Supreme Court allows appeal against single-judge court for jurisdictional error regarding property access disputes.

Απόφαση 641 / 2018 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 641/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ελένη Διονυσοπούλου, Ευγενία Προγάκη - εισηγήτρια, Ασπασία Μαγιάκου και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 21η Φεβρουαρίου 2018 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Β. χήρας Δ. Λ., το γένος Ν. Μ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Φίλιππο Πανταζή

Της αναιρεσίβλητης: Μ. Δ. του Χ., συζ. Σ. Κ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Γεώργιο Γιαννάκη

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-10-2012 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Πρεβέζης.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 193/2013 του ιδίου Δικαστηρίου, 146/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρεβέζης, δικάσαντος ως Εφετείου.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 24-7-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης να απορριφθεί, καθένας δε να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης κατά της υπ’ αριθμ.146/2017 αποφάσεως του ως Εφετείου και κατά αποφάσεως Ειρηνοδικείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας, έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 495 παρ.1, 3 και 552 επ. ΚΠολΔ. Επομένως αυτή (αίτηση) πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξετασθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 571 και 577 παρ.3 ΚΠολΔ).

Επειδή κατά το άρθρο 560 αρ.3 ΚΠολΔ αναίρεση κατά των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ’ υλην αρμοδιότητος εσφαλμένα δέχθηκε ότι είναι αρμόδιο. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, μόνον όταν το προαναφερόμενο σφάλμα αφορά την αρμοδιότητα του ίδιου του μονομελούς που δίκασε ως εφετείο και εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση και όχι όταν το ως εφετείο δικάζον μονομελές, επιλαμβανόμενο έφεσης που υπάγεται κατ’ άρθρο 18 παρ.2 στην αρμοδιότητά του, κρίνει εσφαλμένα ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ’ ύλη (Ολ.ΑΠ 5/2003, Ολ.ΑΠ 5/2001).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως και κατ’ εκτίμηση του περιεχομένου του, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση ότι το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας, μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, κατ’ αποδοχή της εφέσεως, εσφαλμένα κράτησε την υπόθεση και δίκασε το ίδιο εκ νέου την αγωγή, ενώ προς τούτο δεν ήταν καθ’ ύλην αρμόδιο, αφού η αγωγή υπαγόταν ως προς όλες τις σωρευόμενες βάσεις της στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου.

Ο λόγος αυτός στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι η έρευνα της καθ’ λυλην αρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, που κατά το άρθρο 46 ΚΠολΔ ερευνάται αυτεπαγγέλτως, έπεται της ουσιαστικής έρευνας της διαφοράς, ότι δηλαδή το Εφετείο, αφού δέχθηκε κατ’ ουσίαν την έφεση στη συνέχεια θα κρίνει ότι το πρωτοβάθμιο ήταν καθ’ ύλην αναρμόδιο και γι’ αυτό αφού προσδιορίσει, στην προκειμένη περίπτωση ότι αρμόδιο ήταν το Πολυμελές, θα κηρύξει εαυτό αναρμόδιο και θα παραπέμψει την υπόθεση στο αρμόδιο καθ’ ύλην δικαστήριο.

Πλην όμως η έρευνα της καθ’ ύλην αρμοδιότητος προηγείται και συνακόλουθα η επικαλούμενη πλημμέλεια συνίσταται στο ότι εσφαλμένα το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές έκρινε ότι το Ειρηνοδικείο ήταν αρμόδιο, πράγμα το οποίο όμως δεν ιδρύει, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη τον ερευνώμενο λόγο. Ειδικότερα το δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας ήταν κατά το άρθρο 17Α ΚΠολΔ αρμόδιο καθ’ ύλην για την εκδίκαση εφέσεως κατά αποφάσεως που εκδόθηκε από το κείμενο στην περιφέρειά του Ειρηνοδικείο Πρέβεζας, ενώ η τυχόν εσφαλμένη κρίση του περί της καθ’ ύλην αρμοδιότητας του Ειρηνοδικείου που επροηγείτο της ουσιαστικής έρευνας της υπόθεσης και προσδιοριζόταν κατά τα άρθρα 8 και 11 παρ.3 του ίδιου κώδικα, ως αφορώσα σε υπόθεση απόσβεσης πραγματικής δουλείας διόδου και διελεύσεως από τμήμα της διόδου σωλήνων υδρεύσεως, καθώς και καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της δικαιούχου της δουλείας και κυρίας του δεσπόζοντος ακινήτου εναγομένης (τα λοιπά αιτήματος αφορούν στους τρόπους εκτελέσεως της εκδοθησομένης αποφάσεως κατά τα άρθρα 947 και 946 ΚΠολΔ), δεν θεμελιώνει τον αναιρετικό λόγο του αριθμού 3 του άρθρου 360.

Πρέπει λοιπόν ο λόγος αυτός να απορριφθεί.

Επειδή η νομική αοριστία της αγωγής, δηλαδή εκείνη που συνδέεται με την εκτίμηση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που πρέπει να εφαρμοσθεί, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 560 αρ.1 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για την κρίση του ως προς το νόμω βάσιμο της αγωγής, είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί, είτε αρκέστηκε σε λιγότερα.

Η αοριστία του δικογράφου της αγωγής, ενόψει του ότι δεν αφορά τη δημοσία τάξη, αφού συνιστά έλλειψη αυτοτελούς διαδικαστικής προϋπόθεσης και όχι διαδικασίας, πρέπει κατ’ άρθρο 562 ΚΠολΔ, για το παραδεκτό της προβολής του, να προταθεί στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση (ακόμη και για πρώτη φορά - αρθρ. 72 ΚΠολΔ) και να γίνεται περί τούτου μνεία στο αναιρετήριο.

