Supreme Court allows appeal against bankruptcy ruling due to insufficient reasoning on debtor's insolvency capacity.

Απόφαση 611 / 2020 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 611/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χοϊμέ, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη και Ελένη Φραγκάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τ. E. E. ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Χονδρόπουλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Π. Κ. του Α., κατοίκου ……………, 2) τελούσας υπό ειδική εκκαθάριση ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Α. Τ. . Ε.ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Α. Τ. ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) αστικού πιστωτικού αναπτυξιακού συνεταιρισμού με την επωνυμία "Σ. Τ. Ν. Σ. -.", που εδρεύει στις …. και εκπροσωπείται νόμιμα και 5) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Ε. M. (Ε. Μ.) Ανώνυμη Εταιρεία ενημέρωσης οφειλετών για ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις", που εδρεύει στον ……. … ….. και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων ο 1ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κάσσανδρο Παπαπαναγιώτου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, ενώ οι 2η, 3η, 4ος και 5η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12-6-2013 αίτηση του ήδη 1ου των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Σερρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 54/2015 μη οριστική και 27/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 230/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 3-9-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Ελένη Φραγκάκη, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο η αναιρεσείουσα και ο 1ος των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις με αριθμούς 9517Δ'/22-7-2019, 9501Δ'/17-7-2019, 9520Δ'/22-7-2019 εκθέσεις επίδοσης του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Πειραιά με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών, … ……… και την με αριθμό ……… έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου ……… με έδρα το Πρωτοδικείο ………. ……………., που προσκομίζει η αναιρεσείουσα, η οποία επισπεύδει την συζήτηση της υποθέσεως, προκύπτει ότι ακριβή επικυρωμένα αντίγραφα της κρινόμενης από 3-9-2018 και με αριθμό κατάθεσης 2/2018 αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτήν πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (6-12-2019), επιδόθηκαν, νόμιμα και εμπρόθεσμα στις 2η, 3η, 5η και 4η, αναιρεσίβλητες εταιρείες αντιστοίχως.

Κατά συνέπειαν, αφού οι τελευταίες δεν εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με την σειρά της από το σχετικό πινάκιο, ούτε κατέθεσαν έγγραφη δήλωση, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται, κατά την διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, και στην διαδικασία της αναιρετικής δίκης, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους (άρθρο 576 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ.).

Η κρινόμενη από 3-9-2018 (αριθμό καταθ. 2/2018) αίτηση για αναίρεση της με αριθμό 230/2017 οριστικής απόφασης του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών, η οποία εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα. Επομένως πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των κατ` ιδίαν λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ).

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/ 2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Από την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 προκύπτει ότι από την ρύθμισή του αποκλείονται τα φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα.

Κατά την διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 1 του Εμπ.Ν. έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα, βάσει του άρθρου 2 του Διατάγματος της 2/15.5.1835 "περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων" ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπροθέσμων χρηματικών τους υποχρεώσεων κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο χρονικό σημείο για την εφαρμογή ή μη του νόμου είναι η ύπαρξη ή μη της εμπορικής ιδιότητας κατά τον χρόνο υποβολής από τον οφειλέτη της αιτήσεως προς το δικαστήριο.

Συνεπώς, καθίσταται σαφές ότι στην ρύθμιση του νόμου υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, οι οποίοι έπαυσαν την εμπορία, ή την οικονομική τους δραστηριότητα, συνέχισαν όμως και μετά την παύση της εμπορίας και της οικονομικής τους δραστηριότητας τις πληρωμές τους και περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, καθώς στην περίπτωση αυτή, όταν, δηλαδή, περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών, δεν είχαν πλέον πτωχευτική ικανότητα.

Επίσης υπάγονται και οι μικροέμποροι, όπως είναι η μοδίστρα, ο μικροπωλητής σε υπαίθριες και λαϊκές αγορές, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης, οι κατασκευαστές-πωλητές ειδών τέχνης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν εις άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχής εις εποχήν και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα (ΑΠ 947/1995) οι οποίοι δεν έχουν την ιδιότητα του εμπόρου, ούτε πτωχευτική ικανότητα (πρβλ.

