Supreme Court allows appeal against trademark refusal, remands case and orders costs due to substantive law violation.

Απόφαση 62 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 62/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Δεκεμβρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Βιομηχανία Μπισκότων και Ειδών Διατροφής Ε. Ι Π. Α.Ε", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Γεώργιο Νικολόπουλο και Αικατερίνη Σαριδάκη.

Της αναιρεσίβλητου: Ομόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΛΙΝΤΛ ΕΛΛΑΣ και Σια Ο.Ε", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Θεόδωρο Γούσιο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26 Σεπτεμβρίου 2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5514/2006 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 6195/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20 Ιουλίου 2011 αίτησή της ως και τον με ιδιαίτερο, από 11 Οκτωβρίου 2012 δικόγραφο, πρόσθετο αυτής λόγο.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Νικόλαος Λεοντής, ανέγνωσε την από 5 Νοεμβρίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 613/20.7.2012 αιτήσεως, με τον με ιδιαίτερο, 125/11-10-2012, δικόγραφο πρόσθετο αυτής λόγο, για αναίρεση της 6915/5.11.2008 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της καθένας δε την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 613/20-7-2011 αίτηση αναιρέσεως, με τον με ιδιαίτερο, 125/11-10-2012, δικόγραφο πρόσθετο αυτής λόγο, προσβάλλεται η 6915/5-11-2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 141561/8385/26-9-2005 αγωγή εφέροντο προς διάγνωση αξιώσεις της δι' αυτής εναγούσας και ήδη αναιρεσείουσες απορρέουσες κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς, από την προσβολή από την εναγομένη κατ' ήδη αναιρεσίβλητη, με σκοπό αθέμιτου ανταγωνισμού της, των περιγραφομένων σημάτων προσδιοριστικών του σχήματος του παραγομένου από εκείνη προϊόντος και της συσκευασίας του, των οποίων είναι δικαιούχος και αποτελούν παράλληλα διακριτικά αυτών γνωρίσματα.

Επί της εν λόγω αγωγής, με έρεισμα των διατυπουμένων δι' αυτής ιστορικών βάσεων τις διατάξεις (α) περί σημάτων και (β) περί αθεμίτου ανταγωνισμού, εκδόθηκε η απορριπτική αυτής 5514/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, μετά την 2454/19-3-2007 έφεση της ενάγουσας, η 6195/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριζε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της.

Ειδικότερα, διέλαβε στις αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της "Η ενάγουσα, ανώνυμη εταιρία, από την ίδρυση της, το έτος 1922, ασχολείται με την παραγωγή μπισκότων και συναφών ειδών διατροφής, είναι δε δικαιούχος στην Ελλάδα των υπ' αριθμ. 119030 και 119031 σημάτων, τα οποία έχουν γίνει δεκτά με τις υπ' αριθμ. 3681/1997 και 4846/2001 αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, αντίστοιχα, έχουν δε καταχωρηθεί στις 19-4-1999, το πρώτο και στις 17-3-2004, το δεύτερο, ισχύοντα μέχρι 29-4-2013, όπως δεν αμφισβητείται από την εφεσίβλητη.

Τα σήματα αυτά, αποτελούμενα από διασχηματισμό πούρου το πρώτο και όρθιου μεταλλικού κυλινδρικού κουτιού το δεύτερο, προορίζονται για τη διάκριση του παραγόμενου από την ενάγουσα προϊόντος (γεμιστή γκοφρέτα), το οποίο (προϊόν) η τελευταία (ενάγουσα) κυκλοφορεί στην Ελληνική αγορά από το έτος 1978 με την ονομασία "Caprice", σε συνδυασμό των δύο ως άνω σημάτων της, δηλαδή ως μακρόστενη κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου, μήκους η καθεμιά 11 περίπου εκατοστών και διαμέτρου ενός εκατοστού, συσκευασμένη σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κουτί, ύψους 15 εκατοστών και διαμέτρου 10 εκατοστών, η επάνω βάση του οποίου διαθέτει ειδικό άνοιγμα ασφαλείας, μιας χρήσης, που λειτουργεί με πίεση της κατάλληλα διαρρυθμισμένης υποδοχής του δακτύλου του χρήστη και έλξη του μεταλλικού τμήματος, μετά την απόσπαση του οποίου (άνοιγμα easy open), η εν λόγω (επάνω) βάση καλύπτεται με πλαστικό κυλινδρικό καπάκι, επιτυγχάνοντας με τον τρόπο αυτό τη διατήρηση αναλλοίωτου του προϊόντος μέχρι την πλήρη κατανάλωση του.

