Supreme Court dismisses appeal against lower court's rejection of contract claim due to lack of standing against the State.

Απόφαση 640 / 2023 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 640/2023

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Παναγιώτη Βενιζελέα, Βρυσηίδα Θωμάτου και Παναγιώτα Γκουδή - Νινέ -Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Νοεμβρίου 2022, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Φ. Τ. Ε. Α..Ε..", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευφροσύνη - Μαρία Παπαλημναίου.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Ε. Ο. Α.", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα και 2) ελληνικού δημοσίου, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα από τον κ. Υπουργό των Οικονομικών που εδρεύει στην Αθήνα. Η πρώτη αναιρεσίβλητη εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ., ενώ το δεύτερο αναιρεσίβλητο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιά του Άννα Κάντζια, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6-11-2015 αγωγή - προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 15017/2017 του ίδιου Δικαστηρίου και 1001/2020 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23-11-2020 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη από 23-11-2020 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η υπ'αριθ. 1001/2020 οριστική απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, το οποίο δικάζοντας την με αριθ. κατάθ.21224/2015 αγωγή της αναιρεσείουσας, κατά τη διαδικασία του άρθρου 13 του Ν.1418/1984 "περί δημοσίων έργων", απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη. Η αίτηση αναίρεσης έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (άρθρα 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350, 351 Α.Κ. προκύπτει, ότι ο δανειστής γίνεται υπερήμερος: α) αν δεν αποδέχεται την πραγματική και προσηκόντως προσφερομένη παροχή, β) και με προσφορά του οφειλέτη μη πραγματική, αν εδήλωσε ήδη ότι δεν δέχεται την παροχή και γ) αν, καίτοι προσκλήθηκε από τον οφειλέτη, δεν προβαίνει στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο οφειλέτης να εκπληρώσει την παροχή.

Ειδικώς, όμως, για τις διαφορές, οι οποίες δημιουργούνται από συμβάσεις εργολαβιών δημοσίων έργων, εφαρμογή έχει και η διάταξη του άρθρου 7 παρ.2 Ν. 1418/1984 "Περί δημοσίων έργων" και ήδη η όμοια διάταξη του άρθρου 36 παρ.11 Ν.3669/18-6-2008 ("Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων"). Σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της εν λόγω διάταξης "Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης".

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, για την θεμελίωση του δικαιώματος αποζημιώσεως του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου απαιτείται η επίδοση σε αυτόν έγγραφης, αλλά όχι ειδικής οχλήσεως του αναδόχου, στην οποία πρέπει να αναφέρονται τουλάχιστον τα συνιστώντα την υπερημερία του κυρίου του έργου πραγματικά περιστατικά, καθώς και οι θετικές ζημίες οι οποίες προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση κατ` εφαρμογήν της ανωτέρω διάταξης.

Στην έννοια της θετικής ζημίας περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, και τα ποσά, τα οποία καταβάλλει ο ανάδοχος για μισθούς και έξοδα (σιτίσεως, ενδιαιτήσεως, ασφαλίσεως κ.λπ.) προσωπικού και μισθώματα μηχανημάτων (λόγω σταλίας) είτε αυτά είναι μισθωμένα, είτε είναι ιδιόκτητα, διότι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για το ποσό που καταβλήθηκε για την αγορά τους και αποσβέννυται, επειδή μειώνεται η αξία τους (Α.Π. 399/2016, Στ.Ε.2363/2015) καθώς και καθετί, που συνιστά μείωση της περιουσίας του ζημιωθέντος αναδόχου, η οποία (μείωση) δύναται να προέλθει είτε από ελάττωση του ενεργητικού, είτε από αύξηση του παθητικού, είτε από σωρευτική συνδρομή και των δύο, δηλαδή οποιαδήποτε δαπάνη, που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το υπ` όψη έργο και δεν διακόπτεται, παρά τη διακοπή του έργου, ή προξενείται ακριβώς λόγω της διακοπής (Α.Π.713/2019, Α.Π. 2145/2014).

Η αποζημίωση αφορά μόνον τις θετικές ζημίες, οι οποίες προκαλούνται μετά την επίδοση από τον ανάδοχο σχετικής έγγραφης οχλήσεως και όχι για προγενέστερο της οχλήσεως χρόνο. Τούτο επιβάλλεται για να μην αιφνιδιάζεται ο κύριος του έργου από αξιώσεις του αναδόχου για θετικές ζημίες του υποβαλλόμενες εκ των υστέρων, λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του και για να υφίσταται η δυνατότητα ελέγχου των ζημιογόνων γεγονότων και του ύψους των ζημιών κατά τον χρόνο της επελεύσεώς τους (Α.Π.32/2021, Α.Π.1866/2014).

Περαιτέρω, ο ν. 1418/1984 ορίζει στη μεν παρ.1 του άρθρου 7 ότι: "Ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου...", στις δε παρ.1 και 2 του άρθρου 8 (όπως οι παράγραφοι αυτές αντικαταστάθηκαν με την παρ.1 του τέταρτου άρθρου του Ν.2372/1996) ότι: "1.Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που το συνοδεύουν.

Αν προκύπτει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών που δεν συμπεριλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν, κατά την εκτέλεση του έργου, αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων... συνάπτεται σύμβαση κατόπιν διαπραγματεύσεων με τον ανάδοχο του έργου για τον κανονισμό τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών...

Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και, προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου. Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του ποσού της αρχικής σύμβασης...2. ...Όπου στις κείμενες διατάξεις αναφέρεται ο όρος "συγκριτικός πίνακας" αντικαθίσταται με τον όρο "ανακεφαλαιωτικός πίνακας εργασιών".

Εξάλλου, το π.δ.609/1985 "Κατασκευή δημοσίων έργων" ορίζει στη μεν παρ.2 του άρθρου 34 ότι: "...Ο ανάδοχος δεν δικαιούται σε αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα που έγιναν χωρίς έγγραφη διαταγή έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο... Σε επείγουσες περιπτώσεις η διαταγή για τροποποιήσεις ή συμπληρώσεις δίνεται προφορικά στον τόπο των έργων και καταχωρείται στο ημερολόγιο...", στις δε παρ.1 και 2 του άρθρου 43 (όπως οι παράγραφοι αυτές ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με το άρθρο μόνο του π.δ.402/1996) ότι: "1.

Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια της κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών μόνο σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 8 του Ν. 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου τέταρτου του Ν. 2372/1996. Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης. 2.

Κάθε σύμβαση επόμενη της αρχικής συνοδεύεται από "Ανακεφαλαιωτικό πίνακα εργασιών" που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων, τις δαπάνες του προϋπολογισμού του αρχικά ανατεθέντος έργου, του προϋπολογισμού της αμέσως προηγούμενης σύμβασης και του προϋπολογισμού της προς κατάρτιση καινούργιας σύμβασης.

Περιλαμβάνει ακόμα και τις δαπάνες των απροβλέπτων, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 8 του Ν. 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου τέταρτου του Ν. 2372/1996, καθώς και την προβλεπόμενη δαπάνη για αναθεώρηση και το Φ.Π.Α. ...", ενώ στις παρ. 3 και 5 του άρθρου αυτού ορίζονται τα εξής: "3.

Αν στο συγκριτικό πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, ο συγκριτικός πίνακας συνοδεύεται από πρωτόκολλο που κανονίζει τις τιμές για τις εργασίες αυτές ... 5. Οι συγκριτικοί πίνακες και τα πρωτόκολλα κανονισμού τιμών μονάδας εργασιών που τους συνοδεύουν συντάσσονται από τη Διευθύνουσα υπηρεσία και υπογράφονται από τον ανάδοχο ανεπιφύλακτα ή με επιφύλαξη.

Αν ο ανάδοχος αρνηθεί την υπογραφή, του κοινοποιείται ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα σύμφωνα με το άρθρο 29 παρ.1. Στην περίπτωση αυτή, όπως και στην περίπτωση που ο ανάδοχος υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα με επιφύλαξη, δικαιούται να υποβάλει ένσταση. Ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα νέων τιμών...

εγκρίνονται από την Προϊσταμένη Αρχή, στην οποία διαβιβάζονται, μαζί με την τυχόν ένσταση του αναδόχου, αιτιολογική έκθεση για την ανάγκη των τροποποιήσεων... Μετά την έγκριση του συγκριτικού πίνακα ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες, χωρίς αυτό να θίγει τα δικαιώματά του για επίλυση της τυχόν διαφοράς".

Ακόμη, στην παράγραφο 6 του άρθρου 38 του αυτού π.δ. ορίζεται ότι: "Μαζί με την τελική επιμέτρηση ο ανάδοχος μπορεί να υποβάλλει και κάθε άλλο αίτημά του που σχετίζεται με την εκτέλεση της σύμβασης, για το οποίο δεν έχει χάσει το σχετικό δικαίωμα από κάποια άλλη αιτία. Μετά την υποβολή της τελικής επιμέτρησης μόνο για οψιγενείς αιτίες μπορεί ο ανάδοχος να εγείρει σχετικές απαιτήσεις".

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εκτός των απαιτήσεων που γεννώνται από οψιγενή αιτία, κάθε απαίτηση του αναδόχου από την εκτέλεση της σύμβασης πρέπει να εγείρεται, με υποβολή σχετικού αιτήματος προς τη Διοίκηση, το βραδύτερο μαζί με τον τελικό επιμετρητικό πίνακα, διαφορετικά το αίτημα είναι απαράδεκτο.

Το απαράδεκτο δε αυτό αφορά, ως εκ της γενικότητας της ως άνω διάταξης, στις πάσης φύσεως αξιώσεις του αναδόχου και όχι μόνο στις συνδεόμενες με την επιμέτρηση των εργασιών (βλ. ΣτΕ.173/2013, 430/2011, 3292/2009, ΑΠ 861/1998). Η τιθέμενη από τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 4 του π.δ.609/1985 δίμηνη προθεσμία, για τον έλεγχο και την κοινοποίηση της τυχόν διορθωμένης τελικής επιμετρήσεως στον ανάδοχο, είναι, εν όψει της ανάγκης ταχείας περατώσεως των δημοσίων έργων, αποκλειστική.

Συνεπώς, παρερχομένου του διμήνου από της υποβολής της τελικής επιμετρήσεως στη Διευθύνουσα Υπηρεσία, χωρίς η τελευταία να έχει προβεί στον έλεγχο αυτής και την κοινοποίησή της (ελεγμένης και τυχόν διορθωμένης) στον ανάδοχο, η τελική επιμέτρηση θεωρείται αυτοδικαίως εγκεκριμένη, όπως υποβλήθηκε, η δε Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν έχει πλέον αρμοδιότητα να επιφέρει τροποποιήσεις σ' αυτήν (βλ.

