Supreme Court dismisses appeal on overtime pay calculation, ruling weekend work does not change weekly hours.

Απόφαση 62 / 2012 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 62/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 22 Νοεμβρίου 2011, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρίας με την επωνυμία "Ν. Σ. ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΕΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε.", που εδρεύει στη Ρόδο και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Στασινόπουλο με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Σ. Κ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σεβαστιανό Κούρκουλο που ανακάλεσε την από 10/11/2011 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6/4/2005 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 97/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 228/2009 του Εφετείου Δωδεκανήσου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 4/9/2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Καρέλλου ανέγνωσε την από 9/11/2010 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρου 559 αριθ. 8 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 335 και 338 του Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι "πράγματα" κατά την έννοια της πρώτης από αυτές (άρθρο 559 αρ. 8) που προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν, των οποίων η λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδρύει τον προβλεπόμενο από αυτή λόγο αναιρέσεως αποτελούν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που θεμελιώνουν ή καταλύουν τη βάση της αγωγής ή ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όχι δε και οι ισχυρισμοί που συνέχονται με την ιστορική αιτία της αγωγής, της ενστάσεως ή της αντενστάσεως.

Επομένως, δεν ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως, αν δεν λήφθηκαν υπόψη επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγοι εφέσεως, όπως και οι νομικοί ισχυρισμοί ή η νομική επιχειρηματολογία των διαδίκων. Πράγμα αποτελούν και οι λόγοι εφέσεως, εφόσον περιέχουν αυτοτελή ισχυρισμό.

Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν ο ισχυρισμός είναι αόριστος ή μη νόμιμος ή αλυσιτελής και ως εκ τούτου δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό.

Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα με το πρώτο μέρος του πρώτου λόγου αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ. προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο, δέχθηκε ως προς το ζήτημα του ημερήσιου χρόνου εργασίας του αναιρεσίβλητου, το οποίο ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ότι αυτός εργαζόταν καθημερινά από τις 07.00 - 07.30 έως και τις 21.30 - 22.00, πράγμα που δεν ισχυρίζεται ο αναιρεσίβλητος με την αγωγή του, στην οποία αναφέρει ότι εργαζόταν από τις 07.30 έως και τις 21.30 με ενδιάμεση ανάπαυση τριών ωρών (από 14.30 έως 17.30) και ότι με βάση την παραδοχή αυτή επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο, για δήθεν παράνομη υπερωριακή απασχόληση αμοιβή μίας ώρας επιπλέον (4 αντί για 3 ) από τις ώρες που ο ίδιος ισχυρίσθηκε ότι εργαζόταν.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι ο αναιρεσίβλητος ισχυρίσθηκε με την αγωγή του ότι εργαζόταν ως αρχιμάγειρας στην αναιρεσείουσα " ... συνολικά δώδεκα (12) ώρες ημερησίως ...", κατά τις περιόδους των ετών 2002, 2003 και 2004, το δε Εφετείο έκρινε, ανελέγκτως, πως ο αναιρεσίβλητος "...

εργαζόταν σε καθημερινή βάση στην κουζίνα του ξενοδοχείου από τις 7.00 π.μ. έως 14.30 μ.μ. και από τις 17.30 μ.μ. έως 22.00 μ.μ., δηλαδή δώδεκα (12) ώρες ...". Με το δεύτερο μέρος του πρώτου λόγου αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι δέχθηκε πράγματα που δεν προτάθηκαν από τον αναιρεσίβλητο και συγκεκριμένα δέχθηκε πως το συνολικό συμβατικό ποσό που συμφωνήθηκε να καταβάλλεται στον αναιρεσίβλητο για τη συνεχή απασχόλησή του, χωρίς εβδομαδιαία ανάπαυση, αφορούσε μόνο τα ημερομίσθια και όχι την αποζημίωσή του για τη μη εβδομαδιαία ανάπαυσή του, καθώς και την εξ 75 % προσαύξηση του ημερομισθίου κατά τις Κυριακές, με συνέπεια να αχθεί σε εσφαλμένο υπολογισμό του ημερομισθίου και του ωρομισθίου.