Το προϊόν αυτό κυκλοφορεί σε τρεις γεύσεις, με χρώμα α) καφέ, με γέμιση κρέμας φουντουκιού και κακάο, σκουρότερου καφέ χρώματος, για τη γεύση της πραλίνας, β) μπεζ και καφέ με καφέ χρώμα γέμιση, για τη γεύση καπουτσίνο και γ) άσπρου και καφέ με άσπρο χρώμα η γέμιση, για τη γεύση της βανίλιας. Στην εξωτερική επιφάνεια του κουτιού, στο οποίο βρίσκονται οι γκοφρέτες συσκευασμένες, υπάρχει συνδυασμός λεκτικών και οπτικών απεικονίσεων και ειδικότερα και στις δύο όψεις του απεικονίζονται, κατά τα 2/3 περίπου του μήκους τους, στο κέντρο και σε φόντο γκρι ανοιχτό με εναλλαγές σε γκρι σκούρο, τριάντα (30) περίπου όρθιες γεμιστές γκοφρέτες (πουράκια).

Στο επάνω μέρος των δύο όψεων του κουτιού αναγράφεται με λευκά γράμματα σε κόκκινο φόντο και μέσα σε Λευκό κύκλο το γράμμα "Π" (εναρκτήριο γράμμα της λέξης Π.), στην κεφαλή του οποίου είναι σχεδιασμένο βασιλικό στέμμα, κάτω δε από το αριστερό σκέλος του αναγράφεται ο αριθμός 1922, χρονολογία έναρξης της επιχείρησης της ενάγουσας.

Το γράμμα αυτό ακολουθεί η λέξη "Π." με Ελληνικούς χαρακτήρες στη μία όψη του κουτιού και "P." με λατινικούς χαρακτήρες στην άλλη όψη του, ενώ κάτω από τη λέξη αυτή και στο κέντρο της συσκευασίας αναγράφεται με κόκκινα καλλιγραφικά γράμματα και υπογραμμισμένη η λέξη "Caprice". Στη βάση των γκοφρετών αναγράφεται με άσπρα γράμματα σε κόκκινο φόντο η λέξη "πραλίνα" με Ελληνικούς χαρακτήρες και "praline", με λατινικούς χαρακτήρες στην άλλη όψη του κουτιού, η οποία χαρακτηρίζει τη γεύση του προϊόντος.

Τα κουτιά με τις άλλες δύο γεύσεις διαφέρουν ως προς το φόντο του κουτιού, το οποίο είναι καφέ με λευκό, για τη γεύση του προϊόντος με κρέμα καπουτσίνο και σιέλ με λευκό, αντίστοιχα, για τη γεύση του προϊόντος με κρέμα βανίλια, ενώ η λέξη της κάθε γεύσης αναγράφεται με Ελληνικούς και λατινικούς χαρακτήρες, αντίστοιχα, στην κάθε όψη του κουτιού.

Τέλος, στο άσπρο καπάκι του κουτιού αναγράφεται η λέξη "Caprice", ενώ στη μέση της και πάνω από αυτή υπάρχει μέσα σε κύκλο το γράμμα "Π" (εναρκτήριο γράμμα της λέξης Π.), στην κεφαλή του οποίου είναι σχεδιασμένο βασιλικό στέμμα, κάτω δε από το δεξιό σκέλος του αναγράφεται ο αριθμός 1922. Περαιτέρω, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, που αναφέρονται στην αρχή, αποδείχθηκε ότι η εναγομένη, η οποία ιδρύθηκε το έτος 1996 και είναι θυγατρική της γερμανικής εταιρίας "LIDL Stiftung" με αντικείμενο δραστηριότητας την εμπορία ειδών διατροφής, οικιακού εξοπλισμού, ένδυσης κ.λ.π. (σούπερ μάρκετ), από τον Ιούνιο του έτους 2005 άρχισε διαθέτει στην ελληνική αγορά, μέσω της αλυσίδας καταστημάτων που διατηρεί, κυλινδρικές γεμιστές γκοφρέτες (πουράκια), με την ονομασία "Haselnuss ROLLCHEN", μήκους, η κάθε μια, 11 περίπου εκατοστών και διαμέτρου ενός εκατοστού.