ΣτΕ.3852/2012, 2178/2009). Η αυτοδίκαιη αυτή έγκριση της τελικής επιμέτρησης αφορά σε όλο της το περιεχόμενο, άρα και στα αυτοτελή αιτήματα που συνυποβάλλονται παραδεκτώς κατά την παρ. 6 του εν λόγω άρθρου 38 (βλ. ΣτΕ.3852/2012). Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι, όταν παρίσταται ανάγκη εκτελέσεως συμπληρωματικών εργασιών, δηλαδή εργασιών οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στο ανατεθέν, με την αρχική σύμβαση, έργο ή στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες κατά την εκτέλεση του έργου λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, απαιτείται η σύναψη ιδιαίτερης, συμπληρωματικής σύμβασης με τον ανάδοχο του έργου.

Προηγείται η σύνταξη εκ μέρους της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), ο οποίος περιλαμβάνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης, όπως τις προς εκτέλεση εργασίες, τις τιμές μονάδας των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων, την προβλεπόμενη δαπάνη για αναθεώρηση κ.λ.π., καθώς και Πρωτοκόλλου Κανονισμού Τιμών Μονάδος Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) στην περίπτωση που στον Α.Π.Ε.

περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, και ακολούθως, υπογράφεται η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών αυτών εργασιών μετά από διαπραγματεύσεις με τον ανάδοχο του έργου και αφού ληφθεί και η γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου. Μετά την υπογραφή της σύμβασης, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50% του ποσού της αρχικής, η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο (βλ.

ΣτΕ.675/2013, 1006/2012). Ως εκ τούτου, ο ανάδοχος δεν μπορεί, κατ' αρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα, το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, όπως αυτά ορίζονται στη σύμβαση, χωρίς προηγούμενη σύναψη νέας σύμβασης, κατόπιν διαπραγματεύσεων και προηγούμενη σύνταξη και έγκριση Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), καθώς και δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή, ή, σε επείγουσες περιπτώσεις, χωρίς προφορική εντολή που δόθηκε στον τόπο εκτελέσεως του έργου και καταχωρήθηκε στο ημερολόγιο αυτού, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο (βλ.

ΣτΕ.1006/2012). Από τις ίδιες, όμως, διατάξεις δεν αποκλείεται εργασίες, οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, να κριθούν, στη συνέχεια, από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και ασκήσεως εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες οι οποίες επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύναψη νέας σύμβασης και τη σύνταξη ΑΠΕ, (βλ.

ΣτΕ.106/2015, 1752/2013, 4262/2012), προκειμένου να καθορισθεί για τις εργασίες αυτές το σχετικό αντάλλαγμα. Εν συνεχεία, για την πληρωμή αυτών απαιτείται η διενέργεια επιμετρήσεως και η έγκριση του σχετικού λογαριασμού, αποτελούντος την προς τούτο κατά το νόμο απαιτούμενη πιστοποίηση (βλ. ΣτΕ.3101/2013). Περαιτέρω, όμως, έχει κριθεί ότι η ανωτέρω διάταξη της παρ.6 του άρθρου 38 του π.δ.609/1985 δεν εμποδίζει την υποβολή από τον ανάδοχο, μετά την έγκριση της τελικής επιμέτρησης, πιστοποίησης για την πληρωμή της αξίας των βάσει αυτής επιμετρηθεισών εργασιών, δεδομένου ότι οι σχετικές αξιώσεις του αναδόχου ερείδονται ακριβώς στην εγκριθείσα επιμέτρηση, το δε καθιερούμενο με την ως άνω διάταξη απαράδεκτο αφορά στην υποβολή, μεταγενεστέρως, από τον ανάδοχο, οιωνδήποτε αιτημάτων που στηρίζονται σε αξιώσεις από την εκτέλεση της συμβάσεως που δημιουργήθηκαν πριν από την τελική επιμέτρηση και που θα μπορούσαν να περιληφθούν σ' αυτήν (βλ.

ΣτΕ 570/2014, 1006/2012, 1914/2004). Εφόσον δε εργασίες συμπεριελήφθησαν στην εγκριθείσα τελική επιμέτρηση του έργου ως εκτελεσθείσες, ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει την αναγνώριση και πληρωμή σχετικών με αυτές δαπανών, μετά την έγκριση της τελικής επιμετρήσεως, κατά τη διαδικασία καταρτίσεως και εγκρίσεως συγκριτικού πίνακα, χωρίς να ασκεί επιρροή ούτε το γεγονός ότι οι δαπάνες αυτές δεν προβλέπονταν στη σύμβαση ή σε συνταχθέντα, έως την έγκριση της τελικής επιμετρήσεως, συγκριτικό πίνακα ούτε το γεγονός ότι ο ανάδοχος δεν ζήτησε τη σύνταξη νέου συγκριτικού πίνακα, που να περιλαμβάνει και τις δαπάνες αυτές, μέχρι την υποβολή της τελικής επιμετρήσεως.

Τούτο δε, διότι η έγκριση από την Υπηρεσία της τελικής επιμέτρησης, δηλαδή, η βεβαίωση ότι ορισμένες εργασίες εκτελέστηκαν πράγματι, κατ' είδος, ποσότητα και αξία, σύμφωνα με τη σύμβαση και τα συμβατικά τεύχη, την δεσμεύει, μεταγενέστερα, αν δεν το έχει ήδη κάνει, να περιλάβει τις εργασίες αυτές σε ΣΠ και να τις πληρώσει (βλ.

