Supreme Court dismisses appeal as inadmissible for failing to prove the contested argument was raised in the lower court.

Απόφαση 634 / 2014 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 634/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Γεράσιμο Φουρλάνο, Εμμανουήλ Κλαδογένη και Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Νοεμβρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων:1. Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "…" (πρώην …) και το διακριτικό τίτλο "... " που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2. Κ. Π. του Π. , κατοίκου ... και 3. Ν. Β. του Ε. , κατοίκου ... από τους οποίους η πρώτη εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Ράπτη ενώ οι 2ος και 3ος παραστάθηκαν με τον ίδιο πληρεξούσιο δικηγόρο .

Του αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών και τον Προϊστάμενο της κτηματικής Υπηρεσίας Κερκύρας, που κατοικοεδρεύουν στην Αθήνα και Κέρκυρα αντιστοίχως, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο πάρεδρο του Νομικού συμβουλίου του Κράτους, Κωνσταντίνο Παπαγεωργίου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-6-2003 ανακοπή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κερκύρας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 213/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 55/2011 του Εφετείου Κερκύρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 5-11-2012 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου, ανέγνωσε την από 12-11-2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, έστω και αν ο εν λόγω ισχυρισμός ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, όπως η ύπαρξη δεδικασμένου (Α.Π. 1452/2010).

Συνεπώς, ο από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, παρά την υποχρέωσή του να εξετάσει αυτεπαγγέλτως την ύπαρξη δεδικασμένου ως προς την μίσθωση του αιγιαλού από τους ανακόπτοντες και όχι την κατάληψη αυτού αυτογνωμόνως, που απορρέει από την υπ' αριθ. 169/2004 απόφαση του Ειρηνοδικείου Κερκύρας, παρέλειψε να το πράξει, είναι προεχόντως, απαράδεκτος αφού δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο ότι ο ως άνω περί δεδικασμένου ισχυρισμός, (που πάντως δεν αφορά τη δημόσια τάξη), προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας (A.Π. 120/2007), σε κάθε δε περίπτωση αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την ανακοπή και τις πρωτόδικες προτάσεις των ανακοπτόντων, τέτοιος ισχυρισμός δεν προβλήθηκε.

Το άρθρο 60 παρ. 1 και 2 του π. δ. 11/12-11-1929 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων, όπως ίσχυε μέχρι την κατάργησή του με το άρθρο 34 παρ.3 του ν. 2971/2001, η ισχύς του οποίου άρχισε την 19-12-2001, όριζε: "1. Η εκμετάλλευσις των αιγιαλών διενεργείται υπό της Δ.Δ.Κ. διά μονοετούς ή πολυετούς κατά τας διατάξεις του προηγουμένου κεφαλαίου παραχωρήσεως της χρήσεως αυτών, προς ίδρυσιν εργοστασίων κλπ., εφόσον δεν παραβιάζεται εντεύθεν ο προορισμός αυτών ως κοινοχρήστων. 2.

Επιτρέπεται υπό τους ως άνω όρους κατόπιν αποφάσεως της Διοικητικής επιτροπής η άνευ δημοπρασίας χορήγησις επί μισθώματι αδειών απλής χρήσεως των αιγιαλών μέχρις ενός έτους εις τους έχοντας γειτονικάς ιδιοκτησίας ή καταστήματα ως επίσης δια το αυτό χρονικό διάστημα χορήγησις αδειών δι' εγκατάστασιν λουτήρων δι' ατομικήν ή οικογενειακή χρήσιν".