Το χρώμα τους (γκοφρετών) είναι κίτρινο με γέμιση κρέμας φουντουκιού και κακάο χρώματος καφέ, διατίθενται δε συσκευασμένες μέσα σε όρθιο κυλινδρικό κουτί από σκληρό χαρτόνι, ύψους 14 εκατοστών και διαμέτρου 10 περίπου εκατοστών, το οποίο είναι κλεισμένο αεροστεγώς με κάλυμμα από αλουμίνιο, με ενσωματωμένη ταινία, έτσι ώστε τραβώντας την ταινία να ανοίγει το κουτί, ενώ πάνω από το κάλυμμα αυτό φέρει ένα πλαστικό κυλινδρικό καπάκι, μπλε σκούρου χρώματος, το οποίο διασφαλίζει το κλείσιμο της συσκευασίας μετά την αφαίρεση του πιο πάνω ειδικού μεταλλικού ανοίγματος.

Στην εξωτερική επιφάνεια του κουτιού, το οποίο είναι επίσης χρώματος μπλε σκούρου και στην εμπρόσθια όψη του απεικονίζονται, σε όλο τους το μήκος, 5 γεμιστές γκοφρέτες (πουράκια), τοποθετημένες πλάγια, μαζί με δέκα φουντούκια σε φυσικό μέγεθος, με έξι πράσινα μικρά φύλλα, ενώ στο επάνω μέρος του κουτιού αναγράφονται με μικρά λευκά γράμματα τα συστατικά του προϊόντος σε διάφορες γλώσσες.

Από τη σύγκριση των δύο προϊόντων και των συσκευασιών αυτών, προκύπτει μεν η ύπαρξη ομοιότητας ως προς το σχήμα της παραγόμενης γκοφρέτας (κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου) και ως προς το είδος και το σχήμα της συσκευασίας (όρθιο κυλινδρικό μεταλλικό κουτί που κλείνει αεροστεγώς), πλην όμως ούτε ο άνω διασχηματισμός του προϊόντος ούτε αυτός της συσκευασίας μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα του παραγόμενου από την ενάγουσα ως άνω προϊόντος.

Και τούτο διότι, όπως αποδείχθηκε, ο μεν πρώτος χρησιμοποιείται, εδώ και πολλά χρόνια, από διάφορες ελληνικές εταιρίες ειδών διατροφής, οι οποίες διαθέτουν στο καταναλωτικό κοινό πανομοιότυπες κυλινδρικές γκοφρέτες σε σχήμα πούρου, με διάφορες ονομασίες, όπως οι γκοφρέτες "Twisties" της εταιρίας Χ., από το έτος 1999, "Rolitas" της "Ελληνικής Εταιρείας Μπισκότων Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Ειδών Διατροφής, Αντιπροσωπειών και Διανομής", από το έτος 1992, "Every Day" της Μπισκοτοποιίας "Rainbow ΕΠΕ ", "Yoghurt Wafer Rolls " της εταιρίας FERRO, "Bolero " της εταιρίας "Βolero Ζαχαρώδη Θράκης Ανώνυμη Εταιρεία", "Amaretti" της εταιρίας Βingo, "Finetti Sticks" της εταιρίας Cream Line, " extreme" της εταιρίας "Γ.

Α.Ε." και "Γκοφρέτες Viennoise" της Carfour. ο δε δεύτερος (διασχηματισμός της συσκευασίας) αποτελεί, συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων που δεν μπορεί, μόνος αυτός, να θεωρηθεί ότι αποτελεί διακριτικό γνώρισμα προσδιορισμού της προέλευσης του ένδικου προϊόντος από την ενάγουσα, ενόψει μάλιστα και των ουσιωδών διαφορών της εξωτερικής εμφάνισης των δύο συσκευασιών αναφορικά με το χρώμα, τις απεικονίσεις και τους λεκτικούς σχηματισμούς, για τις οποίες έγινε λόγος παραπάνω, οι οποίες (διαφορές) συνθέτουν διαφορετική οπτική εικόνα, ικανή να αποτρέψει τη σύγχυση στο μέσο, άπειρο καταναλωτή ως προς την προέλευση του προσφερόμενου προϊόντος.