ΣτΕ4435/2013, 1006/2012). Άλλωστε, η αξίωση του αναδόχου να συμπεριληφθούν οι εργασίες αυτές σε ΣΠ δεν προσκρούει στην ανωτέρω διάταξη, διότι η αξίωση αυτή ανακύπτει από τη, μεταγενέστερη της τελικής επιμέτρησης, παράλειψη της Υπηρεσίας να τις συμπεριλάβει στο συντασσόμενο ΣΠ, δηλαδή από "οψιγενή αιτία". Η ανωτέρω, όμως, αξίωση του αναδόχου δεν μπορεί να ασκηθεί μετά και την έγκριση του συγκριτικού αυτού πίνακα (ΣΤΕ.2086/2016).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με εσφαλμένη εφαρμογή (Ολ.Α.Π.7/2006, Ολ.Α.Π.4/2005).

Επίσης, ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 περ.β` του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Α.Π.250/2014), γεγονός που συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον ισχυρισμό (Ολ.Α.Π.11/1996, Α.Π.1021/2019, Α.Π.1991/2017, Α.Π.1150/ 2011).

Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο και, συνακόλουθα, στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης, αντένστασης ή λόγου έφεσης (Ολ.Α.Π.14/2004, Α.Π.1483/2022, ΑΠ 595/2020, ΑΠ 87/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής και της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτουν τα εξής: Η αναιρεσείουσα κατασκευαστική εταιρεία, με την υπ' αριθ.καταθ.21224/2015 αγωγή της, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, εξέθεσε ότι συνήψε την από 28-12-2006 σύμβαση, ποσού 23.287.338 ευρώ, με την πρώτη εναγόμενη για την κατασκευή του έργου "...", κατόπιν δημόσιου μειοδοτικού διαγωνισμού στον οποίο αναδείχθηκε μειοδότρια.

Ότι η συμβατική προθεσμία περαίωσης του έργου ήταν είκοσι δύο μηνών από την υπογραφή της ανωτέρω σύμβασης, ήτοι μέχρι την 28-10-2008 και μετά από εγκριθείσα από την εναγομένη παράταση έως την 30-7-2009. Ότι η πρώτη εναγομένη, προ και μετά της δημοπράτησης του έργου, δεν είχε προβεί στις αναγκαίες ρυθμίσεις και δεν μερίμνησε, ως κυρία του έργου, να λάβει τις απαιτούμενες άδειες από τις Δημόσιες Υπηρεσίες ώστε να αποδώσει το πεδίο εκτέλεσης του έργου ελεύθερο.

Συγκεκριμένα, δεν είχε μεριμνήσει για την ολοκλήρωση των απαλλοτριώσεων και επιτάξεων εδαφικών τμημάτων του έργου, τα οποία ολοκληρώθηκαν ένδεκα μήνες μετά την έναρξη των εργασιών, δεν είχε λάβει άδεια επέμβασης από τις αρμόδιες στρατιωτικές αρχές, δεδομένου ότι το έργο διερχόταν πλησίον αποθηκών πυρομαχικών του ΝΑΤΟ, με συνέπεια να προκληθεί καθυστέρηση εννέα μηνών και να απαιτηθούν εκσκαφές και εξόρυξη γρανιτικών βράχων, με περιορισμένη χρήση ή χωρίς εκρηκτικά, από 1.000 μ3, όπως προβλεπόταν συμβατικά, στα 714.614 μ3, δεν είχε καταβάλει στη Δ.Ε.Η.

την αναγκαία δαπάνη για την απομάκρυνση πυλώνων υψηλής τάσης της ΔΕΗ από το έργο, με συνέπεια να προκληθεί καθυστέρηση οκτώ μηνών, δεν είχε υποβάλει αίτημα στη Δ.Τ.Υ.Ν. ...ς για να εγκριθεί η παράκαμψη της διασταύρωσης με την επαρχιακή ..., με συνέπεια να προκληθεί καθυστέρηση οκτώ μηνών, δεν είχε υποβάλει αίτημα στο Δασαρχείο ...ς για τις κατασκευαστικές επεμβάσεις σε τμήματα δασικής έκτασης του έργου, με συνέπεια να προκληθεί καθυστέρηση τεσσάρων μηνών και δεν ενέκρινε την εκτροπή της κυκλοφορίας για την κατασκευή του κόμβου του Αγ.

Ανδρέα, που προβλεπόταν στο έργο, μετακυλύοντας το κόστος αυτό στην ενάγουσα. Συνέπεια των ανωτέρω, αλλά και επιπρόσθετα λόγω της μη διενέργειας ορθών μελετών για το έργο, ήταν να προκύψουν, από υπαιτιότητα της πρώτης εναγομένης, πέραν από τις ως άνω καθυστερήσεις στο έργο, και μεταβολές στον τρόπο κατασκευής του έργου και πρόσθετες εργασίες, οι οποίες προκάλεσαν στην ενάγουσα τις αναφερόμενες στην αγωγή θετικές ζημίες συνολικού ποσού 11.747.995,04 €.

Ότι η ενάγουσα εκτέλεσε κανονικά το όλο έργο, με όλες τις υπερσυμβατικές - πρόσθετες εργασίες, το οποίο παρέδωσε στις 12-12-2008 και παραλήφθηκε στο σύνολο του απ' την πρώτη εναγομένη, ωστόσο, παρά τις υποσχέσεις της πρώτης εναγομένης, ουδέποτε η τελευταία κάλυψε τις ζημίες της ενάγουσας, την αμοιβή για τις πρόσθετες αυτές εργασίες.