Στην προκειμένη περίπτωση με το δεύτερο μέρος του τέταρτου λόγου της αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η κατά την προαναφερθείσα διάταξη του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια της νομικής αοριστίας της αγωγής, κατά την οποία το Εφετείο την έκρινε ορισμένη, αρκεσθέν σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί η διάταξη του άρθρου 1136 ΑΚ, για τη γένεση του ενδίκου δικαιώματος και δη το χρόνο δημιουργίας της δουλείας και τον τρόπο της ευχερούς, άμεσης και κατά τον ίδιο τρόπο και χωρίς την καταβολή δαπανών εξυπηρετήσεως του δεσπόζοντος από τον διανοιχθέντα δημοτικό δρόμο, ώστε να καθίσταται περιττή η διατήρηση της.

Με το πρώτο μέρος του έβδομου λόγου της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η ίδια αναιρετική πλημμέλεια, κατά την οποία το Εφετείο έκρινε ορισμένη την αγωγή μολονότι δεν προσδιοριζόντουσαν σ’ αυτήν, τα κατά τα άρθρα 1118, 1119 και 1121 ΑΚ απαιτούμενα στοιχεία, για τη γένεση του ενδίκου δικαιώματος και για τον κατά το άρθρο 1136 ΑΚ λόγο απόσβεσής του.

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν, κατά κύριο λόγο γιατί δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι έχει γίνει νόμιμη υποβολή τους στο Εφετείο και δη είτε ότι επαναφέρθηκαν σ’ αυτό, κατά το άρθρο 240 ΚΠολΔ, είτε ότι το πρώτον υποβλήθηκαν, ενόψει της υφισταμένης προς τούτο δυνατότητας, αφού πρόκειται περί ισχυρισμού που λαμβάνεται υπόψη και αυτεπάγγελτα.

Εξ ετέρου από την επισκόπηση των προτάσεων της εναγομένης - εφεσίβλητης - αναιρεσείουσας (αρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ) στα δικαστήρια της ουσίας, προκύπτει ότι δεν υποβλήθηκε ο επίμαχος ισχυρισμός, ο οποίος υποβαλλόμενος το πρώτον στον Άρειο Πάγο, καθιστά τους περιέχοντας αυτόν (ισχυρισμό) λόγους απαράδεκτους, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ.

Προσέτι απορριπτέος ως αλυσιτελής είναι ο έβδομος λόγος και κατά το δεύτερο μέρος, κατά το οποίο ενόψει του κλειστού αριθμού - ... - των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, δεν αναγνωρίζεται από τον Αστικό Κώδικα δικαίωμα οιονεί νομής δουλείας διόδου και ότι συνακόλουθα το επικαλούμενο καταργητέο δικαίωμα δεν υφίσταται.

Προφανώς η αναιρεσείουσα - εναγομένη, αλλά και η ενάγουσα συγχέουν τις έννοιες του περιορισμένου εμπραγμάτου δικαιώματος που είναι οι δουλείες με την οιονεί νομή δουλείας, ήτοι την άσκηση μερικής φυσικής εξουσιάσης σε αλλότριο πράγμα, διανοία δικαιούχου δουλείας (ΑΚ 975), η οποία άσκηση με τη συνδρομή των προϋποθέσεων της χρησικτησίας - τακτικής ή έκτακτης - οδηγεί στην απόκτηση δικαιώματος πραγματικής δουλείας, κατά το άρθρο 1121 ΑΚ (ΑΠ 1427/2015).

Οι περί αποσβέσεως της πραγματικής δουλείας διατάξεις του άρθρου 1136, αλλά και του 1137 ΑΚ, εφαρμόζονται και επί νομής δικαιώματος ή οιονεί νομής, αφού "εν τω μείζον εμπεριέχεται και το έλλατον" του οποίου η κατάργηση, ήτοι της οιονεί νομής δουλείας διόδου με τους περιλαμβανόμενους σ’ αυτή σωλήνες υδρεύσεως ζητείται με την ένδικη αγωγή.

Τούτο ανεξάρτητα από το ότι από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας και ιδιαίτερα της αγωγής και της πρωτόδικης απόφασης αλλά και της προσβαλλομένης, που αναφέρονται αδιάκριτα σε δικαίωμα οιονεί νομής δουλείας και πραγματικής δουλείας, προκύπτει ότι το επίμαχο δικαίωμα είναι η πραγματική δουλεία, του οποίου η αιτούμενη κατάργηση έχει τα ίδια αποτελέσματα έστω και αν, ενόψει του αιτήματος της αγωγής και του ανέλεγκτου της εκτιμήσεώς του χαρακτηρίσθηκε από την προσβαλλομένη οιονεί νομή δουλείας διόδου.

Ενόψει τούτων ο έβδομος λόγος, στο σύνολό του και ο τέταρτος, κατά το δεύτερο μέρος του, πρέπει να απορριφθούν. Επειδή κατά το άρθρο 560 αρ.6 του ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Ως ζητήματα των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης.

Τα επιχειρήματα δηλαδή αυτά δεν συνιστούν παραδοχές, επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε αυτή να επιδέχεται, στο πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 560 αρ.6, μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, που άλλοτε αναφέρεται σε δουλεία διόδου υπέρ του ακινήτου της εναγομένης και άλλοτε σε δικαίωμα οιονεί δουλείας διόδου, ζητείται η αναγνώριση της αποσβέσεως του δικαιώματος αυτού, που περιλαμβάνει και διέλευση σωλήνων υδρεύσεως που ευχερώς μπορούν να μεταφερθούν ενόψει της διανοίξεως δημοτικού δρόμου που εξυπηρετεί το δεσπόζον και καθιστά την άσκηση του δικαιώματος περιττή άλλως να αναγνωρισθεί ότι η άσκηση του δικαιώματος της εναγομένης, ενόψει της αυτάρκειάς του δεσπόζοντος ακινήτου της είναι καταχρηστική.