Εξαιτίας της διαφορετικής αυτής οπτικής εικόνας, ο μέσος καταναλωτής δεν μπορεί να θεωρήσει ότι υπάρχει ταυτότητα της επιχείρησης από την οποία προέρχονται τα διακρινόμενα προϊόντα, ή ότι το ένα αποτελεί μεταβολή ή εξέλιξη του άλλου, ούτε μπορεί να δημιουργηθεί η εσφαλμένη εντύπωση ότι ανάμεσα στις δύο επιχειρήσεις υπάρχει οικονομικός ή άλλος δεσμός.

Θα πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι την έλλειψη ιδιαίτερης διακριτικής δύναμης των χρησιμοποιούμενων από την ενάγουσα, για την κυκλοφορία του παραγόμενου από αυτήν προϊόντος, διασχηματισμών, έχουν δεχθεί και μάλιστα τελεσίδικα, οι προσκομιζόμενες με επίκληση από την εφεσίβλητη υπ' αριθμ. 4126/2007, 5637/2005, 3250/2001 και 1688/2000 αποφάσεις του Δικαστηρίου αυτού, ως προς τα κυκλοφορούντα από τις αναφερόμενες σ' αυτές (αποφάσεις) εταιρίες προϊόντα κυλινδρικής γκοφρέτας σε σχήμα πούρου, συσκευασμένης σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κουτί.

Συνεπώς, εφόσον δεν αποδείχθηκε ότι οι χρησιμοποιούμενοι από την ενάγουσα ως άνω διασχηματισμοί αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα προσδιορισμού προέλευσης της κυλινδρικής γκοφρέτας σε σχήμα πούρου, συσκευασμένης σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κουτί, ως προϊόντος αυτής, ούτε και η δυνατότητα πρόκλησης κινδύνου σύγχυσης του καταναλωτικού κοινού, δεν μπορεί να γίνει λόγος για ενέργεια της εναγομένης αντικείμενη στα χρηστά (συναλλακτικά) ήθη και συνακόλουθα για παράβαση εκ μέρους της τόσο της διάταξης του άρθρου 1 του ν. 146/1914, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, απαιτεί, για την εφαρμογής της.

πράξη αντικείμενη στα χρηστά ήθη, γενόμενη προς τον σκοπό ανταγωνισμού, όσο και αυτής του άρθρου 13 παρ. 1 και 4 του ίδιου νόμου, η οποία απαιτεί την εκ μέρους τρίτου χρησιμοποίηση ιδιαίτερου διακριτικού γνωρίσματος προϊόντος, που άλλος νομίμως χρησιμοποιεί, κατά τρόπο δυνάμενο να προκαλέσει σύγχυση στο καταναλωτικό κοινό.

Περαιτέρω, η ενέργεια της εναγομένης δεν συνιστά ούτε παράβαση των ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 18 παρ. 3 και 26 ν. 2239/1994, αφού αποδείχθηκε ότι η χρησιμοποίηση εκ μέρους της των διασχηματισμών των σημάτων, που η ενάγουσα είναι δικαιούχος, γίνεται σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 2239/1994, η οποία, σύμφωνα με την προηγηθείσα μείζονα σκέψη, επιτρέπει την εκ μέρους τρίτων χρησιμοποίηση ενδείξεων ή και του σήματος ακόμη, που χρησιμοποιεί άλλος, εφόσον η χρήση αυτή α) είναι αναγκαία για να δηλωθεί το είδος ή ο προορισμός του προϊόντος ή της παρεχομένης υπηρεσίας, β) δεν αντίκειται ισχύοντα στη βιομηχανία ή το εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη και γ) δεν γίνεται με τη μορφή σήματος, προϋποθέσεις οι οποίες συντρέχουν στην ένδικη περίπτωση, κατά τη βάσιμη περί τούτου ένσταση της εναγομένης, η οποία είναι επαρκώς ορισμένη.

Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι 1) η χρήση του μεν διασχηματισμού του προϊόντος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός και το είδος αυτού, (προϊόντος), δηλαδή ότι είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου γκοφρέτα, η οποία αποτελεί τυποποιημένη μορφή κυκλοφορίας του εν λόγω προϊόντος, που μόνο με αυτό το διασχηματισμό μπορεί να δηλωθεί, του δε διασχηματισμού της συσκευασίας, εξυπηρετεί τον παραπάνω σκοπό, όντας αναγκαία γι' αυτό, αφού μόνο με αυτόν τον τρόπο της συσκευασίας εξασφαλίζεται, περισσότερο από κάθε άλλη μορφή συσκευασίας, τόσο η ακεραιότητα του περιεχομένου από τον κίνδυνο θρυμματισμού του, ο οποίος ενόψει του είδους και σχήματος του προϊόντος είναι πολύ υψηλός όσο και η προστασία του από την υγρασία, 2) η κατά τον τρόπο αυτό κυκλοφορία του ένοικου προϊόντος δεν είναι αντίθετη προς τα κρατούντα στη βιομηχανία και το εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη, τα οποία, αφενός δεν καθιστούν απαγορευτική τη χρησιμοποίηση του σχήματος πούρου για τη δήλωση προς το καταναλωτικό κοινό του είδους του κυκλοφορούντος προϊόντος και αφετέρου επιτρέπουν τη χρησιμοποίηση της συσκευασίας του όρθιου κυλινδρικού μεταλλικού κουτιού με αεροστεγές κλείσιμο, σε όλο το φάσμα ομοειδών αγαθών στο χώρο των τροφίμων και ειδών διατροφής (κονσέρβες, στιγμιαίος καφές, κομπόστες, τοματοχυμοί κλπ), 3) η κατά τον παραπάνω τρόπο χρησιμοποίηση των διασχηματισμών της ενάγουσας δεν γίνεται από την εναγομένη με τη μορφή σήματος, για τον προσδιορισμό δηλαδή της προέλευσης του προϊόντος της, ως προς την οποία δεν δημιουργείται, ενόψει και των όσων αναφέρθηκαν στα σχετικά περί των διασχηματισμών αυτών ως διακριτικών γνωρισμάτων των προϊόντων της ενάγουσας, κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο άπειρο αγοραστή - καταναλωτή είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης είτε ως προς την προέλευση του κυκλοφορούντος προϊόντος.

Τυχόν αποδοχή της υποστηριζόμενης από την ενάγουσα αντίθετης άποψης, θα είχε ως επακόλουθο την, αντικρουόμενη από τη λογική και τα κρατούντα στο εμπόριο και τη βιομηχανία χρηστά συναλλακτικά ήθη, δυνατότητα της χρησιμοποίησης του διασχηματισμού της συσκευασίας αυτής (όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κουτί με αεροστεγές κλείσιμο) και του διασχηματισμού του προϊόντος, μόνο από την επιχείρηση που για πρώτη φορά χρησιμοποίησε τους εν λόγω διασχηματισμούς για την κυκλοφορία ορισμένου προϊόντος, κατ' αποκλεισμό όλων των άλλων επιχειρήσεων που κυκλοφορούν ομοειδή προϊόντα".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως και ειδικότερα κατά του χαρακτηριζομένου με στοιχεία (α) κεφαλαίου αυτής (ιστορική βάση με έρεισμα τις διατάξεις περί σημάτων) εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ' αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως με βάση τις ακόλουθες βασικές διατάξεις ουσιαστικού δικαίου.

Ειδικότερα κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται για (ευθεία) παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά από εκείνο, ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, δεν εφάρμοσε τον συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη μη υπαγωγή, των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου.

Στον αυτόν αναιρετικό λόγο υπάγεται και η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, η οποία ελέγχεται μόνον αν αφορούν ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνων δικαίου κατά την εξειδίκευση αορίστων νομικών εννοιών ή την υπαγωγή εις αυτές πραγματικών περιστατικών.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων 1, 3, 4, 18 παρ. 3 και 26 Ν. 2239/1994, ερμηνευόμενες σύμφωνα με την Οδηγία 89/104 Ε.Κ., προκύπτουν τα εξής: α) Σήμα θεωρείται κάθε σημείο, επιδεικτικό γραφικής παραστάσεως, ικανά να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, τέτοιο δε σημείο είναι και η απεικόνιση του σχήματος ή της συσκευασίας του προϊόντος, ιδίως όταν πρόκειται για εντελώς πρωτότυπη και ιδιόμορφη συσκευασία ή σχήμα, β) Με την καταχώριση του σήματος, η οποία γίνεται σύμφωνα με όσα ορίζουν τα άρθρα 6 επ.