Ειδικότερα ότι αναγκάστηκε να αποδεχτεί, χωρίς καμία επιφύλαξη, τον 1ο Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα (της κύριας και της συμπληρωματικής σύμβασης), πεισθείσα από υποσχέσεις της κυρίας του έργου αλλά και πολιτικών προσώπων του ΥΠΕΧΩΔΕ, ότι θα αποζημιωθεί διά της ανάθεσης σε αυτήν άλλων δύο έργων που θα της απέφεραν μεγάλη κερδοφορία.

Περαιτέρω, εκθέτει ότι οι τελικές επιμετρήσεις υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα και εγκρίθηκαν με τα ... και ... έγγραφα της περιφερειακής Υπηρεσίας της πρώτης εναγομένης, χωρίς διόρθωση και χωρίς υποβολή ένστασης εκ μέρους της, ενώ με την υπ' αριθμό 723/18-7-2012 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της πρώτης εναγομένης εγκρίθηκε το πρωτόκολλο Προσωρινής και Οριστικής Παραλαβής του έργου και υπογράφηκε από την ίδια ανεπιφύλακτα.

Ότι, περαιτέρω την 16-12-2014 επέδωσε στην πρώτη εναγόμενη "εξώδικη Δήλωση και Διαμαρτυρία - Υποβολή αιτήματος αποζημιώσεως μετά οχλήσεως" με την οποία ζήτησε την καταβολή του ως άνω ποσού των 11.747.995,04 €. Με βάση αυτά τα πραγματικά περιστατικά και ισχυριζόμενη ότι για τις, κατά τα ανωτέρω, υπερσυμβατικές - πρόσθετες εργασίες που εκτέλεσε και για τις ζημίες που υπέστη της οφείλεται το ως άνω ποσό των 11.828.758,00 €, το οποίο αρνείται να της καταβάλει η πρώτη εναγομένη κατά παραβίαση του αγαθού της ιδιοκτησίας, των αρχών της χρηστής διοίκησης και εμπιστοσύνης και των άρθρων 200, 288 και 388 του Α.Κ.

για το οποίο, πέραν της ευθύνης της πρώτης εναγομένης από τη μεταξύ τους σύμβαση, υπόχρεο είναι και το δεύτερο εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο, χάριν του οποίου εκτελέσθηκε το έργο και το οποίο ωφελήθηκε αδικαιολόγητα από την εκτέλεσή του. Ζήτησε δε, όπως παραδεκτά περιόρισε το αίτημα της αγωγής τρέποντάς το από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, να αναγνωριστεί η υποχρέωση των εναγομένων να της καταβάλουν, ευθυνόμενοι σε ολόκληρο ο καθένας, το ποσό των 11.828.754,00 €, με το νόμιμο τόκο από την ανωτέρω όχληση, άλλως από την επίδοση της αγωγής και πλέον αυτού να αναγνωριστεί η υποχρέωσή τους να της καταβάλουν το ποσό των 5.000.000,00 € για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη λόγω της παράνομης και αντισυμβατικής συμπεριφοράς τους.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθ.15017/2017 απόφαση του ως άνω πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, το οποίο κήρυξε εαυτό αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, αλλά εισήχθη αυτή, με κλήση της αναιρεσείουσας, ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, ως καθ' ύλην αρμόδιο (άρθρο 379 παρ.14 του Ν.4412/2016, ως προστέθηκε με το άρθρο 28 του Ν.4491/2017), το οποίο απέρριψε την αγωγή, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ως μη νόμιμη, με την ακόλουθη αιτιολογία: "...ενόψει του...

περιεχόμενου και των αιτημάτων της (εννοείται αγωγής), εκτιμάται ότι με αυτήν επιδιώκεται η καταβολή της θετικής ζημίας που η ενάγουσα υπέστη από τις επιπλέον εργασίες στις οποίες, κατά τα αναφερόμενα στην αγωγή χωρίς προηγούμενη έγκριση από την εργοδότρια-εναγόμενη, υποβλήθηκε καθώς και την επί ένδεκα (11) μήνες αδρανή αναμονή των μηχανημάτων και του προσωπικού της, κατά το χρονικό διάστημα από 6-11-2008 έως τον Οκτώβριο του 2007, που η εναγόμενη κατέστη υπερήμερη, επειδή καθυστέρησε η διαδικασία απαλλοτριώσεως των εδαφικών τμημάτων του πεδίου του έργου.

Ενόψει αυτών, η ένδικη αγωγή..., είναι μη νόμιμη, καθόσον, η προσφεύγουσα δεν επικαλείται όχληση της εναγομένης, που αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την γέννηση της αιτούμενης αξιώσεώς της για αποζημίωση λόγω υπερημερίας, πριν την τελική επιμέτρηση και την, σε επακολουθήσαντα χρόνο προσωρινή και οριστική παραλαβή του έργου.

Ούτε δε, οι αναφερόμενες στην αγωγή "διαβεβαιώσεις" πολιτικών προσώπων για μελλοντική αποκατάσταση των ζημιών της ενάγουσας δύνανται να υπαχθούν στην έννοια των "οψίμων αιτιών" που προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 6 του ΠΔ 609/1985, αφού ούτε γεγονότα συνιστούν ούτε δύνανται να χαρακτηριστούν ως μεταγενέστερη αναγνώριση σχετικής υποχρέωσης της εναγομένης.

