίκης ζήτημα της κοινοχρησίας ή μη του ως άνω χώρου στην ως άνω πράξη, ώστε να είναι αναγκαίο να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες των άνω διατάξεων του Αστικού Κώδικα αλλά κατέληξε στην ως άνω κρίση του αφού έλαβε υπόψη την περιγραφή των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 συσταθεισών με αυτή οριζοντίων ιδιοκτησιών, σχετικά με την οποία ορίζεται ότι οι εν λόγω οριζόντιες ιδιοκτησίες περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, και την ως άνω ταράτσα.

Τα αντίθετα δεν μπορούν να συναχθούν από το γεγονός ότι το Εφετείο, μετά τη διατύπωση του αποδεικτικού του πορίσματος ότι ιδρύθηκε δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης του χώρου αυτού από τους εκάστοτε ιδιοκτήτες, διέλαβε και τη φράση <<καθόσον δεν είναι νοητή η κοινή χρήση από όλους τους συνιδιοκτήτες της οικοδομής ενός χώρου, που αποτελεί νοητή επέκταση του δαπέδου των υπνοδωματίων συγκεκριμένων αυτοτελών οριζοντίων ιδιοκτησιών και επέχει θέση βεράντας>>, αφού η αναφορά αυτή αποτελεί απλή δια πίστωση ότι η γενόμενη στην πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας ρύθμιση σε σχέση με την ως άνω ταράτσα είναι σύμφωνη προς το φυσικό προορισμό αυτής ως βεράντας που εξυπηρετεί συγκεκριμένες ιδιοκτησίες και δεν είναι ενδεικτική της έμμεσης διαπίστωσης κενού ή αμφιβολίας στην πράξη σύστασης οροφοκτησίας, όπως αβασίμως διατείνονται οι αναιρεσείοντες.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του, με τον οποίο προβάλλεται η παραπάνω αιτίαση, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και δη ότι το Εφετείο επιχείρησε ερμηνεία της ως άνω δικαιοπραξίας, και πρέπει για το λόγο αυτό να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Ο λόγος αναίρεσης του αριθ. 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή λόγου έφεσης όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων (Ολ.

ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006). Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ. ΑΠ 12/1997 Ελ.Δ/νη 1992 σελ. 72), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.

ΑΠ 11/1996 ΑΠ 1014/2010). Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ.9 περ.τελ. ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Η αίτηση μπορεί να περιλαμβάνεται στην αγωγή ή έφεση, είναι δε αδίκαστη όταν υπάρχει σιωπή του δικαστηρίου στο αιτιολογικό και στο διατακτικό της απόφασης (ΑΠ 545/2001, ΑΠ 1275/1987). Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν από το διατακτικό προκύπτει ότι η αίτηση δικαστικής προστασίας, λχ.

η αγωγή, απορρίφθηκε στο σύνολό της, μολονότι δεν υπάρχει ειδική αιτιολογία ως προς όλα τα αιτήματα (ΑΠ 1402/1994). Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κατά το ένα σκέλος του, από τους αριθμούς 8 και 9 του αρθρ. 559 του Κ.Πολ.Δ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τους αγωγικούς ισχυρισμούς και παρέλειψε να απαντήσει στα αιτήματα των αναιρεσειόντων που αφορούσαν την επαναφορά των πραγμάτων στην πρότερη κατάσταση, αφήνοντας αυτά αδίκαστα.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο, δέχθηκε ανελέγκτως, πέραν των όσων προαναφέρθηκαν και τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: <<Στο άρθρο 3 παρ. VI του κανονισμού αναφέρεται ότι επιτρέπεται επί του δώματος της οικοδομής μόνον η τοποθέτηση κεντρικής κεραίας τηλεοράσεως και ραδιοφώνου ...