του ίδιου νόμου, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως του σήματος στα προϊόντα ή εμπορεύματα για την διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται, όποιος δε χρησιμοποιεί χωρίς τη θέληση του δικαιούχου και κατά τρόπο που προσήκει μόνο στον τελευταίο ένδειξη η οποία προσβάλλει το σήμα του δικαιούχου, μπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζημίωση ή και για τα δύο, γ) Η απαγόρευση προσβολής προγενέστερου σήματος διαβαθμίζεται σε δύο επίπεδα.

Στο πρώτο εμπίπτει η περίπτωση στην οποία το μεταγενέστερο σήμα ταυτίζεται με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που επίσης ταυτίζονται με εκείνα για τα οποία προστατεύεται το προγενέστερο (ταύτιση σημάτων και προϊόντων). Στο δεύτερο. επίπεδο εμπίπτει η περίπτωση στην οποία είτε το μεταγενέστερο σήμα ταυτίζεται με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα όμοια με εκείνα που διακρίνει το τελευταίο, είτε το μεταγενέστερο σήμα ομοιάζει με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που ταυτίζονται με εκείνα που διακρίνει επίσης το τελευταίο (ταυτότητα σημάτων και ομοιότητα προϊόντων ή ταυτότητα προϊόντων και ομοιότητα σημάτων).

Στην πρώτη περίπτωση της ταυτότητας σημάτων και προσόντων η προστασία του προγενέστερου σήματος είναι απόλυτη, χωρίς την ανάγκη επίκλησης και απόδειξης κινδύνου συγχύσεως, ο οποίος θεωρείται κατ' αμάχητο τεκμήριο ότι συντρέχει, αφού το σήμα δεν μπορεί να επιτελέσει τη λειτουργία του, που είναι να διακρίνει στην αγορά την προέλευση του προϊόντος από ορισμένη επιχείρηση (βλ.

ΔΕΚ υποθ. 206/2011, αποφ. από 12-11-2002 Arsenal σκέψη 50). Στη δεύτερη περίπτωση η προστασία του προγενέστερου σήματος είναι σχετική και απαιτείται ως πρόσθετο στοιχείο κίνδυνος σύγχυσης ή συσχέτισης των σημάτων, δ) ότι εκείνος που έχει καταθέσει νομίμως για oρισμένο προϊόν ή αντικείμενο εμπορίας σήμα, εγκεκριμένο τελεσίδικα από το αρμόδιο πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο διοικητικό όργανο, δικαιούται, από την κατάθεση αυτού και εφεξής για όσο χρόνο δεν διαγράφεται νομίμως, να ζητήσει από κάθε τρίτο, που χρησιμοποιεί σε όμοια προϊόντα ή αντικείμενα εμπορίας του αυτούσιο το σήμα, ή που χρησιμοποιεί σε όμοια ή παρόμοια προϊόντα ή αντικείμενα εμπορίας του το σήμα κατά παραποίηση ή απομίμηση, να παραλείπει τη χρήση ή να αποκαταστήσει τη σχετική ζημιά, ή και τα δύο.

Τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα να ελέγξουν ούτε παρεμπιπτόντως τη συνδρομή των προϋποθέσεων περί διαγραφής του σήματος (άρθρο 32 του Ν. 2239/1994) και δεν έχουν το δικαίωμα να αρνηθούν τη νόμιμη προστασία του σήματος έστω και αν υποπέσει στην αντίληψη τους ύπαρξη λόγου μη εγκρίσεως ή διαγραφής του.

Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη της §1 του αρ. 20 του Ν. 2239/1994 "περί σημάτων", η οποία αποτελεί μεταφορά στην Ελληνική έννομη τάξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 89/104 της Ε.Κ. "το δικαίωμα που παρέχει το σήμα στον δικαιούχο του, δεν παρεμποδίζει τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές το όνομα, την επωνυμία και τη διεύθυνση τους, ως και ενδείξεις σχετικές με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, καθώς και το ίδιο το σήμα, αν τούτο είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, ιδίως δε όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά.

