Supreme Court dismisses appeal regarding abuse of right claim due to lack of specific factual allegations by the appellant.

Απόφαση 638 / 2012 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 638/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Δημήτριο Μαζαράκη και Χαράλαμπο Αθανασίου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Σεπτεμβρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Κ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Χατζηκωνσταντίνου.

Της αναιρεσίβλητης: Ε. συζ. Γ. Τ., το γένος Κ. Τ., κατοίκου ..., ο η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Τζανάκη που ανακάλεσε την από 30-8-2011 δήλωση του εκ του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ, και παραστάθηκε αυτοπροσώπως.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-7-2000 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Χανίων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 49/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 413/2009 του Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 17-3-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 12-9-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 5 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ' ύλην αρμοδιότητας εσφαλμένα δέχτηκε ότι είναι αρμόδιο ή αναρμόδιο, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 47, σύμφωνα προς τις οποίες δεν υπόκεινται σε προσβολή με ένδικο μέσο απόφαση πρωτοδικείου, πολυμελούς ή μονομελούς, για το λόγο ότι η υπόθεση ανήκει στην αρμοδιότητα του ειρηνοδικείου, και απόφαση πολυμελούς πρωτοδικείου, για υπόθεση της αρμοδιότητας του μονομελούς. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως δημιουργείται μόνον, όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας αναφερόμενο σε παραδοχή καθ' ύλην αρμοδιότητας ή αναρμοδιότητας αυτού του ιδίου. Επομένως, δεν θεμελιώνεται ο λόγος αυτός, όταν το Εφετείο, επιλαμβανόμενο εφέσεως που υπάγεται, κατά το άρθρο 19 του ΚΠολΔ στην καθ' ύλην αρμοδιότητά του, κρίνει εσφαλμένως, ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλουμένη απόφαση ήταν ή δεν ήταν αρμόδιο καθ' ύλην (Ολ.ΑΠ 3/1991).

Στην προκείμενη υπόθεση, ο αναιρεσείων, με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, όπως εκτιμάται, την από την ως άνω διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 5 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο εσφαλμένα δέχτηκε, ότι το πρωτόδικο Πολυμελές Πρωτοδικείο ήταν αρμόδιο καθ' ύλην για την εκδίκαση της ένδικης αγωγής ως αφορώσας αρνητική αγωγή, καίτοι, όπως διατείνεται ο αναιρεσείων, "επρόκειτο περί διεκδικητικής αγωγής αρμοδιότητας λόγω ποσού του Μονομελούς Πρωτοδικείου". Σύμφωνα, όμως, με όσα έχουν προεκτεθεί, η προβαλλόμενη αιτίαση δεν αναφέρεται σε σφάλμα του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου αναφορικά με τη δική του αρμοδιότητα να επιληφθεί της έφεσης και, επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 2 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν είχε τη νόμιμη σύνθεση ή έλαβε μέρος στη σύνθεσή του δικαστής, του οποίου είχε γίνει δεκτή η εξαίρεση ή κατά του οποίου είχε ασκηθεί αγωγή κακοδικίας. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, κακή σύνθεση υπάρχει, όταν στη διάσκεψη για την έκδοση της απόφασης συνέπραξαν δικαστές, οι οποίοι δεν έλαβαν μέρος στην τελευταία συζήτηση στο ακροατήριο, μετά την οποία εκδίδεται η απόφαση. Εξάλλου, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 300, 301, 304 και 305 ΚΠολΔ η δημοσίευση της απόφασης, ως τυπική ενέργεια, μπορεί να γίνει από το δικαστήριο και με διαφορετική σύνθεση, δηλαδή και χωρίς τη συμμετοχή των δικαστών που συμμετείχαν στη σύνθεση που την εξέδωσε, εφόσον οι δικαστές που έλαβαν μέρος στη σύνθεση για τη δημοσίευση υπηρετούν στο ίδιο δικαστήριο.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον έκτο, από τον αριθ. 2 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, όπως εκτιμάται, λόγο αναίρεσης, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση ότι αυτή δημοσιεύθηκε "από ολοσχερώς διαφορετική σύνθεση από εκείνη που δίκασε την υπόθεση". Όμως, από την επισκόπηση του προσκομιζόμενου πρακτικού δημοσίευσης της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, του Εφετείου Κρήτης, προκύπτει, ότι η απόφαση δημοσιεύθηκε στις 30-10-2009 από τους Δικαστές Δημήτριο Νίττα, Πρόεδρο Εφετών, και τις Εφέτες Αλεξάνδρα Αποστολάκη και Αναστασία Στεργιώτη, οι οποίοι υπηρετούσαν τότε στο εν λόγω Δικαστήριο, λόγω της επελθούσας εν τω μεταξύ μετάθεσης και αποχώρησης από το εν λόγω Εφετείο των Δικαστών της αρχικής σύνθεσης της προσβαλλόμενης απόφασης Ιωάννη Αγγέλη, Προέδρου Εφετών, Ανδρέα Κράνη και Κωνσταντίνου Πέρρου, Εισηγητή, Εφετών. Επομένως, ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 270 παρ. 2 εδ. γ` ΚΠολΔ ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου ή προξένου λαμβάνονται υπόψη το πολύ τρεις για κάθε πλευρά και μόνο, αν έχουν δοθεί ύστερα από κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από την βεβαίωση και αν πρόκειται να δοθούν στην αλλοδαπή, οκτώ τουλάχιστον ημέρες πριν από αυτή.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν μπορεί να λάβει υπόψη ένορκη βεβαίωση, αν δεν αποδεικνύεται ότι αυτή έγινε μετά από νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου πριν από δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες, εφόσον πρόκειται για βεβαίωση στην ημεδαπή, η κλήτευση δε του αντιδίκου και ο χρόνος αυτής, ο έλεγχος της νομιμότητας των οποίων ανήκει στο δικαστήριο, πρέπει να αποδεικνύεται από τον επικαλούμενο και προσκομίζοντα την ένορκη βεβαίωση διάδικο.