Το άρθρο 11 παρ. 1 και 3 του α. ν. 2344/1940 "περί αιγιαλού και παραλίας", όπως ίσχυε μέχρι την 19-12-2001, οπότε καταργήθηκε με το άρθρο 34 παρ.3 του ν. 2971/2001, όριζε: "1. Επιτρέπεται η κατά κυριότητα ή πολυετή, ουχί όμως μακροτέραν της 45ετούς, χρήσιν παραχώρησις επ` ανταλλάγματι εις νομικά ή φυσικά πρόσωπα α`) νησίδων ακατοικήτων, β`) υφάλων ή σκοπέλων και γ`) αβαθούς θαλάσσης μετά του έσωθεν ταύτης αιγιαλού, υπό τον όρον της προσχώσεως και κατασκευής ωρισμένων προστατευτικών έργων και επί τω σκοπώ ανεγέρσεως επ` αυτών οικοδομών, χρησιμοποιηθησομένων είτε ως κατοικών είτε διά δημιουργίαν επ` αυτών κέντρων εξυπηρετούντων τον αθλητισμόν ή τον τουρισμόν ή τας ανάγκας του γενικού ναυτικού. "Ομοίως επιτρέπεται η πολυετής ουχί όμως μακροτέρα της 25ετούς,κατά χρήσιν παραχώρησις επ` ανταλλάγματι εις νομικά ή φυσικά πρόσωπα νησίδων ακατοικήτων προς ανάπτυξιν της κτηνοτροφίας (εκτροφήν εν γένει ζώων, εγκατάστασιν μελισσοκομείων, κοχλιοτροφείων κλπ.) των όρων της εκμεταλλεύσεως, καθοριζομένων διά Β.

Δ/των εκδιδομένων τη προτάσει του Προέδρου της Κυβερνήσεως και των Υπουργών των Οικονομικών και Γεωργίας". 2. Η παραχώρησις γίνεται είτε κατόπιν δημοπρασίας, ενεργουμένης κατά τας περί δημοπρασιών προς εκποίησιν ή πολυετή μίσθωσιν δημοσίων κτημάτων ισχυούσας εκάστοτε διατάξεις, είτε και απ` ευθείας εις νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή κοινής ωφελείας ή και εις ιδιώτας, εφ` όσον και μόνον μετά την διενέργειαν δύο τουλάχιστον δημοπρασιών δεν εφανερώθη ενδιαφέρον άλλων ιδιωτών και δεν ανεπτύχθη πραγματικός συναγωνισμός, κατά την περί τούτου ελευθέραν κρίσιν του υπουργού των Οικονομικών.

Προ πάσης ενεργείας δημοπρασίας απαιτείται σύμφωνος γνώμη του γενικού επιτελείου ναυτικού, καθορίζοντος άπαντας τους όρους, υφ` ους γενήσεται η παραχώρησις, και ομοία του κατά το άρθρον 26 συμβουλίου. Τα πρακτικά της δημοπρασίας υπόκεινται εν πάση περιπτώσει υπό την έγκρισιν του υπουργού των Οικονομικών.

Ομοία γνώμη του γενικού επιτελείου ναυτικού και του κατά το άρθρον 26 συμβουλίου απαιτείται και προκειμένου περί απ` ευθείας παραχωρήσεως. Η παραχώρησις γίνεται διά β. διατάγματος, εκδιδομένου προτάσει του επί των Οικονομικών υπουργού. 3. Ο προς ον η παραχώρησις δεν δύναται να μεταβιβάση εν όλω ή εν μέρει το δικαίωμα αυτού εις άλλον ή να συνάψη οιανδήποτε εμπράγματον ή ενοχικήν σχέσιν αφορώσαν το παραχωρηθέν αυτώ κτήμα άνευ εγκρίσεως των υπουργών Οικονομικών και Ναυτικών, παρεχομένης μετά σύμφωνον γνώμην του γενικού επιτελείου ναυτικού και του κατά το άρθρον 26 συμβουλίου.

Η παράβασις του όρου τούτου, υφ` όν γίνεται η παραχώρησις,συνεπάγεται αυτοδικαίως την ακύρωσιν της παραχωρήσεως, απαγγελομένην διά β. διατάγματος, εκδιδομένου προτάσει του επί των Οικονομικών υπουργού". Με το άρθρο 49 παρ.3 του ν. 1416/1984 ορίζεται: "Με απόφαση του Περιφερειακού Διευθυντή, κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στο Δημόσιο μπορεί να παραχωρούνται κατά χρήση, χωρίς να μεταβάλλεται ο χαρακτήρας τους ως κοινοχρήστων, σε δήμους και κοινότητες, στην περιφέρεια των οποίων βρίσκονται ".