Η χρήση αυτή πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι με μορφή σήματος. Η διάταξη αυτή, η οποία ως εισάγουσα εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται στενά, διακρίνει μεταξύ της επιτρεπτής χρησιμοποίησης περιγραφικών ενδείξεων (δηλώσεων) σχετικών με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της υπηρεσίας ή αλλά χαρακτηριστικά τους, που δεν ταυτίζονται με το σήμα, και της επιτρεπτής χρησιμοποίησης αυτού τούτου του σήματος, όταν τούτο είναι αναγκαίο για να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος η υπηρεσίας, δηλαδή να δηλωθεί σε τι αποσκοπεί και σε τι αποβλέπει η χρήση αυτή.

Επομένως, η χρησιμοποίηση αυτούσιου του σήματος που γίνεται για να δηλωθεί το είδος του προϊόντος και όχι ο προορισμός του δεν αποτελεί νόμιμη χρήση κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως. Για να είναι νόμιμη η χρήση αυτούσιου του σήματος από τρίτον που δεν είναι κάτοχος του πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: 1) η χρήση του ξένου σήματος να γίνεται προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος του τρίτου, 2) η για τον ανωτέρω σκοπό χρήση πρέπει να είναι αναγκαία, 3) η αναγκαία αυτή χρήση να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και 4) η χρήση από τον τρίτο του ξένου σήματος να μη γίνεται εν είδει σήματος.

Η χρήση του σήματος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός ενός προϊόντος που διατίθεται ατό εμπόριο, όταν στην πράξη αποτελεί το μοναδικό μέσο παροχής άμεσης και πλήρους ενημέρωσης σχετικά με τον εν λόγω προορισμό, προκειμένου έτσι να διαφυλαχθεί το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού στην αγορά του εν λόγω προϊόντος (απόφαση ΔΕΚ 17-3/2005 στην υπόθεση C-228/2003).

Περαιτέρω, η χρήση του σήματος πρέπει να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι εν είδει σήματος, Η κρίση περί του αν η χρήση το ο σήματος είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και δεν υποκρύπτει προσπάθεια παρασιτικής εκμετάλλευσης ή βλάβης ξένης φήμης του σήματος ή δημιουργία έμμεσου κινδύνου σύγχυσης ή παρεμποδιστικού ανταγωνισμού, επαφίεται στις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

Η χρήση του σήματος δεν συνάδει με τα συναλλακτικά ήθη ιδίως όταν γίνεται κατά τρόπο δυνάμενο να δημιουργήσει την εντύπωση ότι υπάρχει εμπορική σχέση μεταξύ του τρίτου και του κατόχου του σήματος, θίγει την αξία του σήματος, αντλώντας αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του, συνεπάγεται τη δυσφήμηση ή την υποτίμηση του εν λόγω σήματος και όταν ο τρίτος παρουσιάζει το προϊόν του ως απομίμηση ή αντίγραφο του προϊόντος που φέρει το σήμα του οποίου δεν είναι κάτοχος (ΔΕΚ 17-3-2005 ό.π.).

Τέλος, χρήση εν είδει, σήματος υπάρχει όταν η χρήση γίνεται με τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί να δημιουργηθεί κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο καταναλωτή, ο οποίος μπορεί να συμπεράνει ότι η χρησιμοποιούμενη ένδειξη λειτουργεί ως διακριτικό γνώρισμα των προϊόντων που σηματοδοτούνται με αυτό από άλλα ή όμοια εμπορεύματα που έχουν όμως άλλη προέλευση ή ότι μεταξύ των επιχειρήσεων υπάρχει οικονομικός ή άλλος δεσμός.