Η Αρχιτέκτονας-Μηχανικός Α. Δ., η οποία ανέλαβε την αρχιτεκτονική μελέτη και την επίβλεψη της κατασκευής του κτιρίου, στην από 14- 10-2009 τεχνική της έκθεση αναφέρει ότι: "Για την καλύτερη εξυπηρέτηση των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2, κατοικιών κατασκευάστηκε διαχωριστικός τοίχος στο μέσο περίπου της ανωτέρω βεράντας (ταράτσας), για να εξασφαλίζεται η ιδιωτικότητα και η ασφάλειά τους.

Επίσης τοποθετήθηκε το προστατευτικό κιγκλίδωμα στην περίμετρο της βεράντας αυτής, όπως προβλεπόταν από την αρχή και από την εγκεκριμένη μελέτη (Σχέδιο αρ.555/7.9.1972 τομή)". Αλλά και η υπό στοιχείο Κ3 κατοικία των 1ου και 2ης των εναγόντων έχει δική του βεράντα-ταράτσα αποκλειστικής χρήσης, που αποτελεί δώμα τμήματος της υποκείμενης υπό στοιχείο Κ4 κατοικίας.

Στην εγκεκριμένη μελέτη δεν προβλεπόταν, ούτε κατασκευάσθηκε μέχρι τουλάχιστον την περάτωση των οικοδομικών εργασιών, όπως προκύπτει από τα εγκεκριμένα σχέδια και βεβαιώνει η ανωτέρω αρχιτέκτονας, κλιμακοστάσιο, εσωτερικό ή εξωτερικός ελαφρά ς ή συμπαγούς κατασκευής, το οποίο να οδηγεί στην ανωτέρω βεράντα-ταράτσα του 2ου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών και το οποίο (κλιμακοστάσιο) θα επέτρεπε την πρόσβαση στην ταράτσα αυτή από οιονδήποτε χώρο, ξένο προς τις υπό στοιχεία Κ1 και Κ2 κατοικίες και τούτο διότι, όπως κατασκευάσθηκε αυτή με μοναδική πρόσβαση από τα υπνοδωμάτια των ανωτέρω υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, που βλέπουν προς νότο, προοριζόταν για την αποκλειστική χρήση των κατοικιών αυτών.

Επιπλέον η στέγη- δώμα πάνω από τον δεύτερο όροφο των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών δεν είναι προσβάσιμη, ούτε, επικοινωνεί με την υπό στοιχείο Κ3 κατοικία και απλώς στο χώρο αυτό είναι τοποθετημένη η κεντρική κεραία τηλεόρασης, όπως προβλέπει ο κανονισμός. Επίσης, από τη μελέτη των αεροφωτογραφιών λήψεως 1979, 1984, 1988, 1990 και 1998 (βλ.

την από 22-7-2009 τεχνική έκθεση φωτοερμηνείας του αγρονόμου τοπογράφου μηχανικού Δ. Σ., που προσκομίζουν οι εναγόμενοι) προκύπτει ότι: 1) δεν αποτυπώνεται εξωτερική σκάλα ή απόληξη ανεξάρτητου μη ενσωματωμένου στον όγκο του δώματος κλιμακοστασίου προς την βεράντα-ταράτσα έμπροσθεν του δευτέρου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, 2) το δώμα πάνω από το δεύτερο όροφο των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών δεν έχει πρόσβαση, είτε από κλιμακοστάσιο, είτε από εξωτερική σκάλα, είτε από σκάλα μέσω της βεράντας, 3) το τοιχίο που διαχωρίζει την ταράτσα-βεράντα έμπροσθεν των υπνοδωματίων των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών σε δύο τμήματα αποτυπώνεται ήδη από το 1979, γεγονός που καταρρίπτει τον ισχυρισμό των εναγόντων ότι κατασκευάσθηκε από τους εναγομένους, αφού αυτοί απέκτησαν τις εν λόγω κατοικίες πολύ αργότερα κατά τα έτη 1986 και 1988.

Τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται και από την ένορκη βεβαίωση της Ε.-Ζ. Μ., που μίσθωνε την υπό στοιχείο Κ2 κατοικία από την αρχική ιδιοκτήτρια Β. Μ. για το διάστημα από 1984 έως 1986, η οποία κατέθεσε ότι ο χώρος της ταράτσας έμπροσθεν των υπνοδωματίων του 2ου ορόφου χρησιμοποιούνταν αποκλειστικά από την ίδια, ότι δεν υπήρχε σκάλα και γενικά οιαδήποτε δυνατότητα πρόσβασης σε τρίτους στο χώρο αυτό, ούτε κανείς αξίωσε κάτι τέτοιο, χωριζόταν δε από τον αντίστοιχο χώρο της υπό στοιχείο Κ1 κατοικίας με τοιχίο.

Εξάλλου στην πράξη σύστασης της οροφοκτησίας και στον κανονισμό ή έστω στους μεταγενέστερους τίτλους κτήσης δεν γίνεται αναφορά σε σκάλα, που συνδέει τις υπό στοιχείο Κ3 και Κ4 κατοικίες με την ταράτσα έμπροσθεν των υπνοδωματίων των υπό στοιχεία Κ1 και Κ2 κατοικιών, ούτε σκάλα που να συνδέει τις ανωτέρω κατοικίες με το δώμα ύπερθεν του δευτέρου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών.

Τα ανωτέρω δεν αναιρούνται από την κατάθεση του μάρτυρα των εναγόντων Α. Α., πολιτικού μηχανικού, ο οποίος ανέφερε ότι "υπήρχαν, μου είπαν, μεταλλικές σκάλες που οδηγούσαν στις ταράτσες και για λόγους ασφαλείας έχουν καταργηθεί", ενώ στην τεχνική του έκθεση αναφέρει ότι ο 1ος ενάγων (Ι. Χ.) τον πληροφόρησε για την ύπαρξη σκάλας στο παρελθόν και για την μετακίνηση των κιγκλιδωμάτων του επιδίκου δώματος σε απόσταση περίπου 1,50 μέτρου.

Επίσης, στις τεχνικές εκθέσεις φωτοερμηνείας των Τοπογράφων -Μηχανικών Α. Κ. και Ι. Σ., που προσκομίζουν ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου οι ενάγοντες- εκκαλούντες, αναφέρεται ότι από την παρατήρηση και ερμηνεία των αεροφωτογραφιών προκύπτει ότι υπήρχε φωταγωγός και σκάλα για να επικοινωνεί η Κ3 κατοικία με την υπερκείμενη ταράτσα, ότι υπήρχε διαχωριστικό τοιχίο στα 3/5 αυτής και κιγκλίδωμα σε αρκετή απόσταση από την άκρη της ταράτσας.

Τα συμπεράσματα αυτά έρχονται σε αντίθεση με την τεχνική έκθεση της αρχιτέκτονος Μηχανικού Α. Δ., η οποία γνώριζε, κατά τα παραπάνω εκτιθέμενα, από ιδία αντίληψη την κατάσταση του συγκροτήματος των επιδίκων κατοικιών, ενώ για τους ίδιους λόγους κρίνονται αναξιόπιστες οι μαρτυρικές καταθέσεις με ένορκες βεβαιώσεις των Π.

Μ. και Ι. Μ., συζύγου της αρχικής ιδιοκτήτριας Β. Μ.. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η επίδικη ταράτσα στο νότιο μέρος της οικοδομής ανακατασκευάσθηκε πλήρως κατ' έτος 1990 με δαπάνες και φροντίδα των 1ης, 2ου και 3ης των εναγομένων, ενώ το 2004, επειδή παρουσιάσθηκε υγρασία στην μαρκίζα, επισκευάσθηκε η μόνωση, έμπροσθεν της υπό στοιχείο Κ2 κατοικίας με δαπάνες της πρώτης εναγομένης, χωρίς να υπάρξει καμία συμμετοχή από τους ενάγοντες και στις δυο περιπτώσεις ...