Τέλος, με τα άρθρα 13 παρ. 1, 2, 3 και 5 και 14 παρ. 5 του ν. 2971/2001 "Παραχώρηση απλής χρήσης αιγιαλού, παραλίας", η ισχύς του οποίου άρχισε την 19-12-2001, ορίζονται τα εξής : άρθρο 13 ." 1. Απλή χρήση του αιγιαλού και της παραλίας είναι κάθε χρήση, εφόσον από αυτή δεν παραβιάζεται ο προορισμός τους ως κοινόχρηστων πραγμάτων και δεν επέρχεται αλλοίωση στη φυσική μορφολογία τους και τα βιοτικά στοιχεία τους. 2.

Η παραχώρηση της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών έναντι ανταλλάγματος, κατά τις διατάξεις για την εκμίσθωση δημόσιων κτημάτων. Σε ό,τι αφορά αιγιαλό και παραλία που περιβάλλει ή εντός του οποίου βρίσκονται αρχαιολογικοί χώροι, μνημεία και ιστορικοί τόποι, απαραίτητη προϋπόθεση για την παραχώρηση της απλής χρήσης του αποτελεί η σύμφωνη γνώμη του Υπουργού Πολιτισμού.

Σε Ο.Τ.Α., φορείς διοίκησης και εκμετάλλευσης Λιμένων, οργανισμούς κοινής ωφέλειας και Ν.Π.Δ.Δ. η παραχώρηση δύναται να γίνει και απευθείας με ή χωρίς αντάλλαγμα. Σε ιδιωτικό φορέα διαχείρισης η παραχώρηση γίνεται πάντοτε με αντάλλαγμα. 3. Είναι δυνατή η παραχώρηση, με τη διαδικασία και τους όρους του πρώτου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου, της απλής χρήσης αιγιαλού για την άσκηση δραστηριοτήτων, που εξυπηρετούν τους λουομένους ή την αναψυχή του κοινού (όπως εκμίσθωση θαλάσσιων μέσων αναψυχής, καθισμάτων, ομπρελών, λειτουργία τροχηλάτου αναψυκτηρίου κ.λπ.)...5.

Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομικών επιτρέπεται η απ' ευθείας παραχώρηση με ή χωρίς αντάλλαγμα της απλής χρήσης του αιγιαλού και της παραλίας σε Δήμους και Κοινότητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων της παρ.2. Άρθρο 14 παρ. 5. "Επιτρέπεται να τοποθετηθούν στη θάλασσα, χωρίς επέμβαση στον αιγιαλό, με απόφαση της αρμόδιας Κτηματικής Υπηρεσίας, που εκδίδεται κατόπιν σύμφωνης γνώμης της αρμόδιας Λιμενικής Αρχής, του Γ.Ε.Ν., της αρμόδιας υπηρεσίας του Υπουργείου Πολιτισμού, της αρμόδιας υπηρεσίας περιβάλλοντος του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και γνώμης του οικείου Ο.Τ.Α.

Α` βαθμού, πλωτές εξέδρες επιφάνειας μέχρι 100 μ2, και για εποχιακή χρήση μέχρι έξι (6) μηνών, για την επιδίωξη σκοπών που προβλέπονται στις κείμενες διατάξεις καθώς και για πολιτιστικούς σκοπούς. Για την παραχώρηση δεν απαιτείται η διαδικασία που προβλέπεται στην παράγραφο 2. Δεν επιτρέπεται η παραχώρηση για χρήση των εξεδρών ως εστιατορίων ή κέντρων αναψυχής.