Ως επιχείρημα για την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής η ενάγουσα επικαλείται το άρθρο 25 του ΓΟΚ. Ειδικότερα αναφέρεται στην αγωγή "Άλλωστε και υπό το πρίσμα της διατάξεως του άρθρου 25 του Ν.1577/1985, ως τροποποιηθείς ισχύει, απαγορεύεται η σύσταση δουλειών, οι οποίες συνεπάγονται περιορισμό της δυνατότητος ανεγέρσεως ή επεκτάσεως των κτιρίων ή εγκαταστάσεων, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις.

Από την απαγόρευση αυτή εξαιρείται η δουλεία διόδου, μόνον εφόσον αποτελεί τη μοναδική δίοδο προς κοινόχρηστο χώρο. Δουλείες που έχουν συσταθεί έως τη δημοσίευση του νόμου αυτού δεν παρεμποδίζουν την έκδοση οικοδομικής αδείας, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις οι δουλείες αυτές καταργούνται. Το επιχείρημα αυτό έγινε δεκτό αυτολεξεί από την προσβαλλομένη απόφαση.

Δηλαδή η αγωγή δεν είχε βάση και από τη διάταξη του άρθρου 25 του ΓΟΚ, αλλά η επίκλησή του αφορούσε σε επιχείρημα της ενάγουσας, ενώ η αναφορά της απόφασης στη διάταξη αυτή αφορά σε νομικό επιχείρημα του δικαστηρίου (έστω και ατελές, αφού δεν αναφέρονται και οι λοιπές προϋποθέσεις της επικαλουμένης διατάξεως - κατάργηση εάν εκδοθεί οικοδομική άδεια εφόσον η δουλεία διόδου δεν αποτελεί τη μοναδική δίοδο προς κοινό δρόμο, με καταβολή αποζημίωσης-) που συνέχεται με τη στάθμιση και αξιολόγηση των αποδείξεων και δεν αποτελεί, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη αιτιολογία της απόφασης, ώστε να ελέγχεται κατά τη διάταξη του 560 αρ.6 ΚΠολΔ.

Ενόψει τούτων ο έκτος λόγος της αναιρέσεως με τον οποίο και υπό την επίκληση των διατάξεων των αριθμών 1 και 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση της παραπάνω διατάξεως του άρθρου 25 του ΓΟΚ είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι στην αγωγή περιλαμβανόταν βάση από τη διάταξη αυτή, η οποία βάση έγινε δεκτή με ελλιπείς αιτιολογίες, ενώ κάτι τέτοιο, κατά τα προαναφερθέντα δεν έλαβε χώρα, αφού επρόκειτο περί επιχειρήματος της ενάγουσας και της προσβαλλομένης αποφάσεως, μη στοιχειοθετουμένων εντεύθεν των επικαλουμένων αιτιάσεων.

Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός (έκτος) πρέπει να απορριφθεί. Επειδή κατά το άρθρο 560 αρ.5 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στη έκβαση της δίκης. "Πράγμα" υπό την έννοια της διατάξεως αυτής είναι και τα προς θεμελίωση ουσιώδους ενστάσεως ή αντενστάσεως πραγματικά περιστατικά.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο της αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση, η από την παραπάνω διάταξη πλημμέλεια, κατά την οποία το εκδώσαν αυτήν (προσβαλλομένη) δικαστήριο έλαβε υπόψη, χωρίς να έχει προταθεί από την αναιρεσείουσα - εναγομένη, ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης ενάγουσας προς απόσβεση του ενδίκου δικαιώματος.

Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής, καθόσον ο ισχυρισμός αυτός που πράγματι δεν είχε προταθεί και που απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμος, δεν ασκούσε επιρροή στην έκβαση της δίκης, της οποίας αντικείμενο ήταν, κατά την επικουρική βάση της αγωγής, η κατάφαση του δικαιώματος της αναιρεσείουσας - εναγομένης και η από αυτήν καταχρηστική άσκησή του (αρνητική αναγν.αγωγή) πράγμα το οποίο καθιστούσε αλυσιτελή την από την ίδια διάταξη υποβολή ενστάσεως από την πλευρά της εναγομένης, η δε έρευνά της, χωρίς να έχει προβληθεί, καμμία επίδραση δεν είχε στο διατακτικό της αποφάσεως και ήταν πλεοναστική και χωρίς έννομη επιρροή.

Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός (δεύτερος) πρέπει να απορριφθεί.

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1118, 1119, 1120, 1124, 1125 και 1136 ΑΚ προκύπτει ότι η πραγματική δουλεία, όπως είναι η δουλεία διόδου, αποσβήνεται αν η άσκησή της καταστεί απολύτως και διαρκώς αδύνατη από λόγους πραγματικούς ή νομικούς. Τέτοια αδυναμία υπάρχει και όταν έπαυσε η παροχή ωφέλειας ή χρησιμότητας από το δουλεύον ακίνητο υπέρ του δεσπόζοντος, γιατί το τελευταίο απέκτησε αυτάρκεια ή κατ’ άλλη έκφραση, όταν η άσκηση της δουλείας καθίσταται περιττή και μάταιη.