Περαιτέρω από τα εγκεκριμένα σχέδια που συνοδεύουν την οικοδομική άδεια και τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, φέρεται το περιμετρικό κιγκλίδωμα να βρίσκεται στην άκρη του επιδίκου δώματος, όπως πράγματι έχει τοποθετηθεί και όχι ενδότερα. Τέλος, επειδή ακριβώς ο άνω επίδικος χώρος στο νότιο μέρος της οικοδομής ανήκει στην αποκλειστική χρήση των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, κατασκευάσθηκε εξ αρχής διαχωριστικό τοιχίο, ώστε το μεν ένα τμήμα αυτής να ανήκει στην αποκλειστική χρήση της Κ1 κατοικίας, το δε άλλο στην αποκλειστική χρήση της Κ2 κατοικίας, άλλως θα υπήρχε δυνατότητα άμεσης πρόσβασης τρίτων στα υπνοδωμάτια εκάστης κατοικίας (βλ.

τεχνική έκθεση της Αρχιτέκτονος - Μηχανικού Α. Δ.). Περαιτέρω ως προς τον χώρο του δώματος άνωθεν των υπό στοιχεία Κ1 και Κ2 κατοικιών, σύμφωνα με ρητή αναφορά του κανονισμού είναι κοινόκτητος και κοινόχρηστος και προορίζεται μόνο για την εγκατάσταση της κεντρικής κεραίας τηλεόρασης. Η πρόσβαση σε αυτό με σταθερή εξωτερική σκάλα, δεν έχει προβλεφθεί από την οικοδομική άδεια, αφού δεν επιτρέπεται πολεοδομικά, πέραν τούτου δε, θα δημιουργούσε και πρόβλημα ασφάλειας για τις υπό στοιχεία Κ1 και Κ2 κατοικίες, αλλά και αισθητικής για όλη την οικοδομή, ενώ, σε περίπτωση ανάγκης πρόσβασης σ' αυτό για επιδιόρθωση της κεντρικής κεραίας ή για άλλο συμβατό προς τον προορισμό του λόγο, η πρόσβαση γίνεται με κινητή σκάλα, μέσω των ιδιοκτησιών των εναγόμενων>>.

Από τις παραπάνω παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη, όλους τους αγωγικούς ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων και τα φερόμενα ως αγνοηθέντα αιτήματα της αγωγής, πλην, όμως έκρινε αυτά και την αγωγή στο σύνολό της, ως κατ' ουσίαν αβάσιμα, και ακολούθως απέρριψε την έφεσή τους κατά της πρωτόδικης απόφασης που έκρινε ομοίως.

Ειδικότερα, πέραν του ότι έκρινε κατά τα προαναφερόμενα, καθόσον αφορά στο δώμα (ταράτσα) έμπροσθεν των υπνοδωματίων του πρώτου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών, ότι σ' αυτό είχαν δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης οι αναιρεσίβλητοι και συνεπώς οι αναιρεσείοντες δεν είχαν δικαίωμα χρήσης σ' αυτό, δέχτηκε ότι οι αναιρεσίβλητοι δεν είχαν προβεί σε αυθαίρετες επεμβάσεις και χρήσεις κοινόχρηστων πραγμάτων της οικοδομής όπου όλοι οι διάδικοι είναι συνιδιοκτήτες αυτοτελών ιδιοκτησιών, ώστε να έχουν υποχρέωση να προβούν στις αιτούμενες με την αγωγή ενέργειες για την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, αφού δέχτηκε ότι:

α) Στην ως άνω οικοδομή δεν είχε κατασκευαστεί ούτε προβλεπόταν στην εγκεκριμένη μελέτη αυτής, στην πράξη σύστασης της οροφοκτησίας ή έστω σε μεταγενέστερους τίτλους κτήσης σκάλα, που συνδέει τις υπό στοιχείο Κ3 και Κ4 κατοικίες με την ως άνω βεράντα- ταράτσα έμπροσθεν των υπνοδωματίων των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 οριζοντίων ιδιοκτησιών, στην οποία η μοναδική και αποκλειστική πρόσβαση που υπήρχε γινόταν από τα υπνοδωμάτια των ανωτέρω υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 οριζοντίων ιδιοκτησιών, ούτε σκάλα που να συνδέει τις ανωτέρω οριζόντιες ιδιοκτησίες με το δώμα ύπερθεν του δευτέρου ορόφου των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 οριζοντίων ιδιοκτησιών, το οποίο σύμφωνα με ρητή αναφορά του κανονισμού είναι κοινόκτητο και κοινόχρηστο και προορίζεται μόνο για την εγκατάσταση της κεντρικής κεραίας τηλεόρασης, η δε πρόσβαση σε αυτό γινόταν με σταθερή εξωτερική σκάλα, β) το τοιχίο που διαχωρίζει την ταράτσα-βεράντα έμπροσθεν των υπνοδωματίων των υπό στοιχείων Κ1 και Κ2 κατοικιών σε δύο τμήματα αποτυπώνεται ήδη από το 1979, γεγονός που καταρρίπτει τον ισχυρισμό των εναγόντων ότι κατασκευάσθηκε από τους εναγομένους, αφού αυτοί απέκτησαν τις εν λόγω κατοικίες πολύ αργότερα κατά τα έτη 1986 και 1988, γ) από τα εγκεκριμένα σχέδια που συνοδεύουν την οικοδομική άδεια και τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, φέρεται το περιμετρικό κιγκλίδωμα να βρίσκεται στην άκρη του επιδίκου δώματος, όπως πράγματι έχει τοποθετηθεί και όχι ενδότερα, και δ) οι ενάγοντες είχαν πραγματοποιήσει εργασίες ανακατασκευής της ταράτσας -βεράντας και μόνωσης αυτής κατά της υγρασίας ,με δαπάνες τους.

Συνεπώς, ο λόγος αυτός στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω, με το δεύτερο σκέλος του ίδιου λόγου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, υπέπεσε στις ίδιες ως άνω πλημμέλειες από τους αριθμ. 8 και 9 του ίδιου άρθρου του ΚΠολΔ με το να απορρίψει ως απαράδεκτο λόγω αοριστίας το κονδύλιο των 17.300 ευρώ, την επιδίκαση του οποίου ζήτησαν με την αγωγή οι αναιρεσείοντες προς διενέργεια από τους ίδιους των αναγκαίων ενεργειών επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, σε περίπτωση αρνήσεως των εναγομένων και ήδη αναιρεσιβλήτων, να προβούν σ' αυτές, παρότι τα προβληθέντα από τους αναιρεσείοντες, προς θεμελίωση αυτής, πραγματικά περιστατικά, αρκούσαν, κατά την άποψη των αναιρεσειόντων, για το ορισμένο αυτής. Ο λόγος αυτός εκτιμώμενος ως μόνο από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προβάλλεται χωρίς έννομο συμφέρον, καθόσον η παραδοχή αυτού, ως επικουρικού, προϋποθέτει την ευδοκίμηση της αγωγής ως προς το κύριο αίτημά της, δηλαδή να υποχρεωθούν οι ίδιοι οι αναιρεσίβλητοι να επιχειρήσουν τις πιο πάνω πράξεις, η οποία, όμως απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, διότι , όπως δέχτηκε το Εφετείο, ότι οι τότε εναγόμενοι και ήδη αναιρεσίβλητοι δεν είχαν προβεί σε αυθαίρετες επεμβάσεις και χρήσεις κοινοχρήστων πραγμάτων της οικοδομής.