Επομένως, για να είναι ορισμένος ο από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, όταν με αυτόν προβάλλεται η αιτίαση, ότι δεν λήφθηκε υπόψη η προσκομισθείσα με επίκληση ένορκη βεβαίωση, πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων, και ότι κλητεύθηκε ο αντίδικος και προσκομίστηκε στο δικαστήριο της ουσίας η έκθεση επιδόσεως, από την οποία προκύπτει η ημερομηνία και ο χρόνος κλητεύσεως.

Περαιτέρω, για να ιδρυθεί ο από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για μη λήψη υπόψη από το Δικαστήριο της ουσίας ένορκης βεβαιώσεως ενώπιον Συμβολαιογράφου ή Ειρηνοδίκου, ως ιδιαίτερου, κατά το άρθρο 270 ΚΠολΔικ αποδεικτικού μέσου, απαιτείται νόμιμη επίκληση αυτού με τις προτάσεις κατά τη συζήτηση, μετά την οποία εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, και όχι με την προσθήκη των προτάσεων ενώπιον του Εφετείου, εκτός εάν προσκομίζεται προς απόκρουση ισχυρισμών, που προβλήθηκαν κατά τη συζήτηση.

Για να είναι δε νόμιμη η επίκληση αυτή, πρέπει να γίνεται στις προτάσεις αυτές και επίκληση των αναγκαίων για το νόμιμο αυτής ως ιδιαιτέρου αποδεικτικού μέσου, κατά το άρθρο 270 ΚΠολΔ, στοιχείων, μεταξύ των οποίων και ότι η ένορκη αυτή βεβαίωση έγινε ύστερα από νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση, ή, ότι ο τελευταίος παραστάθηκε στη συζήτηση της, ώστε η από την έλλειψη της νόμιμης κλητεύσεως ακυρότητα να θεραπεύεται.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, ο πρώτος από το άρθρο 559 αρ. 11 περ. γ` ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος του, με το οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της μη λήψεως υπόψη της αναφερομένης σ' αυτόν .../3-2-2004 ένορκης βεβαιώσεως ενώπιον του Ειρηνοδίκη Χανίων, στην οποία περιλαμβάνονται οι καταθέσεις των μαρτύρων του αναιρεσείοντος Δ.