Απορριπτέο είναι και το αγωγικό αίτημα για την αναγνώριση της υποχρέωσης της εναγομένης να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 5.000.000,00 € για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη λόγω της αντισυμβατικής συμπεριφοράς της, δεδομένου ότι αφενός μεν, από το σύμπλεγμα των κανόνων που ρυθμίζουν την κατασκευή του εν λόγω δημοσίου έργου,...ουδόλως προβλέπεται η οποιαδήποτε άλλη, πλην της θετικής ζημίας, αποκατάσταση του αναδόχου, αφετέρου δε, η κρινόμενη αγωγή δεν δύναται να εκτιμηθεί ως στηριζόμενη στις περί αδικοπραξίας διατάξεις του ΑΚ, αφού σε αυτήν δεν περιγράφονται με σαφήνεια ούτε τυχόν περιστατικά που συνιστούν παράνομες και βλαπτικές για τα συμφέροντα της εναγομένης πράξεις των οργάνων της εναγομένης, ούτε σύνδεση των περιστατικών αυτών με βλάβη της ενάγουσας, αξιούμενη με την αγωγή." Έτσι που έκρινε το Εφετείο, το οποίο απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας ως μη νόμιμη, ορθά ερμήνευσε τις προδιαληφθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 349, 350, 351 Α.Κ.

και 7 παρ.2 Ν. 1418/1984 "περί δημοσίων έργων" και ήδη της όμοιας διάταξης του άρθρου 36 παρ.11 Ν.3669/18-6-2008, τις οποίες δεν παρεβίασε με τη μη εφαρμογή τους, καθόσον, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, δεν συνέτρεχαν οι νόμιμοι όροι και προϋποθέσεις εφαρμογής τους, αφού η αναιρεσείουσα, ισχυριζόμενη ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη - κυρία του έργου είχε καταστεί υπερήμερη ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών της και δη της απόδοσης του πεδίου του έργου ελεύθερου για την εκτέλεσή του, δεν επικαλέστηκε ότι προέβη σε όχληση της πρώτης αναιρεσίβλητης, με αναφορά τουλάχιστον των συνιστώντων την υπερημερία αυτής πραγματικών περιστατικών και των εξ αιτίας αυτών προκαλούμενων στην ίδια (ανάδοχο) θετικών ζημιών, με συνέπεια να μη δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση για τις επικαλούμενες με την αγωγή της θετικές ζημίες της λόγω υπερημερίας της κυρίας του έργου, αφού, σύμφωνα με τη μείζονα σκέψη, η όχληση αποτελεί προϋπόθεση για τη θεμελίωση της ανωτέρω αγωγικής αξίωσης.

Επίσης, το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και δεν εφάρμοσε την προδιαληφθείσα ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 38 παρ.6 του π.δ.609/1985, αναφορικά με τις απαιτήσεις της αναιρεσείουσας προς αποζημίωσή της λόγω πρόσθετων εργασιών που αναγκάστηκε να εκτελέσει, εξ αιτίας της μη εκπλήρωσης από την πρώτη αναιρεσίβλητη των συμβατικών της υποχρεώσεων, καθόσον, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή, οι εν λόγω απαιτήσεις, απορρέουσες από αιτία που αναφάνηκε κατά την διάρκεια της εκτελέσεως του έργου και πριν από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης αυτού, υπέκειντο στον, κατά την ως άνω διάταξη, χρονικό περιορισμό ως προς την υποβολή τους και μετά το χρονικό τούτο σημείο, που ορίζεται ως προθεσμία εκπτώσεως και επιφέρει απώλεια του σχετικού δικαιώματος σε περίπτωση μη ασκήσεώς του εντός αυτής, επήλθε έκπτωση της αναιρεσίβλητης και, συνεπώς, μετά την υποβολή της τελικής επιμέτρησης του έργου, η οποία, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή υποβλήθηκε και εγκρίθηκε από την πρώτη εναγομένη, όπως και ο 1ος Α.Π.Ε και το πρωτόκολλο προσωρινής και οριστικής παραλαβής του έργου, χωρίς τη διατύπωση κάποιας επιφύλαξης από την ενάγουσα, μόνο για οψιγενείς αιτίες μπορούσε η ανάδοχος αναιρεσείουσα να εγείρει σχετικές απαιτήσεις, η επικαλούμενη, όμως, από αυτή μη τήρηση "διαβεβαιώσεων", εκ μέρους της πρώτης εναγομένης και πολιτικών προσώπων, για μελλοντική αποκατάσταση των ζημιών της, με την ανάθεση στην ίδια (ενάγουσα) άλλων δύο έργων, δεν δύνανται να υπαχθούν στην έννοια των "οψίμων αιτιών", δεδομένου ότι η μη ανάθεση εκ μέρους της πρώτης αναιρεσίβλητης των έργων αυτών στην αναιρεσείουσα δεν σχετίζεται με οιονδήποτε τρόπο με την εκτέλεση της ένδικης σύμβασης έργου.

Επομένως, το Εφετείο δεν απαίτησε για τη νομική βασιμότητα της αγωγής περισσότερα στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος, ούτε, παρά τον νόμο, παρέλειψε να λάβει υπόψη πράγματα προταθέντα, αναφορικά με τη στοιχειοθέτηση της ένδικης αξίωσης της αναιρεσείουσας και, ως εκ τούτου, ο πρώτος, από τους αριθ. 1 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 Κ.Πολ.Δ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα της υποθέσεως και, συνεπώς δεν ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε την αγωγή ως αόριστη ή μη νόμιμη, αφού στις περιπτώσεις αυτές το δικαστήριο δεν εκτιμά πραγματικά περιστατικά, ώστε να είναι δυνατό να υπάρξουν ελλείψεις στην περιγραφή του (Ολ.Α.Π.44/1990, Α.Π.681/2022, Α.Π.701/2011, Α.Π.121/2009).