Έτσι αν μετά τη σύσταση πραγματικής δουλείας διόδου, το δεσπόζον ακίνητο εξυπηρετείται κατά τον ίδιο τρόπο και κατά το ίδιο μέτρο και το ίδιο ευχερώς από άλλη οδό, υπό την έννοια ότι απέκτησε πλέον πρόσοψη και άμεση πρόσβαση σε κοινόχρηστο δημοτικό δρόμο και εξυπηρετείται πλέον από αυτόν παύει ο λόγος ύπαρξης της δουλείας, γιατί η τελευταία δεν παρέχει πλέον χρησιμότητα και δεν υπάρχει ανάγκη του δεσπόζοντος, αφού αυτό έχει αποκτήσει αυτάρκεια.

Πρέπει δηλαδή η αυτάρκεια του δεσπόζοντος να περιλαμβάνει ολόκληρο το περιεχόμενο του δικαιώματος της δουλείας, γιατί αν περιλαμβάνει μέρος εκείνου, η δουλεία, κατ’ εφαρμογή του αδιαιρέτου των δουλειών, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1122, 1130, 1131 και 1138 ΑΚ διατηρείται ακέραιη. (ΑΠ 431/2017, ΑΠ 819/2014). Στην περίπτωση που απαιτούνται δαπάνες για τη διαμόρφωση του χώρου, προκειμένου να εξυπηρετούνται κατά τον ίδιο τρόπο και το ίδιο μέτρο οι ανάγκες του δεσπόζοντος, τις οποίες εξυπηρετεί η υπάρχουσα δουλεία, δεν πληρούται το πραγματικό της ΑΚ 1136.

Εξ ετέρου κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ και το δικαίωμα ασκήσεως της πραγματικής δουλείας από τον εκάστοτε κύριο του δεσπόζοντος ακινήτου, θεωρείται ότι γίνεται καταχρηστικώς, για το λόγο δε αυτό απαγορεύεται η άσκησή του, όταν από την όλη συμπεριφορά του δικαιούχου και από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο ενδιάμεσο χρονικό διάστημα, γίνεται φανερό ότι η συνέχιση ασκήσεως της πραγματικής δουλείας υπερβαίνει προφανώς πλέον τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος.

Σε μία τέτοια περίπτωση ο κύριος του δουλεύοντος ακινήτου μπορεί και με αγωγή να επιδιώξει τη δικαστική αναγνώριση της καταχρηστικής από τον κύριο του δεσπόζοντος ασκήσεως της δουλείας και από το λόγο αυτό να ζητήσει την υπό τις αυτές περιστάσεις απαγόρευση ασκήσεως αυτής στο μέλλον, αφού από τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, δεν γίνεται διάκριση ως προς το δικονομικό τρόπο προβολής από τον θιγόμενο της καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος από τον αντίδικο του (ΑΠ 819/2014).

Προσέτι, η παρά την αυτάρκεια του δεσπόζοντος ακινήτου, που εξασφαλίζεται με την ύπαρξη πρόσοψης αυτού και την άμεση πρόσβαση και εξυπηρέτησή του από κοινόχρηστο δημοτικό δρόμο, εξακολούθηση χρησιμοποιήσης της διόδου επί του δουλεύοντος ακινήτου, συνιστά κατάχρηση δικαιώματος και συνεπώς αποτελεί και νομικό λόγο αδυναμίας άσκησης της πραγματικής δουλείας, γιατί υπερβαίνει τα όρια τα οποία τάσσονται από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, εφόσον το δημόσιο συμφέρον επιβάλλει να μην παρεμποδίζεται με άσκοπους περιορισμούς η οικονομική εκμετάλλευση των ακινήτων.

Η περίπτωση δηλαδή αυτή, υφίσταται μόνο αν η άσκηση της δουλείας κατέστη πλέον μάταιη και περιττή, άνευ ετέρου (ΑΠ 431/2017, ΑΠ 618/2014). Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 20/2011).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Εξ ετέρου κατά τη διάταξη του αριθμού 6 του ίδιου άρθρου αναίρεση επιτρέπεται και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την ως άνω διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτήν λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (ΑΠ 1819/2017, ΑΠ 43/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (αρθρ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο μετά από συνεκτίμηση των νομίμως σ’ αυτό επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων δέχθηκε, κατ’ ανέλεγκτη κρίση τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά ως προς την ένδικη αναγνωριστική αγωγή αποσβέσεως δουλείας, λόγω επάρκειας του δεσπόζοντος ακινήτου, άλλως λόγω καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της εναγομένης ένεκα της επάρκειας αυτής (τα λοιπά αιτήματα αφορούν στην εκτέλεση της εκδοθησομένης αποφάσεως στο νόμω βάσιμο της αγωγής δεν γίνεται επίκληση του 1108 ΑΚ): "Δυνάμει του με αριθμό .../23.12.2008 συμβολαίου γονικής παροχής, του Συμβολαιογράφου Πάργας Δ.

Α.Δ. νομίμως μεταγεγραμμένης περιήλθε στην ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή ένα οικόπεδο, κείμενο εντός του ομωνύμου οικισμού της Τοπικής Κοινότητας Κορώνης της Δημοτικής ..., κείμενο στο με ... οικοπεδικό τετράγωνο και με αριθμό κληροτεμαχίου …, εκτάσεως 1.257,72 τ.μ., με την εν αυτώ παλαιά ισόγειο οικία εμβαδού 72,50 τ.μ., συνεχομένη ισόγειο αποθήκη εμβαδού 9 τ.μ.