Θ., Χ. Μ. και Σ. Ζ., και την οποία ο αναιρεσείων, κατά τους ισχυρισμούς του, επικαλέστηκε με τις προτάσεις του στο Εφετείο και προσκόμισε προς απόδειξη ισχυρισμού του, ότι η επίδικη έκταση από το 1969 πωλήθηκε ατύπως από τον αδελφό της αναιρεσίβλητης Γ. Τ. στον δικαιοπάροχό του Σ. Κ. και έκτοτε τέθηκε σε κοινή χρήση, είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, λόγω αοριστίας, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι κλητεύθηκε εμπρόθεσμα η αναιρεσίβλητη και ότι προσκομίστηκε με επίκληση στο Εφετείο η σχετική έκθεση επιδόσεως, από την οποία προκύπτει ο χρόνος κλητεύσεως.

Επιπροσθέτως, και σε κάθε περίπτωση, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των από 18-9-2006 προτάσεων του αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στις 7-10-2008 ενώπιον του εκδόντος την προσβαλλόμενη απόφαση Εφετείου, ήτοι κατά την ορισθείσα για συζήτηση δικάσιμο της 7-10-2008, στις προτάσεις αυτές γίνεται μόνο ενάριθμη αναφορά της πιο πάνω .../2004 ένορκης βεβαίωσης ενώπιον του Ειρηνοδίκη Χανίων, χωρίς να προσδιορίζονται καθόλου τα ονόματα των εξετασθέντων σχετικώς προσώπων, καθώς και εάν η αναιρεσίβλητη κλητεύθηκε για να παραστεί ή ότι η τελευταία παραστάθηκε κατά τη λήψη της βεβαιώσεως, δεν αποτελεί δε νόμιμη επίκληση των στοιχείων αυτών η γενική αναφορά στην από 9-10-2008 προσθήκη - αντίκρουση των κατ' έφεση προτάσεων του αναιρεσείοντος, εφόσον μάλιστα δεν γίνεται επίκληση, ούτε άλλωστε προκύπτει, ότι η ένορκη αυτή βεβαίωση προσκομίσθηκε σε αντίκρουση ισχυρισμών της αναιρεσίβλητης, που προβλήθηκαν για πρώτη φορά με τις προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου.

Περαιτέρω, ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11 περίπτ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τον οποίο επιτρέπεται αναίρεση, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν, ελέγχεται ουσιαστικά αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι προς απόδειξη των ισχυρισμών τους.

Προς τούτο, αρκεί η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο, χωρίς την ανάγκη ειδικής μνείας και αξιολόγησης εκάστου και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη.

Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον ίδιο ως άνω πρώτο, λόγο αναίρεσης, κατά το μέρος του με το οποίο προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τον αριθμό 11 περίπτ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ότι η ενάγουσα-αναιρεσίβλητη είναι κυρία της επίδικης εδαφικής έκτασης και του τσιμέντινου τοιχείου που βρίσκεται νοτίως αυτής και ακολούθως να δεχτεί την αγωγή, δεν έλαβε υπόψη και δεν συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και τις δώδεκα (12) φωτογραφίες, που επικαλέστηκε και προσκόμισε, ενώπιον του Εφετείου, με τις προτάσεις του της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προς απόδειξη του πιο πάνω ισχυρισμού του, ότι η επίδικη έκταση από το 1969 πωλήθηκε ατύπως από τον αδελφό της αναιρεσίβλητης Γ.