Συνεπώς, ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Για να θεωρηθεί η άσκηση δικαιώματος ως καταχρηστική, κατά τη διάταξη αυτή θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΑΠ 158/2012 και 559/1995).Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, το οποίο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, έκρινε ως κατ' ουσίαν βάσιμη την προβληθείσα ένσταση των αναιρεσιβλήτων περί καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος των αναιρεσειόντων να ζητήσουν την απομάκρυνση των μετρητών ΔΕΗ και ΟΤΕ που εξυπηρετούν τις υπό στοιχ.

Κ1 και Κ2 οριζόντιες ιδιοκτησίες των αναιρεσιβλήτων από το χώρο του διαδρόμου που ανήκει στην αποκλειστική χρήση της υπό στοιχ. Κ3 οριζόντιας ιδιοκτησίας των αναιρεσειόντων και κατόπιν της παραδοχής αυτής απέρριψε το συναφή λόγο της έφεσής τους , υπέπεσε στην πλημμέλεια την προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ, εκ του ότι παραβίασε, ευθέως και εκ πλαγίου, την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του αρθρ. 281 Α.Κ.

Όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχτηκε ανελέγκτως σχετικά με την ουσιαστική διερεύνηση της παραπάνω ένστασης τα εξής: <<Τέλος, ως προς το αίτημα για την απομάκρυνση των μετρητών ΔΕΗ και ΟΤΕ από τον διάδρομο αποκλειστικής χρήσεως των εναγόντων πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα:

Η ηλεκτροδότηση, αλλά και η τηλεφωνική σύνδεση της οικοδομής και δη των υπό στοιχεία Κ1, Κ2 και Κ3 κατοικιών έγινε κατά τα έτη 1974 και 1975, δηλαδή πολύ πριν την κατάρτιση της συμβολαιογραφικής πράξης περί σύστασης οροφοκτησίας, που όριζε ότι στην αποκλειστική χρήση της υπό στοιχείο Κ3 κατοικίας περιλαμβάνεται και σκεπαστός διάδρομος - είσοδος.

Έτσι, οι αντίστοιχες δημόσιες επιχειρήσεις ΔΕΗ και ΟΤΕ τοποθέτησαν τους μετρητές και τα κιβώτια όλων των συνδέσεων σε σημείο εντός του κοινόκτητου και κοινόχρηστου χώρου της οικοδομής, που επέλεξαν οι τεχνικοί τους, ώστε να υπάρχει εύκολη πρόσβαση σε αυτούς όλο το 24ωρο, οικονομία κατασκευής, εύκολη και απρόσκοπτη μέτρηση και ασφάλεια και ως τέτοιο σημείο επιλέχθηκε ειδική υποδοχή - ερμάριο στην σκεπαστή είσοδο - διάδρομο που οδηγούσε προς την Κ3 κατοικία.

Στη συνέχεια, με την προεκτεθείσα τροποποιητική πράξη της σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας το 1988, ορίσθηκε ότι ο χώρος αυτός ανήκει στην αποκλειστική χρήση της Κ3 κατοικίας των δυο πρώτων εναγόντων, χωρίς να ληφθεί υπόψη η ύπαρξη των εγκαταστάσεων ηλεκτροδότησης και τηλεφωνικής σύνδεσης, ενώ, όταν το 1989 ηλεκτροδοτήθηκε η υπό στοιχείο Κ4 κατοικία, ο σχετικός μετρητής και πάλι τοποθετήθηκε στον ίδιο χώρο, χωρίς να διαμαρτυρηθούν οι ενάγοντες, ιδιοκτήτες της υπό στοιχείο Κ3 κατοικίας.

Εξάλλου, οι μετρητές και τα κιβώτια αποτελούν ιδιοκτησία των αντίστοιχων ΔΕΚΟ και όχι των καταναλωτών - κυρίων οριζοντίων ιδιοκτησιών που εξυπηρετούν, τυχόν μετακίνηση, τροποποίηση ή επέμβαση αυτών γίνεται με πρωτοβουλία και ευθύνη των αντίστοιχων επιχειρήσεων, χωρίς να μπορούν οι καταναλωτές να επέμβουν.