Με απόφαση του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας καθορίζονται οι λεπτομέρειες εφαρμογής της παραγράφου αυτής ". Σε εκτέλεση της παρ. 5 του άρθρου 14 του ν. 2971/2001 εκδόθηκε η ΥΑ 311/2003, στο άρθρο 3 της οποίας ορίζεται ότι "Η αγκυροβολία των πλωτών εξεδρών θα γίνεται με αποκλειστική ευθύνη του αιτούντος και σύμφωνα με τα υποβληθέντα σχέδια.

Η Λιμενική Αρχή μπορεί οποτεδήποτε να ελέγχει τον τρόπο αγκυροβολίας των πλωτών εξεδρών. Πλωτές εξέδρες που χρησιμοποιούνται από μισθωτή ως σημείο εκκίνησης μηχανοκίνητων θαλάσσιων μέσων αναψυχής αγκυροβολούν σε κατάλληλο, ανάλογα με τη μορφολογία του βυθού, βάθος και σε απόσταση διακοσίων (200) τουλάχιστον μέτρων από την ακτογραμμή, κατά τις υποδείξεις της Λιμενικής Αρχής.

Οι ανωτέρω εξέδρες, δύναται να τοποθετηθούν σε μικρότερη απόσταση, ή πλησίον της ακτής, με τη σύμφωνη γνώμη όλων των μελών της Επιτροπής του άρθρου 35, του ΓΚΛ με αριθ. 20". Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρονικό διάστημα 1998 έως 2002, για το οποίο εκδόθηκε σε βάρος των ανακοπτόντων και ήδη αναιρεσειόντων πρωτόκολλο αποζημίωσης αυθαίρετης χρήσεως δημοσίου κτήματος (αιγιαλού ), η παραχώρηση της χρήσης αιγιαλού σε ιδιώτη με την παροχή ανταλλάγματος μπορούσε να γίνει μέχρι την 19-12-2001 με απόφαση του οικείου Δήμου, ενώ από 19-12-2001και εντεύθεν με απόφαση της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου.

Στην προκειμένη υπόθεση, με την προσβαλλομένη απόφαση κρίθηκε: α ) ότι οι ανακόπτοντες κατά τα έτη 1998-2002 για τις ανάγκες της επιχείρησης θαλασσίων σπορ που διατηρούσαν στην περιοχή έκαναν χρήση ξύλινης σταθερής εξέδρας εμβαδού 515,82 τ. μ., η οποία απετελείτο από διάδρομο πρόσβασης μήκους 14,20 μ. και πλάτους 2,10 μ.

επί του αιγιαλού και από την κυρίως εξέδρα, διαστάσεων 18Χ27 μ., στηριζομένη σε μεταλλικούς πασσάλους που είχαν εμπηχθεί στον πυθμένα της θάλασσας. β ) ότι την εν λόγω εξέδρα είχε κατασκευάσει αυθαίρετα κατά τα έτη 1971-1974 η εταιρία …, η οποία διατηρεί στη θέση εκείνη ξενοδοχείο και γ ) ότι η χρήση της εξέδρας δεν αποτελούσε αντικείμενο των συμβάσεων μισθώσεως αιγιαλού που οι ανακόπτοντες είχαν συνάψει με το Δήμο Φαιάκων, στον οποίο είχε παραχωρηθεί από το Δημόσιο η απλή χρήση του αιγιαλού, ούτε οι ανακόπτοντες είχαν λάβει από την Κτηματική Υπηρεσία του Δημοσίου ή άλλη Δημόσια υπηρεσία άδεια χρήσεως της εξέδρας.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο καθόρισε την αποζημίωση αυθαίρετης χρήσεως στο ποσό των 34.000 ευρώ. Έτσι που έκρινε το Εφετείο εσφαλμένα μεν υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά στη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 14 του ν. 2971/2001, η οποία αναφέρεται σε πλωτές εξέδρες απέχουσες από την ακτογραμμή και όχι σε σταθερές εν μέρει επί του αιγιαλού και εν μέρει επί του πυθμένος της θάλασσας εξέδρες, όπως έγινε δεκτό ότι συμβαίνει εν προκειμένω, πλην, όμως, εφαρμογή έχουν και στηρίζουν το διατακτικό της απόφασης οι αναφερόμενες στη μείζονα σκέψη αυτής διατάξεις των άρθρων 49 παρ. 3 του ν. 1416/1984, 7 παρ.11 του ν. 2307/1995, 14 παρ.2 του ν. 2399/1996, 1 παρ.1 και 6 του ν. 2503/1997 και 1047427/4612/Β0010/3-6-2002 απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών-Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, σύμφωνα με τις οποίες η παραχώρηση της χρήσης αιγιαλού γίνεται, έναντι ανταλλάγματος, από τον οικείο Δήμο και από 19-12-2001 από την Κτηματική Υπηρεσία του Δημοσίου, κατά τις ανέλεγκτες δε παραδοχές του Εφετείου ο Δήμος Φαιάκων παραχώρησε στους ανακόπτοντες την απλή χρήση του αιγιαλού και όχι και τη χρήση της αυθαίρετης εξέδρας, για τη χρήση της οποίας οι ανακόπτοντες δεν είχαν λάβει ούτε άδεια της Κτηματικής Υπηρεσίας.