Κατά τις ενδιαφέρουσες τον ερευνώμενο στη συνέχεια λόγο αναιρέσεως αιτιολογίες της προσβαλλομένης αποφάσεως "... Η χρήση του μεν διασχηματισμού του προϊόντος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός και το είδος αυτού, (προϊόντος), δηλαδή ότι είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου γκοφρέτα, η οποία αποτελεί τυποποιημένη μορφή κυκλοφορίας του εν λόγω προϊόντος, που μόνο με αυτό το διασχηματισμό μπορεί να δηλωθεί, του δε διασχηματισμού της συσκευασίας, εξυπηρετεί τον παραπάνω σκοπό, όντας αναγκαία γι' αυτό, αφού μόνο με αυτόν τον τρόπο της συσκευασίας εξασφαλίζεται, περισσότερο από κάθε άλλη μορφή συσκευασίας, τόσο η ακεραιότητα του περιεχομένου από τον κίνδυνο θρυμματισμού του, ο οποίος ενόψει του είδους και σχήματος του προϊόντος είναι πολύ υψηλός όσο και η προστασία του από την υγρασία ...".

Η παραδοχή του δικαστηρίου της ουσίας ότι η χρήση του διασχηματισμού του προϊόντος (πρώτο σήμα της αναιρεσείουσας) ήταν αναγκαία για να δηλωθεί ότι η γκοφρέτα είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου, όμοιο σκοπό τον οποίο εξυπηρετεί και ο διασχηματισμός της συσκευασίας (δεύτερο σήμα) αναφέρεται στην ανάγκη χρήσεως των εν λόγω σημάτων για τη δήλωση του είδους του προϊόντος και την ασφαλή συσκευασία αυτού και με την έννοια αυτή δεν εμπίπτει στο πραγματικό της αριθμούμενης με στοιχ. (1) προϋποθέσεως του άρθρου 20 παρ.1 του Ν. 2239/1994, που επιτρέπει την χρήση του ιδίου του σήματος, αν τούτο είναι αναγκαίο προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος ή της υπηρεσίας, με ενδεικτική αναφορά στα εξαρτήματα και ανταλλακτικά, κανόνα ουσιαστικού δικαίου τον οποίο με τον τρόπο αυτό ευθέως παραβίασε, κατά τη βάσιμη περί τούτου διατυπούμενη με το Β (ΙΙ β') σκέλος του δεύτερου λόγου του κυρίου δικογράφου και το με στοιχ. 2Β (β) σκέλος του μοναδικού λόγου του προσθέτου δικογράφου αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚπολΔ.

Η αναιρετική εμβέλεια του λόγου αυτού αναιρέσεως στο σύνολο του προσβαλλόμενου δι' αυτής με στοιχ. (α) κεφαλαίου της πληττομένης δι' αυτής αποφάσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των προβαλλομένων λοιπών λόγων αναιρέσεως.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του λόγου αυτού αναιρέσεως, να αναιρεθεί η πληττόμενη δι' αυτής απόφαση κατά το χαρακτηριζόμενο με στοιχ. (α) κεφάλαιο αυτής και παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση της ενώπιον του αυτού Εφετείου Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και τούτο παρά το γεγονός ότι με την επελθούσα με το άρθρο 12 παρ.4 του ν. 4055/2012 αντικατάσταση της διατάξεως του άρθρου 580 παρ.3 ΚΠολΔ απαλείφθηκε από την εν λόγω διάταξη η φράση παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση "ή στο ίδιο, αν είναι δυνατή η σύνθεση του από άλλους δικαστές". Εκτιμάται ότι πρόκειται για παράλειψη, η οποία οφείλεται σε παραδρομή του νομοθέτη του ν. 4055/2012, αν ληφθεί υπόψη και ο επιδιωκόμενος δι' αυτού σκοπός της δίκαιης δίκης και εύλογης διάρκειας αυτής, κατά τον ομώνυμο αυτού τίτλο, ο οποίος αναιρείται από τον αποκλεισμό της δικονομικής αυτής δυνατότητας, και με την έννοια αυτή κρίνεται δικαιολογημένη η διορθωτική, με συμπλήρωση, ερμηνεία κατά τούτο της διατάξεως του άρθρου 580 παρ.3 εδ.2 περ.β ΚΠολΔ και η διατήρηση της εν λόγω δικονομικής δυνατότητας. Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 3500,00 ευρώ (ΚΠολΔ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6915/5-11-2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το χαρακτηριζόμενο με στοιχ. (α) κεφάλαιο αυτής.

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων (3.500,00) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Ιανουαρίου 2013. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Ιανουαρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