Ο λόγος αυτός, όπως διατυπώνεται είναι προεχόντως αλυσιτελής, καθόσον ο αναιρεσίβλητος με την αγωγή του δεν ζήτησε να του καταβληθεί αμοιβή για την εργασία του τα Σάββατα, τις Κυριακές και τις εξαιρετέες ημέρες εργασίας και συνομολογεί ότι οι υπέρτερες των νομίμων αποδοχών που ελάμβανε από την αναιρεσείουσα κάλυπταν και την αμοιβή του για την εργασία του κατά τις ημέρες αυτές, αλλά ζητεί αμοιβή μόνο για την υπερωριακή του εργασία (ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή απασχόληση) και διαφορές δώρων Χριστουγέννων και Πάσχα και επιδόματος αδείας.

Ο λόγος αυτός, κατά το μέρος που πλήττει τον τρόπο υπολογισμού του ωρομισθίου είναι αβάσιμος, καθόσον για την εξεύρεση του ωρομισθίου διαιρούνται τα 6/25 των καταβαλλομένων αποδοχών δια του αριθμού 40 και το πηλίκον αποτελεί το ωρομίσθιο, ο δε συντελεστής 6/25, για τον υπολογισμό του ωρομισθίου είναι σταθερός και δεν μεταβάλλεται είτε η νόμιμη ή συμβατική εργασία είναι πενθήμερη ή εξαήμερη την εβδομάδα, είτε ο μισθωτός, υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας εργάζεται τα Σάββατα, τις Κυριακές και τις εξαιρετέες.

Δηλαδή σε περίπτωση εργασίας όλες τις ημέρες του μήνα (30 ή 31), όπως δέχεται για τον αναιρεσίβλητο η προσβαλλόμενη απόφαση, ο οποίος παρείχε την εργασία του υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας και για 40 ώρες την εβδομάδα, αλλά εργαζόταν Σάββατα, Κυριακές και εξαιρετέες, δεν μεταβάλλεται ο ανωτέρω τρόπος υπολογισμού του ωρομισθίου για την υπερωριακή εργασία και τα 6/25 των καταβαλλομένων μηνιαίων αποδοχών δεν μεταβάλλονται σε 6/30 ή 6/31 ή 6/37.

Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ.1 και 2 του ν.435/1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέραν από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας, δικαιούνται αμοιβή για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως ίση προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία, δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης, χωρίς νόμιμη αιτία από πρόσθετη αποζημίωση ίση προς 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου.

Περαιτέρω, με το άρθρο 6 της από 24/2/1984 εθνικής γενικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ' αριθμ. 11770/20/3/1984 Απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β' 81 ) η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1/1/1984 σε 40 ώρες, για την αμοιβή δε της απασχολήσεως πέραν από το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο και έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας γίνεται παραπομπή στο άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ.

Αθηνών που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/-1983. Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παρ.1 και 2 της από 26/2/1975 Ε.Γ. Σ.Σ..Ε. που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν.133/1975, για τους μισθωτούς που αμείβονται με μισθό, για την εξεύρεση του ωρομισθίου, διαιρούνται τα 6/25 του συμφωνημένου ή νομίμου μισθού δια του αριθμού 45, ενώ για τους μισθωτούς, για τους οποίους ισχύει ή εφαρμόζεται ωράριο εβδομαδιαίας εργασίας έλασσον των 45 ωρών, ο διαιρέτης ορίζεται ίσος με τον αριθμό της εβδομαδιαίας εργασίας τους, η διάταξη δε αυτή εφαρμόζεται αναλόγως και σε κάθε περίπτωση προσδιορισμού του ωρομισθίου, όπως στις περιπτώσεις υπολογισμού της αμοιβής και της προσαυξήσεως για υπερωριακή εργασία και των προσαυξήσεων για εργασία κατά τις Κυριακές, εξαιρετέες και νυκτερινές ώρες.