Επίσης, ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας προϋποθέτει ο από τον αριθμό 11 περ. γ' λόγος αναίρεσης, ο οποίος ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, ενώ δεν ιδρύεται όταν απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη ή μη νόμιμη, εφόσον δεν εισήλθε στην εκτίμηση της ουσίας της υποθέσεως, διαλαμβάνοντας αποδεικτικό πόρισμα με βάση τα μετ'επικλήσεως προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα από τους διαδίκους (ΑΠ 1165/2021, ΑΠ 92/2013).

Κατά συνέπεια, ο πρώτος, κατά το τρίτο σκέλος, λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι η κρίση του Εφετείου, κατά τα ανωτέρω, περί μη συνδρομής οψιγενών αιτιών πάσχει λόγω ανεπαρκούς αιτιολογίας, καθώς και ο δεύτερος λόγος, από τον αριθμό 11γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα παραπονείται, ότι το Εφετείο δεν υπόψη το νομίμως προσκομισθέν με επίκληση από την ίδια έγγραφο και δη τον Κανονισμό Ανάθεσης και Εκπόνησης Μελετών και Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων της πρώτης αναιρεσίβλητης, προς απόδειξη της σύννομης δυνατότητας της αντιδίκου της να αναθέτει έργα κατά παρέκκλιση των ισχυουσών διατάξεων ανάθεσης δημοσίων έργων, είναι αμφότεροι απαράδεκτοι, αφού το Εφετείο απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη και δεν εισήλθε στην κατ` ουσίαν διευρεύνηση της υποθέσεως.

Περαιτέρω, η νομιμοποίηση του διαδίκου, αποτελεί, σύμφωνα με το άρθρο 68 ΚΠολΔ, ουσιαστική προϋπόθεση για την παροχή δικαστικής προστασίας.

Συνεπώς, η εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου ότι συντρέχει ή όχι οι προϋπόθεση αυτή ιδρύει τον αναιρετικό λόγο του αριθμού 1 του άρθρου 559 (Ολ.Α.Π.25/2008). Από τη διάταξη αυτήν προκύπτει ότι ενεργητικά μεν νομιμοποιείται να ζητήσει έννομη προστασία ο ισχυριζόμενος ότι είναι δικαιούχος του επίδικου δικαιώματος, παθητικά δε εκείνος ο οποίος κατά τους ισχυρισμούς του ενάγοντος μετέχει στην επίδικη έννομη σχέση.

Δηλαδή για τη νομιμοποίηση αρκεί μόνον ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι αυτός και ο εναγόμενος είναι τα υποκείμενα της επίδικης έννομης σχέσης, χωρίς κατ` αρχήν, να ασκεί έννομη επιρροή αν ο ισχυρισμός αυτός είναι αληθής. Η έλλειψη, άλλωστε, νομιμοποίησης εξετάζεται και αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο και έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αγωγής, ως απαράδεκτης, για έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης.

Ενόψει της ανωτέρω φύσης της νομιμοποίησης, η αμφισβήτηση από τον εναγόμενο των επικαλούμενων από τον ενάγοντα θεμελιωτικών της νομιμοποίησης περιστατικών συνιστά, όχι ένσταση ελλείψεως νομιμοποιήσεως, αλλά άρνηση της βάσης της αγωγής του ενάγοντος, ο οποίος φέρει προς τούτο το σχετικό βάρος αποδείξεως, με συνέπεια, και σε περίπτωση που δεν αποδείξει τον περί νομιμοποιήσεώς του ισχυρισμό, την απόρριψη της αγωγής για έλλειψη (ενεργητικής ή παθητικής) νομιμοποιήσεως (Α.Π.55/2022, Α.Π.915/2021, A.Π. 46/2020, Α.Π.59/2017).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 578 Κ.Πολ.Δ., αν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο αλλά το διατακτικό της ορθό, ο 'Αρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνο ως προς την εσφαλμένη αιτιολογία της. Η αντικατάσταση του αιτιολογικού της προσβαλλόμενης απόφασης από το αναιρετικό δικαστήριο, συνίσταται στην, με την απόφασή του, υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση σε άλλο κανόνα δικαίου, εφόσον η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα με περιεχόμενο όμοιο προς το διατακτικό της απόφασης.

Ως αιτιολογικό δηλαδή νοείται η νομική αιτία, ήτοι η διάταξη νόμου, που αποτελεί τη μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού (Ολ.Α.Π.30/1998 Α.Π.1382/ 2019, Α.Π.1464/2006). Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο απέρριψε την αγωγή ως προς το δεύτερο αναιρεσίβλητο με την ακόλουθη αιτιολογία: "...απορριπτέο είναι και το αγωγικό αίτημα για αναγνώριση της υποχρέωσης του δεύτερου εναγομένου, Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στην ενάγουσα, κατά τις διατάξεις του ΑΚ περί τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρο 904 επ.), το ποσό των 11.828.754,00 €, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, καθόσον αφενός μεν η εφαρμογή για την αποζημίωση του αναδόχου για την αξία υπερσυμβατικών εργασιών που εκτέλεσε και για ζημίες που υπέστη από τυχόν υπερημερία του εργοδότη, των...