ΑΠ 1215/2018, ΑΠ 1208/2017, ΑΠ 947/1995, ΑΠ 463/1991) για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας. Αντιθέτως, δεν υπάγονται στην ρύθμιση του νόμου αυτού οι οφειλέτες, οι οποίοι, κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα, καθώς επίσης και όσοι έπαυσαν μεν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, πλην όμως, κατά την παύση αυτή, ευρίσκοντο ήδη σε μόνιμη και γενική αδυναμία να πληρώσουν τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές οφειλές τους (ΑΠ 804/2019, ΑΠ 550/2019, ΑΠ 327/2019, ΑΠ 803/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ), αναφορικά με το ιστορικό της υπόθεσης, προκύπτει ότι ο πρώτος αναιρεσίβλητος άσκησε κατά της πρώτης των καθών, ήδη αναιρεσείουσας αλλά και των τότε 2ης έως και 6ης των καθών και ήδη 2ης, 3ης, 4ου και 5ης των αναιρεσιβλήτων, την από 12.6.2013 (αρ.

καταθ. 146/2013) αίτηση με την οποία, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρηματικών οφειλών του, διότι, όπως υποστήριζε, ήταν έμπορος που, πριν εισέλθει σε παύση πληρωμών, διέκοψε την εμπορία του και συνεπώς υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010, ζητούσε να γίνει δεκτό το προτεινόμενο από αυτόν σχέδιο διευθέτησης των χρεών του.

Περαιτέρω δε, για την περίπτωση έλλειψης συμφωνίας με τις πιστώτριες Τράπεζες και την 6η των καθών "Ε. M. Ανώνυμη Εταιρία ενημέρωσης …….. για ληξιπρόθεσμες οφειλές", ζητούσε τη δικαστική ρύθμιση των χρεών του από το δικαστήριο με μηνιαίες καταβολές ποσού 600 ευρώ για χρονικό διάστημα 48 μηνών (4 ετών), ώστε να επέλθει μερική απαλλαγή του από κάθε τυχόν υφιστάμενο υπόλοιπο των χρεών του έναντι των πιστωτριών τραπεζών, σύμφωνα με το σχέδιο διευθέτησης, που είχε υποβάλει, αφού ληφθεί υπόψη η οικογενειακή περιουσιακή του κατάσταση, όπως αναλυτικά την περιγράφει στην αίτησή του, καθώς επίσης να εξαιρεθεί από την εκποίηση, η κατά ποσοστό 50% ανήκουσα σ' αυτόν κυριότητα της ενυπόθηκης κύριας κατοικίας του, με την καταβολή του 85% της εμπορικής της αξίας.

Επί της αίτησης αυτής εκδόθηκε αρχικά η με αριθμό 54/2015 μη οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Σερρών και ακολούθως η με αριθμό 27/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, η οποία κρίνοντας ότι ο αιτών, ο οποίος διατηρούσε επιχείρηση παρασκευής τυριών (τυροκομείο), ήταν μικρέμπορος, δέχθηκε την αίτηση αυτού περί υπαγωγής στο σύστημα του ν. 3869/2010 και ρύθμισε τις προς όλες τις καθών πιστώτριες εταιρίες οφειλές του συνολικού ποσού 269.045,74 ευρώ υποχρεώνοντας αυτόν να καταβάλει αναλογικώς για χρονικό διάστημα 60 μηνών, το ποσό των 680 ευρώ μηνιαία προς τις πιστώτριες Τραπεζικές Εταιρείες, με εξαίρεση από την ρευστοποίηση το 50% της κύριας κατοικίας του, δηλαδή ένα διαμέρισμα 89.20 τ.μ.

που βρίσκεται στην πόλη των Σερρών επί της οδού ………………. .. με την υποχρέωση να καταβάλει στην πρώτη καθής η αίτηση πιστώτρια τράπεζα και ήδη αναιρεσείουσα το ποσό των 158,95 ευρώ μηνιαία επί 120 μήνες, διορίζοντας παράλληλα εκκαθαριστή για την εκποίηση ενός ισόγειου καταστήματος, εμβαδού 27,70 τ.μ. και μίας αποθήκης εμβαδού 323 τ.μ που βρίσκονται επί της οδού ……… 1.