Επομένως, για την εξεύρεση του ωρομισθίου μισθωτού, στον κλάδο εργασίας του οποίου ισχύει πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία 40 ωρών, ο οποίος αμείβεται με μισθό, για την εξεύρεση του ωρομισθίου της υπερωριακής του απασχολήσεως, διαιρούνται τα 6/25 του συμφωνημένου ή νομίμου μισθού δια του αριθμού 40, το δε πηλίκον αποτελεί το ωρομίσθιο.

Ως συμφωνημένος μισθός με βάση τον οποίο καθορίζεται το ωρομίσθιο, θεωρείται και κάθε πρόσθετη παροχή, εφόσον δίδεται σταθερώς και μονίμως ως αντάλλαγμα για την προσφερόμενη εργασία, επομένως και η συμβατικώς παρεχόμενη μεγαλύτερη της νόμιμης αποζημίωση για την εργασία κατά το Σάββατο και την Κυριακή.

Σε περίπτωση που ο μισθωτός, υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας, απασχολείται τακτικώς το Σάββατο και την Κυριακή, δηλαδή την έκτη ή και την έβδομη ημέρα της εβδομάδας, δεν μεταβάλλεται το σύστημα της εργασίας από πενθήμερης σε εξαήμερης, έστω και αν αυτό έχει συμφωνηθεί μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου διότι η συμφωνία αυτή ως αντικείμενη σε κανόνες δημοσίας τάξεως είναι άκυρη, ούτε ο τρόπος υπολογισμού του ωρομισθίου.

Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, κατ' ορθή υπαγωγή μόνο από το άρθρο 559 αρ.1 του Κ.Πολ.Δ. (όχι και από τον αρ. 8 του ίδιου άρθρου του Κ.Πολ.Δ.) προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι δεν υπολόγισε το ωρομίσθιο του αναιρεσίβλητου, ο οποίος εργαζόταν σ' αυτή υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας αλλά παρείχε την εργασία του όλες τις ημέρες της εβδομάδας, σύμφωνα με τα οριζόμενα από τις διατάξεις των άρθρων 4 και 5 της από 26/2/1975 ΕΓΣΣΕ και του άρθρου 4 του ν. 2874/2000.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, το ωρομίσθιο του αναιρεσίβλητου για την υπερωριακή του απασχόληση, ο οποίος σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως εργαζόταν στην αναιρεσείουσα με το σύστημα της πενθήμερης εργασίας και των 40 ωρών την εβδομάδα, αλλά παρείχε εργασία σ' αυτή και τα Σάββατα, τις Κυριακές και τις εξαιρετέες ημέρες , εξευρίσκεται με τη διαίρεση των 6/25 των καταβαλλομένων μηνιαίων αποδοχών του αναιρεσίβλητου δια του αριθμού 40, που είναι το νόμιμο ωράριο της εβδομαδιαίας εργασίας του και όχι με τον υπολογισμό των εβδομαδιαίων αποδοχών του, τη διαίρεση δια του αριθμού 40 και την εν συνεχεία διαίρεση δια του αριθμού 8.

Τούτο δε γιατί η εργασία τα Σάββατα και τις Κυριακές δεν μεταβάλλει την πενθήμερη εργασία σε εξαήμερη, ούτε τον τρόπο υπολογισμού του ωρομισθίου. Ο τρόπος υπολογισμού του ωρομισθίου του αναιρεσίβλητου ναι μεν έγινε κατά τον τρόπο που αναφέρει η αναιρεσείουσα, δηλαδή διαιρέθηκαν οι εβδομαδιαίες αποδοχές του αναιρεσίβλητου δια του αριθμού 30 και το πηλίκον δια το αριθμού 8, πλην όμως ο τρόπος αυτός δεν οδήγησε σε εσφαλμένο διατακτικό, γι' αυτό, ενόψει του ότι η ευδοκίμηση της αναιρέσεως εξαρτάται, κατά το άρθρο 578 Κ.Πολ.Δ, όχι από την ορθότητα του αιτιολογικού αλλά του διατακτικού, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4/9/2009 αίτηση για αναίρεση της 228/2009 αποφάσεως του Εφετείου Δωδεκανήσου.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Δεκεμβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Ιανουαρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