Τ. στον δικαιοπάροχό του Σ. Κ. και έκτοτε τέθηκε σε κοινή χρήση. Ο ερευνώμενος αυτός αναιρετικός λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση, κατά την οποία τα περιστατικά που έγιναν δεκτά από το πιο πάνω Δικαστήριο ως αποδεικνυόμενα αναφορικά με τους ισχυρισμούς των διαδίκων αποδείχθηκαν, μεταξύ άλλων "και από όλα τα έγγραφα, τα οποία επικαλούνται και νομίμως προσκομίζουν οι διάδικοι", δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία, ότι το εν λόγω Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ως προς τους κρίσιμους ισχυρισμούς των διαδίκων, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και τις ανωτέρω φωτογραφίες, χωρίς να απαιτείται να κάνει χωριστή μνεία αυτών.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 περ. β' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής) είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο, αλλά όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ, για την πληρότητα του λόγου αναίρεσης από την ως άνω διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 περ. β' ΚΠολΔ, πρέπει να αναφέρονται στον λόγο αυτό τα "πράγματα", που το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη, καίτοι είχαν προταθεί από τον αναιρεσείοντα, Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 περ.

β' ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο "παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τους προταθέντες ισχυρισμούς του, οι οποίοι είχαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης", χωρίς να εκτίθεται καθόλου ποιοι ήταν οι προταθέντες ισχυρισμοί που δεν λήφθηκαν υπόψη. Επομένως, ο λόγος αυτός είναι αόριστος και απορριπτέος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 9 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν ή άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση, κατά την έννοια της ως άνω διάταξης, θεωρείται η αίτηση που αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία και όχι αίτηση για παραδοχή ενστάσεων, προτάσεων, πραγματικών ισχυρισμών ή αποδεικτικών μέσων. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από την ως άνω διάταξη πλημμέλεια, ότι το Εφετείο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε και, ειδικότερα, ενώ με την ένδικη αγωγή της η αναιρεσίβλητη ζητούσε να αναγνωριστεί αποκλειστική κυρία ενός οικοπέδου εκτάσεως 1.016,35 τ.μ., η προσβαλλόμενη απόφαση αναγνώρισε αυτή κυρία ενός ακινήτου και του τσιμεντένιου τοιχίου νοτίως αυτού μήκους 13,02 μέτρων. Από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, όμως, προκύπτει, ότι το Εφετείο επιδίκασε κάτι που ζητήθηκε, αφού η αναιρεσίβλητη αναγνωρίστηκε κυρία ενός ακινήτου και του τσιμεντένιου τοιχίου νοτίως αυτού μήκους 13,02 μέτρων, όπως απεικονίζεται στο αναφερόμενο σχετικό τοπογραφικό διάγραμμα, το οποίο αποτελεί τμήμα εμβαδού 52,39 τ.μ. ευρύτερου ακινήτου της έκτασης 1.016,35 τ.μ., όπως είχε ζητηθεί με την αγωγή. Επομένως, ο λόγος αυτός, με τον οποίο υποστηρίζονται τα ως άνω αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Επειδή, από το άρθρο 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν η ίδια η απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις, έτσι ώστε να καθίσταται αδύνατη η εκτέλεσή της ή να εμφανίζεται αβεβαιότητα ως προς την διάπλαση ή διάγνωση που έλαβε χώρα και να εμποδίζεται η παραγωγή και η ενέργεια του δεδικασμένου. Αντίθετα, δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός, όταν η αντίφαση βρίσκεται στις μη επέχουσες θέση διατακτικού αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 13/1995). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης, προβάλλεται η αιτίαση, όπως εκτιμάται, ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια που προβλέπεται από την παραπάνω διάταξη, διότι "η προσβαλλόμενη απόφαση αναγνωρίζει την αναιρεσίβλητη κυρία ενός ακινήτου μήκους 13,02 μέτρων, χωρίς αναφορά σε πλάτος και σύνορα και κατόπιν τούτου η διάταξη αυτή είναι αόριστη και αντιφατική προς άλλες παραδοχές της". Από την προσβαλλόμενη, όμως, απόφαση προκύπτει, ότι με το διατακτικό της απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή και αναγνωρίστηκε η αναιρεσίβλητη κυρία ακινήτου με ορισμένες διαστάσεις και όρια, όπως απεικονίζεται στο αναφερόμενο σχετικό τοπογραφικό διάγραμμα. Επομένως, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

Επειδή, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος υπάρχει, όταν από την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν, η εκ των υστέρων άσκηση του δικαιώματος έρχεται σε προφανή αντίθεση προς την ευθύτητα και εντιμότητα, που πρέπει να κρατούν στις συναλλαγές ή προς τα επιβαλλόμενα χρηστά συναλλακτικά ήθη ή προς τον κοινωνικό ή τον οικονομικό σκοπό του δικαιώματος, έτσι ώστε η ενάσκηση του δικαιώματος αυτού να προσκρούει στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ.ΑΠ 33/2005).