Επομένως, ο δεύτερος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο προβάλλεται η ως άνω νομική πλημμέλεια, είναι αβάσιμος, κατά το άρθρο 578 ΚΠολΔ.

Με τον τρίτο από το άρθρο 559 παρ.1 ΚΠολΔ λόγο του αναιρετηρίου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, ενώ εμμέσως, πλην σαφώς, δέχθηκε ότι στη σύμβαση μισθώσεως που καταρτίστηκε μεταξύ των ανακοπτόντων και του Δήμου Φαιάκων υπάρχει αμφιβολία στη δήλωση βουλήσεως όσον αφορά και τη χρήση της ξύλινης εξέδρας, ήτοι αν η εκμίσθωση του αιγιαλού περιλαμβάνει και τη χρήση και της επ' αυτού αυθαίρετης ξύλινης εξέδρας, δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 Α.Κ για την αναζήτηση του αληθούς νοήματος της συμφωνίας. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο δεν δέχθηκε, ούτε εμμέσως, ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βούλησης των συμβληθέντων στις συμβάσεις μισθώσεως, αλλά αντίθετα δέχθηκε ότι από τη σύμβαση μισθώσεως προκύπτει σαφώς ότι η χρήση της ξύλινης εξέδρας δεν παραχωρήθηκε στους ανακόπτοντες.

Με τον τέταρτο από το άρθρο 559 αριθ1. ΚΠολΔ λόγο του αναιρετηρίου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο με το να δεχθεί ότι και η απλή χρήση της ξύλινης εξέδρας για τη μεταφορά των πελατών της επιχείρησης των ανακοπτόντων στην πλωτή και ευρισκομένη σε απόσταση από την ακτογραμμή πλωτή εξέδρα, απ' όπου ασκείται η επαγγελματική τους δραστηριότητα, συνιστά χρήση και κάρπωση δημοσίου κτήματος, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 και 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος, σύμφωνα με τις οποίες: "Εις βάρος των οπωσδήποτε άνευ συμβατικής σχέσεως καρπουμένων ή ποιουμένων χρήσιν δημοσίων κτημάτων βεβαιούται αποζημίωσις δι' ο χρονικό διάστημα εποιήσαντο χρήσιν. Η αποζημίωσης ορίζεται δια πρωτοκόλλου...". Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι η κατά τις παραδοχές του Εφετείου χρησιμοποίηση από τους ανακόπτοντες της ξύλινης εξέδρας για την άσκηση απ' αυτήν ( και όχι από πλωτή εξέδρα ) της επαγγελματικής τους δραστηριότητας συνιστά όντως χρήση και κάρπωση δημοσίου (κρατικού) κτήματος κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων.

