Supreme Court allows appeal against second instance judgment for improper use of evidence in retrial.

Απόφαση 622 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 622/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γιαννούλη, Βασίλειο Φούκα, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 19 Μαρτίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Α. Ο. του Η., κατοίκου ... δι' αυτήν ατομικώς και ως ασκούσης οριστικώς την επιμέλεια του μεθ' ού διαμένει υπό την αυτή ως άνω οικογενειακή στέγη ανηλίκου τέκνου αυτής και του κάτωθι αναιρεσιβλήτου εν διαστάσει συζύγου αυτής Χρήστου Μακρίδη, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Λουκά Οικονόμου.

Του αναιρεσιβλήτου: Χ. Μ. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23 Ιανουαρίου 2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 140/2008 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 1404/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 8 Μαΐου 2009 αίτηση της. Εκδόθηκε η 185/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση. Η υπόθεση έρχεται σήμερα για νέα συζήτηση, με την από 11 Μαρτίου 2011 κλήση.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω, δηλώνουσα παράλληλα η αναιρεσείουσα ότι εγκρίνει ήδη την προς τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Λένο εντολή. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 4 Οκτωβρίου 2010 έκθεση του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τρίτου λόγου και την απόρριψη των λοιπών της 483/8.5.2009 αιτήσεως για αναίρεση της 1404/17.3.2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις 1830/30.8.2010 και 1805/12.1.2010 εκθέσεις επιδόσεως των δικαστικών επιμελητών στο Πρωτοδικείο Αθηνών Αμαρυλλίδος Κ. Λ. και Δ. Π., αντίστοιχα, προκύπτει ότι με εντολή των πληρεξουσίων δικηγόρων της αναιρεσείουσας Γεωργίου Μ. Λένου και Λουκά Οικονόμου, εντολή προς τον πρώτο την οποία εγκρίνει ήδη η αναιρεσείουσα παριστάμενη με τον δεύτερο τούτων, νομότυπα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο, κατά την αυτή πάντοτε αντιστοιχία, αντίγραφο της 483/8.5.2009 αιτήσεως για αναίρεση της 1404/17.3.2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών και της από 11.3.2011 κλήσεως, με τη συνημμένη πράξη ορισμού δικασίμου για τη σημειούμενη στην αρχή της παρούσης δικάσιμο (19.3.2012), μετά την έκδοση της 185/2011 αποφάσεως του δικαστηρίου τούτου, με την οποία κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτηση της υποθέσεως λόγω μη κλητεύσεως του αναιρεσιβλήτου, με κλήση προς συζήτηση κατά την ορισθείσα προς τούτο δικάσιμο (19.3.2012).

Κατ' αυτήν όμως, κατά την οποία συζητήθηκε η υπόθεση με εκφώνηση της στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, ούτε κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με τα άρθρα 573§1, 242§2 ΚΠολΔ. Επομένως, επιτρεπτώς το Δικαστήριο προχωρεί στη συζήτηση της αναιρέσεως, παρά την απουσία του αναιρεσιβλήτου, σύμφωνα με το άρθρο 576§2 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα, με την κρινόμενη 483/8.5.2009 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 1404/17.3.2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 14157/171/23.1.2007 αγωγή του δι' αυτής ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου εδιώκετο να καθορισθεί ο τρόπος επικοινωνίας του μετά του κοινού αυτού και της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας συζύγου του, με την οποία βρίσκεται σε διάσταση, ανηλίκου τέκνου τους. Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε, κατά παραδοχή της, η 140/2008 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από τις (α) 2356/5.3.2008 και (β) 2303/4.3.2008 εφέσεις των διαδίκων, αρχικά η 3517/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία ανέβαλε την έκδοση της οριστικής αυτού αποφάσεως και διέταξε την επανάληψη της συζητήσεως της υποθέσεως στο ακροατήριο, προκειμένου να εμφανισθούν οι διάδικοι αυτοπροσώπως ενώπιον του δικαστηρίου, ώστε να γίνει απόπειρα συμβιβαστικής επιλύσεως της διαφοράς σχετικά με την επικοινωνία του ενάγοντος με το ανήλικο τέκνο των διαδίκων και υποβληθεί ως την ημέρα εκ νέου συζητήσεως της υποθέσεως η έκθεση της αρμόδιας κοινωνικής υπηρεσίας σχετικά με τις συνθήκες διαβιώσεως αυτού, και στη συνέχεια η 1404/2009 οριστική αυτού απόφαση, με απορριπτική κατ' ουσία κρίση επί της με στοιχ. (β) εφέσεως της εναγομένης.