Ειδικότερα, στην περίπτωση της μακράς αδράνειας του δικαιούχου υπάρχει τέτοια κατάχρηση, εφόσον συντρέχουν πρόσθετα περιστατικά, αναγόμενα στον ίδιο χρόνο και στην όλη συμπεριφορά τόσο αυτού, όσο και εκείνου που αποκρούει το δικαίωμα, από τα οποία γεννάται στον υπόχρεο η πεποίθηση ότι το τελευταίο δεν πρόκειται να ασκηθεί κατ' αυτού, έτσι ώστε η επιδίωξη ανατροπής της κατάστασης που δημιουργήθηκε με τη μεταγενέστερη άσκησή του, να συνεπάγεται επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ και 262 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι, για την πληρότητα της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος και το παραδεκτό της, από την άποψη του χρόνου προβολής της, πρέπει, κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό, να προβάλλονται τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος, συγχρόνως δε να γίνεται επίκληση από τον ενιστάμενο του γεγονότος, ότι τα περιστατικά αυτά καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος και να διατυπώνεται αίτημα απόρριψης της αγωγής, με την οποία ασκείται το δικαίωμα, για την αιτία αυτή (Ολ.ΑΠ 472/1983).

Αν δεν εκτίθενται στην ένσταση τα πραγματικά περιστατικά που απαρτίζουν την ιστορική βάση της ένστασης και συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος, η ένσταση είναι αόριστη και η ποσοτική αυτή αοριστία ιδρύει λόγο αναίρεσης από τον αριθ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 1330/2002), και όχι από τον αριθμό 1 του ίδιου άρθρου 559 του ΚΠολΔ, που δημιουργεί λόγο αναίρεσης στην περίπτωση μόνο της νομικής αοριστίας της ένστασης, σε συνδυασμό με ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου και όχι δικονομικού τοιούτου, όπως εκείνη του άρθρου 262 του ΚΠολΔ (ΑΠ 571/2004).

Στην προκείμενη περίπτωση, από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης και δη των πρωτόδικων προτάσεων του αναιρεσείοντα-εναγομένου προκύπτει, ότι ο τελευταίος προβάλλοντας την ένσταση καταχρηστικής άσκησης της αγωγής ισχυρίστηκε, ότι οι φερόμενες ως διαταρακτικές ενέργειές του, ήτοι η τοποθέτηση φωτιστικών σωμάτων και παροχής νερού, καθώς και η στήριξη του δικού του τοίχου σε μέρος του τοιχίου της ενάγουσας-αναιρεσίβλητης, έγιναν χωρίς αμφισβήτηση και υπό τα όμματα της τελευταίας, η οποία και δεν αντέλεξε, και ότι οι πράξεις του αυτές δεν διαταράσσουν την κυριότητα της αναιρεσίβλητης, αλλά αντιθέτως αξιοποιούν το ακίνητό της. Ο ισχυρισμός αυτός, όπως προβάλλεται, είναι αόριστος, διότι ο αναιρεσείων δεν επικαλείται συγκεκριμένα περιστατικά και συμπεριφορά τέτοια της δικαιούχου αναιρεσίβλητης, που να του δημιούργησαν την εύλογη πεποίθηση, ότι δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά της. Επομένως, το Εφετείο, που έκρινε όμοια και απέρριψε ως αόριστη την ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, δεν έσφαλε και ο έβδομος λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποία ο αναιρεσείων υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17-3-2010 αίτηση του Κ. Κ. για αναίρεση της 413/2009 αποφάσεως του Εφετείου Κρήτης.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Νοεμβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Απριλίου 2012.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