και ισόγειο αποθήκη εμβαδού 20,34 τ.μ. Το ως άνω ακίνητο της ενάγουσας συνορεύει γύρωθεν με δημοτική οδό επί πλευρών Α-Β μήκους 36 μ., Β-Γ μήκους 11,35 μ., Γ-Δ μήκους 7,06 μ., Δ-Ε μήκους 6,33 μ., Ε-Ζ μήκους 10,50 μ., Ζ-Η μήκους 5,90 μ. και Η-Θ μήκους 33 μ., με ιδιοκτησία της εναγομένης και ήδη εφεσίβλητης και των θυγατέρων της επί πλευρών Θ-Ι μήκους 13,62 μ., Ι-Κ μήκους 3,86 μ, Κ-Λ μήκους 7,42 μ., Λ-Μ μήκους 7,80 μ., Μ-Ν μήκους 5,06 μ., Ν-Ξ μήκους 4,65 μ., Ξ-0 μήκους 15,72 μ., Ο-Π μήκους 5,13 μ., Π-Ρ μήκους 4,62 μ.

και Ρ-Σ μήκους 3,64 μ. και με ιδιοκτησία Γ. χας Γ. Δ. και Β. Δ. επί πλευρών Σ-Τ μήκους 6,40 μ., Τ-Υ μήκους 7,08 μ., Υ-Φ μήκους 5,32 μ., Φ-Χ μήκους 6,78 μ. και Χ-Α μήκους 5,72 μ., ως τούτο εμφαίνεται στο τοπογραφικό διάγραμμα της Πολιτικού Μηχανικού Χ. Μ., το οποίο επισυνάπτεται στο ως άνω συμβόλαιο, αλλά, υπό τα αυτά και στο επισυναπτόμενο στην προκείμενη αγωγή, από Αυγούστου 2012 τοπογραφικό διάγραμμα του Μηχανικού Σ.

Π.. Η εναγομένη τυγχάνει κυρία, νομέας και κάτοχος ομόρου γεωτεμαχίου, εκτάσεως 1.277 τ.μ., κειμένου δυτικώς της ιδιοκτησίας της ενάγουσας, περιελθόν σε αυτήν (την εναγομένη) το μεν από τον αποβιώσαντα σύζυγο αυτής Δ. Λ. του Β., δυνάμει της με αριθμ. .../20-06-2011 πράξεως αποδοχής κληρονομιάς, της Συμβολαιογράφου Πάργας Ε.

Π., νομίμως μεταγ. σε συνδυασμό με την με αριθμ. .../19-04-2012 δωρεά εν ζωή, της ιδίας Συμβολαιογράφου, μεταγεγραμμένης. Το ακίνητο της εναγομένης επικοινωνούσε προ ετών με την ανατολικώς των ακινήτων της ενάγουσας και της εναγομένης υφισταμένη δημοτική οδό πλάτους 6 μ. δια μέσου της ιδιοκτησίας της ενάγουσας και δη δια μέσου του τμήματος υπό στοιχεία Ν’ -Β μήκους 7,30 μ., Β-Μ μήκους 5,83 μ., Μ-Ν μήκους 5,06 μ.

και Ν-Ν’ μήκους 9 μ. και συνολικού εμβαδού 43,50 τ.μ., ως τούτο εμφαίνεται στο επισυναπτόμενο στην προκείμενη αγωγή, από Αυγούστου 2012 τοπογραφικό διάγραμμα του Μηχανικού Σ. Π.. Έτσι η εναγομένη έχει δικαίωμα οιονεί νομής δουλείας διόδου επί του ακινήτου ιδιοκτησίας της ενάγουσας (δουλεύοντος ακινήτου), το οποίο δια της υπάρξεως του τμήματος αυτού της δουλείας διόδου τέμνεται στα δύο, σε ένα βόρειο και ένα νότιο τμήμα.

Όμως, από Νοεμβρίου του έτους 2011 έχει ήδη διανοίγει και δοθεί στην κυκλοφορία ο προβλεπόμενος έως τότε από το σχέδιο οικισμού της Τοπικής ... δημοτικός δρόμος, ο οποίος εφάπτεται του οικοπέδου της εναγομένης, επί προσώπου 48,68 μ. Πρόκειται για την οδό πλάτους 6 μ. που αποτυπώνεται στο επισυναπτόμενο στην προκείμενη αγωγή διάγραμμα υπό στοιχεία Η-Θ μήκους 33 μ., νοτίως του ακινήτου της ενάγουσας αλλά και του ακινήτου της εναγομένης και των θυγατέρων της.

Η οδός αυτή έχει χαλικοστρωθεί και επίκειται βεβαίως στο εγγύς μέλλον και η ασφαλτόστρωση αυτής. Με την οδό αυτή, αδιαμόρφωτη τότε, επικοινωνούσε ήδη το ακίνητο της εναγομένης και των θυγατέρων της από ετών, με είσοδο που είχε δημιουργήσει ο δικαιοπάροχος των Δ. Λ. και την οποία η εναγομένη και οι δικαιοπάροχοι της έκλεισαν προκειμένου να συνεχίσουν να διεκδικούν τη δίοδο μέσω του ακινήτου της ενάγουσας, ισχυριζόμενοι ότι το ακίνητο τους δεν μπορεί να εξυπηρετηθεί με άλλον τρόπο.

Όταν προσφάτως η ενάγουσα αποφάσισε να προχωρήσει στην περίφραξη του ακινήτου της, εκδοθείσης της με αριθμ. ...-06-2009 οικοδομικής αδείας (αριθμ. πρωτοκ. ...2009) της Διευθύνσεως Πολεοδομίας, η εναγομένη και δικαιοπάροχές της Λ. Λ. του Δ., κάτοικος ... και Μ. Λ. του Δ., κάτοικος ... (δωρήτριες των ιδανικών τους μεριδίων στην μητέρα τους, εναγομένη) προσέφυγαν στις αρμόδιες υπηρεσίες, μεταξύ δε αυτών και στην Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών του ....