Η πρώτη των καθών και ήδη αναιρεσείουσα Τράπεζα, άσκησε την με αριθμό κατάθεσης 3/23.1.2017 έφεση κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία, απέρριψε αυτήν ως αβάσιμη κρίνοντας κατ' αποτέλεσμα ομοίως με την εκκαλουμένη, δεχόμενη ότι ο αιτών υπαγόταν στο σύστημα του νόμου 3869/2010 προεχόντως διότι ήταν μικρέμπορος, επικουρικώς δε διότι, σε κάθε περίπτωση, τυχόν προϋπάρξασα εμπορική δραστηριότητα αυτού είχε προ ετών αδρανήσει, αφού δεν ασκούσε εμπορικές πράξεις και ως εκ τούτου, δεδομένης και της συναξιοδοτήσεώς του δεν ήταν ενεργή ώστε να προσδώσει σε αυτόν κατά το χρόνο άσκησης της αιτήσεως πτωχευτική ικανότητα.

Από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 6 (αντίστοιχου του άρθρου 559 αρ. 19) του ΚΠολΔ, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 1-1-2016, μεταξύ των άλλων, και για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από την ημερομηνία αυτή (άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού), κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, αναίρεση επιτρέπεται και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια του λόγου αυτού αναιρέσεως, που δεν προβλεπόταν μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων στο πιο πάνω άρθρο λόγων, όπως τούτο ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το ν. 4335/2015, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται, συνεπώς, εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.

Η πρώτη των καθών και ήδη αναιρεσείουσα Τράπεζα με τον πρώτο αναιρετικό λόγο αποδίδει στην προσβαλλομένη, ως προς μεν τον ελάσσονα συλλογισμό της για την υπαγωγή του πρώτου αναιρεσιβλήτου στο σύστημα του Ν. 3869/2010 ως μικρεμπόρου, τις από τους αριθμούς 1 και 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ πλημμέλειες της ευθείας και εκ πλαγίου παραβίασης των διατάξεων 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010 και 2 παρ. 1 του ν. 3588/2007 "Πτωχευτικός Κώδικας", ως προς δε τον επικουρικό συλλογισμό αυτής, σφάλμα της, από τον αριθμό 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ εκ πλαγίου παραβίασης των αυτών ως άνω διατάξεων λόγω ανεπαρκούς αιτιολογίας του ουσιώδους, για την υπαγωγή του ίδιου αναιρεσιβλήτου ως εμπόρου στο ως άνω σύστημα των υπερχρεωμένων νοικοκυριών, ζητήματος της ελλείψεως συνδρομής πτωχευτικής ικανότητας λόγω της, (σε κάθε περίπτωση), παύσης της εμπορίας του.

Στην ένδικη υπόθεση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Σερρών, που δίκασε ως Εφετείο την έφεση της πρώτης των καθών και ήδη αναιρεσείουσας, με την προσβαλλομένη απόφασή του, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' του ν. 3869/2010, 739 επ. του ΚΠολΔ), δέχθηκε τα ακόλουθα κατά την κρίση του ανέλεγκτα πραγματικά περιστατικά: "Ο εφεσίβλητος - αιτών είναι 65 ετών, παντρεμένος με την A.

Μ. και πατέρας δύο ενηλίκων τέκνων, ηλικίας 31 και 26 ετών, αντίστοιχα. Είναι συνταξιούχος του Ο.Α.Ε.Ε. και η σύνταξη που εισπράττει ανέρχεται στο ποσό των 1.110 ευρώ. Τα προηγούμενα έτη ο αιτών διατηρούσε τυροκομείο στο χωριό ….. ….., το οποίο έκλεισε το έτος 2008, καθώς υπέστη μεγάλη ζημία και δεν κατάφερε να ανακάμψει, πωλώντας ολόκληρο τον εξοπλισμό του το έτος 2007 αντί του ποσού των 15.185 ευρώ.

Στο τυροκομείο αυτό εργαζόταν ο αιτών, χωρίς να απασχολεί τρίτο προσωπικό και δεχόταν τη βοήθεια της συζύγου του και λοιπών συγγενικών προσώπων, οι οποίοι δεν λάμβαναν αμοιβή για τη βοήθειά τους. Επιπλέον, από την επιχείρηση αυτή δεν αποκόμιζε μεγάλα κέρδη, κυρίως κατά τα τελευταία χρόνια και συνεπώς ο αιτών δεν ασκούσε εμπορία, αλλά μικροεμπορία, καθότι το κέρδος από την επιχείρησή του αποτελούσε αμοιβή του σωματικού του κόπου και μόχθου και όχι κερδοσκοπικών συνδυασμών.