Αντίθετα, κατά παραδοχή της με στοιχ. (α) εφέσεως του ενάγοντος, εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δι' αυτής πρωτοβάθμιας αποφάσεως και εξέταση κατ' ουσίαν της υποθέσεως, καθορίστηκε ομοίως η επικοινωνία του ενάγοντος με το ανήλικο τέκνο των διαδίκων κατά παραδοχή της αγωγής. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα-εφεσίβλητη-εναγομένη με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ' αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως.

Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αλήθειας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα (αλλά και μόνον εκείνα) τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 περ.β' ΚΠολΔικ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν. Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ.1 στοιχ.β, 346 και 453 παρ.1 ΚΠολΔικ, η πρώτη από τις οποίες εισάγει το συζητητικό σύστημα στη διαγνωστική δίκη, δηλαδή της ενεργείας του δικαστηρίου κατόπιν πρωτοβουλίας των διαδίκων, ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν, νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε.

Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητα του. Μπορεί δε η επίκληση αυτή να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση είτε με αναφορά δια των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 ΚΠολΔικ.

Η τελευταία αυτή διάταξη, αναφέρεται βέβαια στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", έχει όμως εφαρμογή και για την επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου. Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ' έφεση επίκληση εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου περιέχεται γενική μόνο αναφορά σε όλα τα έγγραφα που ο διάδικος είχε επικαλεστεί και προσαγάγει πρωτοδίκως, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των επανυποβαλλόμενων πρωτόδικων προτάσεων, που περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, ή με ενσωμάτωση των προτάσεων προηγουμένων συζητήσεων, στις οποίες γίνεται επίκληση των εγγράφων, στις προτάσεις της δευτεροβάθμιας δίκης (Α' Ολ.ΑΠ 23/2008).

Κατά τις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως για το σχηματισμό του αποδεικτικού της πορίσματος στηρίχθηκε, πλην άλλων, "και στα έγγραφα, τα οποία οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται", στα οποία περιλαμβάνονται, εφόσον δεν διακρίνει, και εκείνα τα οποία αναφέρονται στις ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου προτάσεις του αναιρεσίβλητου, τις οποίες ενσωμάτωσε σε φωτοτυπία στις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις του κατά την αρχική συζήτηση της υποθέσεως και τις τελευταίες σε εκείνες της επαναλαμβανόμενης συζητήσεως και θεωρούμενης συνέχεια αυτής.

Προφανές είναι ότι δεν πρόκειται για νόμιμη επίκληση αυτών, η δε παρά ταύτα λήψη αυτών υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας προς άμεση απόδειξη και συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, στοιχειοθετεί τον προβλεπόμενο από την διάταξη του άρθρου 559 αρ.11 β ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, κατά την βάσιμα περί τούτου διατυπούμενη με τον τρίτο και τελευταίο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση.

Η αναιρετική εμβέλεια του γενόμενου δεκτού λόγου αναιρέσεως στο σύνολο της προσβαλλόμενης με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως αποφάσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των διατυπουμένων δι' αυτής λοιπών λόγων αναιρέσεως. Συνακόλουθα αυτών πρέπει, κατά παραδοχή του τρίτου λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση της ενώπιον του αυτού Εφετείου Αθηνών, συντιθέμενου από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (ΚΠολΔ 580§3). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει, ενόψει του ότι η τελευταία, ως δικηγόρος, δεν υποχρεούται σε προείσπραξη δικηγορικής αμοιβής για τον πληρεξούσιο αυτής δικηγόρο, μετά του οποίου παρέστη (άρθρα 96§5β, 175§2 ν.δ.3026/1954), στο ποσό των 2500,00 ευρώ (ΚΠολΔ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1404/17.3.2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500,00) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Απριλίου 2012.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στις 10 Απριλίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