Μετά από αυτοψία που διενήργησε η ως άνω υπηρεσία την 28-03-2012, διαπιστώθηκε αφ’ ενός μεν ότι οι εργασίες εκτελούνται βάσει της προαναφερθείσης οικοδομικής αδείας, αφ’ ετέρου δε ότι δεν παρεμποδίζεται η είσοδος στο ακίνητο της εναγομένης και των δικαιοπαρόχων της διότι το ακίνητο τους έχει πρόσωπο σε διανοιγμένη δημοτική οδό προς τη νότια πλευρά του.

Έτσι, παρήγγειλαν στο Α.Τ. να επιτρέψει την συνέχιση των εργασιών αυτών, δια του με αριθμ. πρωτοκ. .../03-04-2012 εγγράφου τους, το οποίο κοινοποιήθηκε στην εναγομένη. Παρά ταύτα η εναγομένη μαζί με τις θυγατέρες της Λ. Λ. και Μ. Λ., οι οποίες τότε ήταν ακόμη συγκύριες του ομόρου του ακινήτου της ενάγουσας, προχώρησαν στην από 30-03-2012 αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Ειρηνοδικείου Πάργας, προκειμένου να εμποδίσουν την ενάγουσα να προχωρήσει στην περίφραξη του ακινήτου της και να διατηρήσουν το δικαίωμα ασκήσεως της οιονεί δουλείας διόδου επί του προπεριγραφέντος εδαφικού τμήματος του ακινήτου της ενάγουσας.

Επί αυτής της αιτήσεως εκδόθηκε η με αριθμ. 35/2012 απόφαση του Ειρηνοδικείου Πάργας, η οποία έκανε δεκτή την αίτηση της εναγόμενης και των θυγατέρων της και τις αναγνώρισε προσωρινώς συννομείς της δουλείας διόδου επί του τμήματος της ιδιοκτησίας της ενάγουσας. Όμως, η πραγματική κατάσταση, είναι πως το ακίνητο της εναγομένης έχει πρόσωπο μήκους περίπου 48,68 μ.

επί της διανοιγείσας πλέον δημοτικής οδού πλάτους 6 μ., κειμένης στο νότιο σύνορο του ακινήτου της. Το γεγονός αυτό δεν μπορεί να αρνηθεί ούτε αυτή η εναγομένη, ούτε οι δικαιοπάροχοι της, αφ’ ενός μεν διότι ο δικαιοπάροχος της (κληρονομηθείς) Δ. Λ., προκειμένου να εκδοθεί η με αριθμ. ...1979 άδεια οικοδομής επί του ακινήτου αυτού (δεσπόζοντος) εμφάνισε με την σχετική αίτησή του την 20-04-1978, αυτό το ακίνητο συνορευόμενο με κοινοτική οδό, όπως αποδεικνύεται από το σκαρίφημα επί της οικοδομικής αδείας του, αφ’ ετέρου δε η εναγομένη και οι θυγατέρες της εμφανίζουν την διανοιγείσα δημοτική οδό, στο από Ιανουαρίου 2012 τοπογραφικό διάγραμμα του Μηχανικού Θ.

Κ., που επισυνάπτεται στην με αριθμ. .../19-04-2012 προαναφερθείσα πράξη δωρεάς των ιδανικών μεριδίων (από τις θυγατέρες στην μητέρα). Το γεγονός αυτό πιστοποιεί και το με αριθμ. πρωτοκ. ...-01-1978 πιστοποιητικό του Προέδρου της τότε Κοινότητας …, στο οποίο αναφέρεται πως το ακίνητο του Δ. Λ., δικαιοπαρόχου της εναγομένης και των θυγατέρων της, εκτάσεως 1.277 τ.μ., στο οποίο επρόκειτο να ανεγείρει οικοδομή, συνορεύει με ιδιοκτησίες Χ.

Δ., Κ. Ζ., Δ. Δ. και με κοινοτική οδό. Ήτοι, κατά το μέτρο του συμφέροντος των, η ίδια η εναγομένη και οι δικαιοπάροχοι της εμφάνιζαν το ακίνητο τους μη περίκλειστο αλλά εφαπτόμενο στην κοινοτική οδό (αδιαμόρφωτη τότε), την ίδια που σήμερα διενοίγη και διαμορφώθηκε σε πλάτος 6 μ. Η εναγομένη εξυπηρετείται κατά τον ίδιο ακόμη καλύτερο, πραγματικό και νομικό τρόπο για την επικοινωνία της με δημοτική οδό από ότι εξυπηρετείτο για την δουλεία διόδου επί του ακινήτου της ενάγουσας.

Για την κατασκευή της εισόδου στο ακίνητο της εναγομένης από την διανοιγείσα δημοτική οδό, επί της οποίας έχει επαρκή πρόσοψη 48,68 μ., δεν υφίστανται ούτε εμπόδια, ούτε απαιτούνται σημαντικές δαπάνες, ενόψει της μικρής υψομετρικής διαφοράς μεταξύ της δημοσίας οδού και του ακινήτου της (597/2002 ΕφΛαρ, Δικογραφία 2002, 484).