Άλλωστε εκ των ανωτέρω αποδεικνύεται ότι ο εφεσίβλητος - αιτών κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησής του για την υπαγωγή του στη διαδικασία του ν. 3869/2010 το έτος 2013 δεν είχε σε κάθε περίπτωση την εμπορική ιδιότητα, είχε παύσει να ασκεί εμπορικές πράξεις και συνεπώς δεν είχε πτωχευτική ικανότητα.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που, με την εκκαλουμένη απόφασή του, έκρινε τα ίδια, έστω και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, που αντικαθίσταται απ' αυτή της παρούσας, δεν έσφαλε, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και τΐς αποδείξεις εκτίμησε και γι' αυτό τα αντίθετα υποστηριζόμενα από την εκκαλούσα τράπεζα με το σχετικό πρώτο λόγο της κρινόμενης έφεσής της είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμος ο σχετικός λόγος".

Κρίνοντας όμως έτσι το εν λόγω Δικαστήριο, διέλαβε στην απόφασή του ελλιπείς αιτιολογίες, αναφορικά με τα ουσιώδη για την υπαγωγή του αιτούντος και ήδη πρώτου αναιρεσιβλήτου στις ρυθμίσεις του ν. 3869/2010, ζητήματα: α) της ιδιότητας αυτού ως μικρεμπόρου, και, β) του χρόνου της περιελεύσεως του ίδιου ως εμπόρου, σύμφωνα με τις παραδοχές της επικουρικής αιτιολογίας της προσβαλλομένης, σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών των ληξιπροθέσμων χρηματικών χρεών, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή εφαρμογή της προπαρατεθείσας ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν. 3588/2007, αλλά και για την ορθότητα της μη εφαρμογής των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 1 του Εμπ.Ν.

και 2 του B.δ/τος της 2/15.5.1835, τα οποία δεν παραθέτει μεν η αναιρεσείουσα, ωστόσο όμως προκύπτουν από το όλο περιεχόμενο της αίτησης αναίρεσης, τις οποίες παραβίασε εκ πλαγίου, στερώντας, με τον τρόπο αυτό, την απόφασή του από νόμιμη βάση. Συγκεκριμένα το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην κρίση ότι η από μέρους του αιτούντος ασκούμενη δραστηριότητα παρασκευής και πώλησης τυροκομικών προϊόντων αποτελεί αποκλειστικά προϊόν προσωπικού μόχθου και ως εκ τούτου συνιστά μικρεμπορία, διέλαβε στην προσβαλλομένη τις αναιρετικά ανέλεγκτες εκ των αποδείξεων παραδοχές, ότι ο αιτών: (Ι) διατηρούσε σε ιδιόκτητο χώρο βιοτεχνία παρασκευής τυροκομικών προϊόντων με ειδικό προς τούτο εξοπλισμό, ο οποίος επωλήθη μεταχειρισμένος στην τιμή των 15.700 ευρώ, (

ΙΙ) χρησιμοποιούσε ενίοτε ως προσωπικό συγγενικά του πρόσωπα και τέλος (

ΙΙΙ) ότι η δραστηριότητά του αυτή δεν απέβη εντέλει επικερδής. Δεν διαλαμβάνονται ωστόσο στον ελάσσονα συλλογισμό της προσβαλλομένης περιστάσεις, ενδεικτικές της έντασης και της έκτασης με την οποία αυτός ασκούσε την ως άνω βιοποριστική δραστηριότητα και ειδικότερα δεν αναφέρει το μέγεθος της παραγωγής του, το είδος των εγκαταστάσεων και του εξοπλισμού που χρησιμοποιούσε, καθώς και τον αριθμό του προσωπικού που απασχολούσε ανεξαρτήτως της υπάρχουσας μεταξύ τους συγγένειας κατά την άσκηση της ως άνω δραστηριότητάς του, ούτως ώστε να μπορεί να ελεγχθεί εάν ο τρόπος παραγωγής βασιζόταν αποκλειστικά σχεδόν στο σωματικό του μόχθο, ενώ ακόμη δεν διευκρινίζεται, αν οι υπαγόμενες στην ως άνω ρύθμιση οφειλές του συνδεόταν ή όχι με την, κατά ως άνω, ασκούμενη απ' αυτόν εμπορική δραστηριότητα.