ειδικών διατάξεων (εννοείται περί δημοσίων έργων) αποκλείει την εφαρμογή, υπαρχούσης έγκυρης συμβάσεως, των γενικοτέρων, περί τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, διατάξεων του ΑΚ ..., αφετέρου δε, το γεγονός ότι το Ελληνικό Δημόσιο είναι ο μοναδικός μέτοχος της ανώνυμης εταιρείας "Ε. Ο. Α." (εναγόμενη) δεν το καθιστά λήπτη του, επικαλούμενου, πλουτισμού, δεδομένου ότι ο τελικός αποδέκτης του κατασκευασθέντος έργου δεν είναι αυτό αλλά η πρώτη εναγόμενη, η οποία έχει την αρμοδιότητα λειτουργίας, συντήρησης, οικονομικής εκμετάλλευσης και αξιοποίησής του χωρίς την οποιαδήποτε ανάμειξη των οργάνων του δευτέρου εναγομένου στην άσκηση των αρμοδιοτήτων της αυτών".

Με αυτά, που δέχθηκε το Εφετείο και συγκεκριμένα ότι, αφού υπάρχει έγκυρη σύμβαση, η εφαρμογή, για την αποζημίωση του αναδόχου για την αξία υπερσυμβατικών εργασιών που εκτέλεσε και για τις ζημίες που υπέστη από τυχόν υπερημερία του εργοδότη, των ειδικών διατάξεων περί δημοσίων έργων αποκλείει την εφαρμογή των γενικότερων, από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και ακόμη ότι το γεγονός ότι το Ελληνικό Δημόσιο είναι ο μοναδικός μέτοχος της πρώτης εναγομένης, ανώνυμης εταιρείας "Ε.

Ο. Α." δεν το καθιστά λήπτη του, επικαλούμενου, πλουτισμού, και με την αιτιολογία αυτή απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη ως προς το δεύτερο εναγόμενο (Ελληνικό Δημόσιο), σε ορθό κατ' αποτέλεσμα στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης κατέληξε, έστω και με εσφαλμένη αιτιολογία. Τούτο δε διότι, η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, συνήψε την από 28-12-2006 σύμβαση του αναφερόμενου δημόσιου έργου με την πρώτη εναγομένη- αναιρεσίβλητη, κατά τα εκτιθέμενα δε, επίσης, στην αγωγή κυρία του έργου είναι η πρώτη εναγομένη και ουδεμία σχέση συνδέει την ενάγουσα με το δεύτερο εναγόμενο.

Συνακόλουθα το Εφετείο έπρεπε να απορρίψει την αγωγή ως απαράδεκτη, για έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης, παθητικής νομιμοποίησης, ως προς το δεύτερο εναγόμενο. Επομένως, ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβίασε τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού με τη μη εφαρμογή τους και συγκεκριμένα ότι εσφαλμένα απέρριψε το αγωγικό της αίτημα κατά του δευτέρου εναγομένου ως μη στηριζόμενο σ' αυτές, πρέπει να απορριφθεί (άρθρο 578 ΚΠολΔ), αφού η προσβαλλόμενη απόφαση, απορρίπτοντας την αγωγή της ως μη νόμιμη, ως προς το δεύτερο εναγόμενο, σε ορθό αποτέλεσμα, στο διατακτικό της, κατέληξε, έστω και με εσφαλμένη αιτιολογία και η αναιρεσείουσα δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την αντικατάσταση των ως άνω αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης.

Ο προβαλλόμενος από την αναιρεσείουσα ισχυρισμός ότι συντρέχει εν προκειμένω λόγος άρσεως της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου της πρώτης αναιρεσίβλητης, δεδομένου ότι το δεύτερο αναιρεσίβλητο (Ελληνικό Δημόσιο) είναι μοναδικός μέτοχος αυτής και η πρώτη αναιρεσίβλητη λειτουργεί αποκλειστικά και μόνο χάρη και προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, είναι απαράδεκτος και δεν μπορεί να στηρίξει νόμιμο λόγο αναίρεσης, καθόσον πρόκειται για ισχυρισμό που δεν προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας (άρθρο 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.) και δεν συντρέχει εν προκειμένω κάποια από τις εξαιρέσεις της διάταξης αυτής, ούτε αφορά τη δημόσια τάξη.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναίρεσης προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναίρεσης και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου αυτής στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα των καθ'ων η αίτηση αναίρεσης, που παραστάθηκαν και κατέθεσαν προτάσεις, κατά παραδοχήν σχετικού αιτήματός τους, πρέπει να επιβληθούν στην αναιρεσείουσα, λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), στα όρια του άρθρου 22 ν. 3693/1957, διάταξη η οποία, κατ' άρθρο 5 παρ.15 του Ν.2229/1994, εφαρμόζεται και για την εταιρεία "Ε.

Ο. Α..Ε..", η οποία έχει όλα τα δικονομικά προνόμια και τις δικαστικές ατέλειες του Δημοσίου).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 23-11-2020 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας "Φ. Τ. Ε. Α..Ε.." για αναίρεση της υπ'αριθ.1001/2020 οριστικής απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του παραβόλου αυτής στο δημόσιο ταμείο. Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των καθ'ων η αίτηση αναίρεσης, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Μαρτίου 2023.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 26 Απριλίου 2023.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