Ακόμη και οι σωλήνες υδρεύσεως του δεσπόζοντος ακινήτου της εναγομένης, οι οποίοι συνδέουν την ιδιοκτησία με το δημοτικό δίκτυο και οι οποίες περνούν από το βεβαρημένο τμήμα του δουλεύοντος ακινήτου της ενάγουσας, όπως ισχυρίσθηκαν η εναγομένη και οι δικαιοπάροχές της κατά την εκδίκαση της προαναφερθείσας αιτήσεως λήψεως ασφαλιστικών μέτρων, μπορούν ευχερώς να μεταφερθούν στην νέα έξοδο προς την διανοιγείσα δημοτική οδό (ad hoc 1009/2009 ΑΠ α’ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ).

Έτσι, η αυτάρκεια του δεσπόζοντος περιλαμβάνει ολόκληρο το περιεχόμενο του δικαιώματος της οιονεί δουλείας διόδου και καθιστά αυτήν περιττή. Την ίδια στιγμή η ενάγουσα δεν μπορεί να χρησιμοποιήσει ανενόχλητα και ελεύθερα ολόκληρο το ακίνητο της, αφού δεν μπορεί να το περιφράξει ούτε να άρει την κατάτμησή του σε δύο μικρότερα τμήματα.

Εξάλλου η συνέχιση της ασκήσεως της οιονεί δουλείας διόδου, όταν έχει ανοιγεί άλλη δίοδος καθίσταται καταχρηστική (ΕφΠατρ 841/2009, ΑΧΑΝΟΜ 2010,174).

Εν προκειμένω αποδεικνύεται πως το δεσπόζον ακίνητο της εναγομένης έχει αποκτήσει αυτάρκεια, αφού εξυπηρετείται επαρκώς από την διερχομένη στο νότιο όριό του δημοτική οδό πλάτους 6 μ., επί της οποίας έχει πρόσοψη 48,68 μ., το δε κόστος διανοίζεως εισόδου είναι μηδαμινό και δυσανάλογο σε σχέση με το βάρος που δημιουργεί για το δουλεύον ακίνητο της ενάγουσας η ύπαρξη της δουλείας, ενόψει του ότι με την εξακολούθηση διελεύσεως της εναγομένης από το επίμαχο τμήμα του δουλεύοντος ακινήτου της ενάγουσας παρακωλύεται ασκόπως το δικαίωμά της να το περιφράξει και να το εκμεταλλευθεί ως ενιαίο οικόπεδο.

Κατά συνέπεια, η εμμονή της εναγομένης για εξακολούθηση της ασκήσεως της πραγματικής δουλείας είναι καταχρηστική κατά τη διάταξη του άρθρου 281 AK, διότι υπερβαίνει προφανώς τα όρια της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του κοινωνικού και οικονομική σκοπού του δικαιώματος (ΑΠ 972/2008 ΧΡΙΔ 2009/138, ΕφΑθ 8631/2006, Δ/νη 2010/166).

Υπό τα πραγματικά αυτά δεδομένα η επίμαχη πραγματική δουλεία, καταστάσα εντελώς περιττή, έχει αποσβεσθεί, σε κάθε δε περίπτωση η συνέχιση της ασκήσεώς της παρίσταται καταχρηστική, υπερβαίνουσα τα ακραία αξιολογικά όρια της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, αν ληφθεί υπόψη η περιορισμένη ωφέλεια του δεσπόζοντος και η προκύπτουσα σημαντική ζημία της ενάγουσας, αφού το δουλεύον ακίνητο της δεν μπορεί να περιφραχθεί και καταδικάζεται να κατατέμνεται σε δύο τμήματα.

Ακολουθεί επιχείρημα του δικαστηρίου.......Ως εκ τούτου συντρέχει νόμιμη περίπτωση και η ενάγουσα έχει έννομο συμφέρον προς τούτο να ζητήσει την αναγνώριση της αποσβέσεως της πραγματικής δουλείας διόδου της εναγομένης (νυν κυρίας του δεσπόζοντος) εις βάρος του ακινήτου της ενάγουσας (δουλεύοντος), αφού το δεσπόζον έχει ήδη άμεση επαφή σε διανοιγείσα δημοτική οδό πλάτους 6 μ.

και ως εκ τούτου έχει αποκτήσει αυτάρκεια (ΑΠ 121/1993 ΕλλΔνη 1995, 1138) καθώς και την αναγνώριση της καταχρηστικής ασκήσεως της δουλείας (ΕφΠατρ 255/2004, ΑΧΑΝΟΜ 2005/148) και την απαγόρευση ασκήσεως της δουλείας στο μέλλον. Η πραγματική δουλεία αποσβήνεται όχι μόνο αν είναι αδύνατη η άσκησή της από πραγματικούς λόγους αλλά για την ταυτότητα του νομοθετικού λόγου και όταν αυτή καταστεί περιττή ή μάταιη διότι μετά τη σύσταση της πραγματικής δουλείας οδού το δεσπόζον εξυπηρετείται κατά τον ίδιο τρόπο και κατά το ίδιο μέτρο από άλλη οδό, οπότε παύει ο λόγος υπάρξεως της δουλείας, καθόσον δεν παρέχεται πλέον χρησιμότητα και δεν υπάρχει ανάγκη του δεσπόζοντος που έχει πλέον αποκτήσει αυτάρκεια (ΕφΔωδ 87/2003, α’ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, με παραπομπή σε νομολογία και βιβλιογραφία, ΕφΑΘ 817/2006 Δ/νη 2007/1125) Κατόπιν όλων αυτών η ένσταση της εναγομένης περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος εκ μέρους της ενάγουσας που είναι νόμω βάσιμη (άρθρο 281 ΑΚ) πρέπει να απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη." Με βάση τις παραδοχές αυτές το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε ως ουσιαστικά βάσιμη την έφεση της αναιρεσίβλητης, κυρίας του δουλεύοντος ακινήτου εξαφάνισε την απορρίψασα την αγωγή απόφαση του Ειρηνοδικείου και αφού κράτησε την υπόθεση δίκασε εκ νέου την αγωγή και την δέχθηκε ως ουσιαστικά βάσιμη.