Ως εκ τούτου το ως άνω δικαστήριο, το οποίο δεν παρέθεσε στον ελάσσονα συλλογισμό της προσβαλλομένης τα παραπάνω στοιχεία, διέλαβε σχετικά με το κρίσιμο, για την υπαγωγή του αιτούντος στο σύστημα του Ν. 3869/2010, ζήτημα, περί του αν, η ασκούμενη από τον πρώτο αναιρεσίβλητο για βιοποριστικό σκοπό οικονομική δραστηριότητα συνιστά μικρεμπορία, ασαφείς και ελλιπείς αιτιολογίες καθιστώντας έτσι ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 3588/2007 αλλά και για την μη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1 του Εμπ.Ν.

και 2 παρ. 1 του ΒΔ/τος 2/15.5.1835, τις οποίες παραβίασε εκ πλαγίου, κατά τις βασίμως προβαλλόμενες από την αναιρεσείουσα με το πρώτο μέρος του πρώτου αναιρετικού λόγου, αναφορικά με την κύρια αιτιολογία της προσβαλλομένης, αιτιάσεις υπό την επίκληση των οποίων αποδίδεται αληθώς στην πληττόμενη απόφαση η από τον αριθ. 6 του άρθρου 5 ΚΠολΔ, (και όχι και η από τον αριθ. 1 του ίδιου άρθρου που αναφέρεται στο αναιρετήριο), πλημμέλεια.

Εξάλλου το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο με τις ως άνω παραταθείσες παραδοχές, αναφορικά με το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ζήτημα περί υπαγωγής του αιτούντος αναιρεσιβλήτου στις ρυθμίσεις του ως άνω Ν. 3869/2010 λόγω της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας αυτού, οι οποίες στηρίζουν αυτοτελώς, με επάλληλη αιτιολογία το διατακτικό της προσβαλλομένης, διέλαβε ανεπαρκείς, και ασαφείς αιτιολογίες στον αντίστοιχο ελάσσονα συλλογισμό της, οι οποίες δεν καλύπτουν το πραγματικό της εφαρμοσθείσας εδώ διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 του ως άνω νόμου καθιστώντας ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο.

Ειδικότερα δεν προσδιορίζει μέχρι ποιο χρονικό σημείο πριν την υποβολή της αίτησης ο αναιρεσίβλητος εξυπηρετούσε τα αναφερόμενα σ' αυτήν δάνεια. Οι διαλαμβανόμενες στην προσβαλλομένη παραδοχές ότι ο αιτών είναι ήδη συνταξιούχος του Ο.Α.Ε.Ε. και ότι είχε παύσει να ασκεί εμπορικές πράξεις δεν επάγονται, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, την κατά την έννοια της ως άνω διάταξης έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας του αιτούντος για τη συνδρομή της οποίας απαιτείται ο αιτών να μην έχει διακόψει μετά την παύση της εμπορίας του, τις πληρωμές του.

Κατά συνέπεια το ως άνω δικαστήριο, σχετικά με όσα αμέσως προηγουμένως αναφέρθηκαν, υπέπεσε και ως προς την επάλληλη αιτιολογία της προσβαλλομένης στην αναιρετική πλημμέλεια της εκ πλαγίου παραβίασης της ως άνω διάταξης κατά τα όσα βάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα στο δεύτερο μέρος του ίδιου αναιρετικού λόγου, ο οποίος πρέπει ακολούθως να γίνει καθ ολοκληρίαν δεκτός.

Μετά από αυτά, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη με αριθμό 230/2017 απόφαση του δικάσαντος ως Εφετείου Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών. Ως εκ τούτου, αφού έτσι η ως άνω απόφαση ακυρώνεται στο σύνολό της, παρέλκει η έρευνα του δεύτερου από το άρθρο 560 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, αναιρετικού λόγου, καθόσον η αναιρετική εμβέλεια του ως άνω δεκτού και κατά τα δυο σκέλη του πρώτου αναιρετικού λόγου καθιστά αλυσιτελή την εξέταση τούτου.

Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, διότι είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως, (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα, σε αυτήν (άρθρο 495 παρ. 3 εδάφ.

ε' του ΚΠολΔ). Στην παρούσα απόφαση δεν περιλαμβάνεται διάταξη για δικαστικά έξοδα κατά το άρθρο 746 του Κ.Πολ.Δικ., έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' του ν. 3869/2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδ.

β' του πιο πάνω ν. 3869/2010, κατά το οποίο "...Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 636/2017, ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 230/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών, που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο παραπάνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον Δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την εν λόγω απόφαση. Και Διατάζει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Απριλίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2020.