Κατόπιν τούτων, το σχετικό αίτημα των παραπάνω εναγόντων κρίνεται καταχρηστικό, κατά παραδοχή της σχετικής ένστασης των εναγομένων". Στη συνέχεια το Εφετείο με βάση τις παραπάνω παραδοχές και αφού το πρωτοβάθμιο δικαστήριο είχε απορρίψει την ένδικη αγωγή των αναιρεσειόντων κατά την ως άνω βάση και αίτημά της ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, κατά παραδοχή της ως άνω ένστασης, απέρριψε το συναφή λόγο της έφεσής τους, ως κατ' ουσίαν αβάσιμο.

Με το να κρίνει έτσι το Εφετείο, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ούτε και εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, την οποία ορθώς εφάρμοσε, αφού, πράγματι, με βάση τις ως άνω παραδοχές του, από τις οποίες προκύπτουν: α) μακροχρόνια αδράνεια των δύο πρώτων αναιρεσειόντων να ασκήσουν το επικαλούμενο δικαίωμά τους, δεδομένου ότι σύμφωνα με αυτές οι μετρητές και τα κιβώτια ηλεκτροδότησης και τηλεφωνικής σύνδεσης των υπό στοιχ.

Κ1 και Κ4 οριζοντίων ιδιοκτησιών είχαν τοποθετηθεί στον άνω χώρο, ήδη πριν από την υπαγωγή της πολυκατοικίας στο καθεστώς οριζόντιας ιδιοκτησίας και συνεπώς υπήρχαν ήδη στον ως άνω χώρο κατά το χρόνο πωλήσεως της υπό στοιχ. Κ3 οριζόντιας ιδιοκτησίας στους δύο πρώτους αναιρεσείοντες με το προαναφερόμενο υπ' αριθμ. .../27-7-1988 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Αναστασάκη, από τον οποίο μέχρι την άσκηση της αγωγής μεσολάβησε χρονικό διάστημα πλέον των 19 ετών, β) δικαιολογημένη πίστη των ήδη αναιρεσιβλήτων εναγομένων ότι οι αναιρεσείοντες ενάγοντες οι οποίοι ανέχτηκαν αδιαμαρτύρητα τη διαμορφωθείσα επί σειρά ετών κατάσταση, και μάλιστα επέτρεψαν κατά το έτος το 1989 , μετά την αγορά της ως άνω οριζόντιας ιδιοκτησίας την τοποθέτηση στον ίδιο χώρο και άλλων εγκαταστάσεων ηλεκτροδότησης και τηλεφωνικής σύνδεσης, που εξυπηρετούσαν την υπό στοιχ.

Κ4 οριζόντια ιδιοκτησία της οικοδομής, δεν θα ασκήσουν το επικαλούμενο δικαίωμά τους και 3) δυσμενείς επιπτώσεις στους ήδη αναιρεσίβλητους - εναγόμενους από την ανατροπή της κατάσταση που έχει ήδη παγιωθεί, εφόσον το σημείο τοποθέτησης των ως άνω μετρητών και κιβωτίων επιλέχτηκε ως το πλέον κατάλληλο και ασφαλές από τους αρμόδιους τεχνικούς των ως άνω Οργανισμών για όλες τις ιδιοκτησίες της ως άνω οικοδομής, η άσκηση από τους ήδη αναιρεσείοντες - ενάγοντες του επικαλούμενου με αυτή δικαιώματός τους, υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του και αντιβαίνει γι' αυτό στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ .

Συνεπώς, και ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων (άρθ. 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 89/27-1-2012 αίτηση αναίρεσης κατά της 5550/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσίβλητων, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Φεβρουαρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Μαρτίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