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 1136 και 281 ΑΚ, αφού υπό τα ως άνω γενόμενα ως δεκτά πραγματικά περιστατικά δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, ενώ προσέτι έγινε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών αυτών στους εν λόγω κανόνες, γενομένου δεκτού ότι συντρέχει περίπτωση αυτοδίκαιης κατάργησης της δουλείας και επάρκειας του δεσπόζοντος, μολονότι απαιτείται να μεσολαβήσει η εκτέλεση εργασιών διαμόρφωσης από το υπερκείμενο δεσπόζον για την πρόσβαση στον διανοιχθέντα κοινόχρηστο δρόμο και μεταφοράς των σωλήνων ύδρευσης που εξυπηρετούν το δεσπόζον, ώστε να καθίσταται εφικτή η άσκηση της όλης δουλείας (που περιλαμβάνει την οιονεί δουλεία διόδου και τη διέλευση από τη δίοδο αυτή των σωλήνων υδρεύσεως του δεσπόζοντος), με τον ίδιο τρόπο και το ίδιο μέτρο και το ίδιο ευχερώς, καθώς και ότι παρά τη μη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 1136 ΑΚ, στο πραγματικό του οποίου εσφαλμένα υπήχθησαν τα παραπάνω περιστατικά αφού κρίθηκε ότι για την πλήρωσή του (του πραγματικού) απαιτούνται δαπάνες, υφίσταται επάρκεια του δεσπόζοντος, που καθιστά καταχρηστική την εξακολούθηση του δικαιώματος της εναγομένης - κυρίας του δεσπόζοντος ακινήτου.

Περαιτέρω η απόφαση διέλαβε ελλιπείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς τα ζητήματα της αυτάρκειας του δεσπόζοντος ακινήτου, που καθιστά περιττή την εξακολούθηση της υπάρξεως της δουλείας σε όλο το περιεχόμενό της, που όπως προαναφέρθηκε περιλαμβάνει τη διέλευση από αυτή (πεζών και οχημάτων) και τη διέλευση των σωλήνων υδρεύσεως, που συνδέουν το δεσπόζον με το δημοτικό δίκτυο, καθώς και της ευχερούς εξυπηρέτησης του δεσπόζοντος μέσω του διανοιχθέντος χαλικοστρωμένου δρόμου, του οποίου επίκειται η ασφαλτόστρωση (ήτοι η κατασκευή του δεν έχει εισέτι ολοκληρωθεί) και του λόγου που οι δαπάνες διαμόρφωσης της πρόσβασης και της μεταφοράς των σωλήνων υδρεύσεως από τον καταργούμενο και τσιμεντοστρωμένο δρόμο, που τέμνει το δουλεύον σε δύο τμήματα είναι μηδαμινές και ως εκ τούτου αμελητέες.

Περαιτέρω η προσβαλλομένη δεν περιέχει καμμιά αιτιολογία ως προς τον προσδιορισμό της "μικρής υψομετρικής διαφοράς" μεταξύ δεσπόζοντος και διανοιχθέντος δρόμου και της αποστάσεως που μεσολαβεί μεταξύ αυτών και την μη κατάλυση από την απαιτουμένη εκτέλεση εργασιών, της επικαλουμένης αυτάρκειας του δεσπόζοντος, που καθιστά περιττή την διατήρηση της οιονεί δουλείας και την εξακολούθηση της ασκήσεως του δικαιώματος της εναγομένης καταχρηστική.

Εξ ετέρου η επίκληση της ευθείας και εκ πλαγίου παραβιάσεως της διατάξεως του άρθρου 1108 ΑΚ, που αποδίδεται στην προσβαλλομένη, με αιτιάσεις του πέμπτου λόγου, στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι η αγωγή είχε βάση από τη διάταξη αυτή, πράγμα το οποίο δεν συνέβη, αφού τα οικεία αιτήματα περί απειλής χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως ως προ το νόμω και ουσία βάσιμο τους εκτιμήθηκαν ανέλεγκτα τόσο με την πρωτόδικη απόφαση, όπου για τη νομιμότητά τους δεν γίνεται αναφορά στο 1108 ΑΚ όσο και με την προσβαλλομένη, ως αφορώντα στον τρόπο εκτελέσεως της αποφάσεως που θα εκδιδόταν και δη έμμεσο κατά το 947 ΚΠολΔ και άμεσο (ως προς την αφαίρεση της σιδερόπορτας).

Ενόψει τούτων οι αιτιάσεις αυτές είναι, ως στηριζόμενες επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, απαράδεκτες. Ενόψει τούτων οι από τους αριθμούς 1 και 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ τρίτος, τέταρτος, πέμπτος (κατά το μέρος που αφορά την ΑΚ 1136) και όγδοος από τους λόγους της αναιρέσεως, πρέπει να γίνουν δεκτοί και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και στη συνέχεια η υπόθεση να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση (αρθρ. 580 παρ.3 ΚΠολΔ), ενώ πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που αυτή είχε καταθέσει (αρθρ. 495 παρ.3 εδ.3 ΚΠολΔ).

Η αναιρεσίβλητη, ως ηττώμενη διάδικος, πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ.146/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πρέβεζας.

Παραπέμπει την υπόθεση στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε τρείς χιλιάδες (3000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Μαρτίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 28 Μαρτίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