Ο προβλεπόμενος στο άρθρο 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως παρέχεται και αν το δικαστήριο της ουσίας σχημάτισε την αποδεικτική του κρίση χωρίς να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι προς άμεση ή έμμεση απόδειξη πραγματικών γεγονότων ασκούντων ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης (στο διατακτικό της απόφασης), δηλαδή παραδεκτών και νομίμων.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος κατ' ουσίαν, όταν το δικαστήριο βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφασή του ότι έλαβε υπόψη τα συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα, για τα οποία προτείνεται ο αναιρετικός λόγος ή ότι έλαβε υπόψη του όλα τα με επίκληση προσκομισθέντα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα, έστω και χωρίς στην απόφασή του να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, εκτός, αν, παρά τη βεβαίωση αυτή, από το περιεχόμενο της αποφάσεως και ιδίως από τις αιτιολογίες καταλείπονται αμφιβολίες για τη συνεκτίμηση όλων ή ορισμένων αποδεικτικών μέσων, οπότε είναι ουσιαστικά βάσιμος ο κρίσιμος λόγος αναιρέσεως.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ λόγο του αναιρετηρίου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος περί χρήσεως και καρπώσεως της επί του αιγιαλού ξύλινης εξέδρας την 1891/9-5-2005 βεβαίωση του Δημάρχου Φαιάκων Κερκύρας, την οποία επικαλέσθηκαν νόμιμα οι ανακόπτοντες και σύμφωνα με την οποία "η εξέδρα κατασκευάσθηκε το 1971 από την εταιρία …και εξυπηρετεί τους λουόμενους, τα καϊκια που μετακινούν επιβάτες και τουρίστες, καθώς και τα Θ.Μ.Α του ξενοδοχείου …".

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι από τη βεβαίωση του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη του όλα τα έγγραφα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με το σύνολο των αιτιολογιών του, στις οποίες μάλιστα γίνεται δεκτό, ότι η εξέδρα κατασκευάσθηκε από την εταιρία …κατά τα έτη 1971-1974, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε και το ως άνω έγγραφο.

Με τον έκτο από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγο του αναιρετηρίου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με το να καθορίσει αποζημίωση για αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος, που αποτελεί κύρωση ποινικής φύσεως, παρά την αμετάκλητη ακύρωση με δικαστική απόφαση του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής που εκδόθηκε κατά των ανακοπτόντων και αφορούσε το ίδιο ακίνητο, αποτελούσε δε ποινικής φύσεως κατηγορία, παραβίασε την παρ. 1 του άρθρου 4 του 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ με την οποία καθιερώνεται η αρχή nonbisinidem. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι οι διατάξεις που καθορίζουν τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία έκδοσης των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής και καθορισμού αποζημίωσης χρήσης δεν εμπεριέχουν κανόνες ποινικής φύσεως. Για τους ίδιους λόγους είναι αβάσιμοι και οι έβδομος και όγδοος από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγοι του αναιρετηρίου, με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παραβίασε το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ που καθιερώνει το τεκμήριο της αθωότητας και την αρχή της δίκαιης δίκης.

Κατ' ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Το παράβολο που κατατέθηκε πρέπει να εισαχθεί στο δημόσιο ταμείο, λόγω απόρριψης της κρινόμενης αίτησης (άρθρο 12 παρ.2 του Ν. 4055/2012). Τα δικαστικά έξοδα, μειωμένα κατά το άρθρο 22 παρ. 2 του ν. 3693/1957 πρέπει να επιβληθούν σε βάρος των ανακοπτόντων, λόγω της ήττας των (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 5-11-2012 αίτηση της εταιρίας με την επωνυμία " …." και των ομορρύθμων μελών της για αναίρεση της υπ' αριθ. 55/2011 αποφάσεως του Εφετείου Κερκύρας.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο δημόσιο ταμείο

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου Ελληνικού Δημοσίου, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Δεκεμβρίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Μαρτίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