Supreme Court allows appeal against second instance court's refusal of lost wages claim due to duty to mitigate damages.

Απόφαση 601 / 2010 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 601/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη και Δημητρούλα Υφαντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 5 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Ιωάννη Παπασταύρου και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) ..., 2) Ανώνυμης Ασφαλιστικής Εταιρίας με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΑΕΕΓΑ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Φλώρα Τριανταφύλλου με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/7/2005 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1373/2006 προδικαστική και 5477/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και η 6349/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 8/4/2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δημητρούλα Υφαντή ανέγνωσε την από 27/1/2010 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δευτέρου λόγου της από 8.4.2009 αίτησης αναίρεσης κατά τα δύο πρώτα μέρη του, την απόρριψη των λοιπών και την αναίρεση της υπ' αριθ. 6349/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, κατά το κεφάλαιό της μόνο που, απορρίπτοντας τον αντίστοιχο λόγο της έφεσης του αναιρεσείοντος, δέχτηκε την ένσταση των αναιρεσιβλήτων από την διάταξη του άρθρου 300 ΑΚ, κατά τα εις το σκεπτικό και ως προς την επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Από την διάταξη του άρθρου 929 ΑΚ, ορίζεται, ότι "σε περίπτωση βλάβης του σώματος ή της υγείας προσώπου η αποζημίωση περιλαμβάνει, εκτός από τα νοσήλια και τη ζημία που έχει επέλθει, οτιδήποτε ο παθών θα στερείται στο μέλλον ή θα ξοδεύει επιπλέον εξαιτίας της αύξησης των δαπανών του". Περαιτέρω, στο άρθρο 298 ΑΚ διαλαμβάνεται, ότι: "η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία) καθώς και το διαφυγόν κέρδος.

Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με την συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί". Από τις προαναφερόμενες διατάξεις συνάγεται, ότι, σε περίπτωση παράνομης και υπαίτιας βλάβης του σώματος ή της υγείας προσώπου, η αποζημίωση, εκτός από τη θετική ζημία, δηλαδή τη μείωση της περιουσίας, περιλαμβάνει και την αποθετική τοιαύτη (διαφυγόν κέρδος).

Την έννοια του διαφυγόντος κέρδους, η οποία αποτελεί έννοια νομική και όρον εφαρμογής του άρθρου 298 ΑΚ, παρέχει η διάταξη αυτή κατά την οποία "(ως τοιούτο) λογίζεται το κέρδος εκείνο, που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί" (ΑΠ 1155/2007).

Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, ότι το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία, η οποία θα επέλθει στο μέλλον και κατ' ανάγκη συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Δεν εμφανίζει την βεβαιότητα της θετικής ζημίας. Για την απόδειξή της, που είναι δύσκολη για τον ζημιωθέντα συγκριτικά με τη θετική ζημία, ο νόμος αρκείται σε απλή πιθανολόγηση.

Έτσι, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 298 εδ. β' ΑΚ έχει ουσιαστικό μεν χαρακτήρα, εφόσον καθορίζει τα στοιχεία της αξιώσεως αποζημιώσεως, και δικονομικό χαρακτήρα, εφόσον επιτρέπει στον δικαστή να αρκεσθεί σε απλή πιθανολόγηση (ΑΠ 1306/2003). Εν όψει αυτών, στην περίπτωση που από την εκτίμηση των αποδείξεων προκύψει κατά την κρίση του Δικαστηρίου ότι η ζημία του ενάγοντος που εμφανιζόταν κατά την αγωγή ως πιθανή κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι απλά ενδεχόμενη, στην περίπτωση αυτήν η αγωγή απορρίπτεται ως κατ' ουσίαν αβάσιμη ως προς το στοιχείο της πιθανότητας του διαφυγόντος κέρδους με την έννοια που προαναφέρθηκε, η απόρριψη δε αυτή έχει την έννοια ότι η αγωγή ασκήθηκε πρόωρα, χωρίς εντεύθεν να δημιουργείται ως προς τούτο δεδικασμένο, γιατί δεν προκύπτει για τομή οριστική της διαφοράς επί της ουσίας (ΑΠ 2076/2006).

Συνεπώς, η τυχόν εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το αν συντρέχει πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων στην ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους, ως αναγόμενη σε εκτίμηση της εξελίξεως των πραγμάτων, δεν ελέγχεται αναιρετικά (ΑΠ 1306/2003). Περαιτέρω, από την διάταξη του άρθρου 18 του ν. 1654/1986 σε συνδυασμό με το άρθρο 10 παρ. 5 του ν.δ. 4104/1960 και 18 του ν. 4476/1965, προκύπτει ότι εφόσον ο ασφαλισμένος στο ΙΚΑ μπορεί να αξιώσει από τρίτον αποζημίωση για ζημία που προξενήθηκε σ' αυτόν λόγω σωματικής βλάβης ή αναπηρίας, η αξίωση αυτή από τότε που γεννιέται μεταβιβάζεται αυτοδικαίως στο ΙΚΑ, στην έκταση που το τελευταίο οφείλει ασφαλιστικές παροχές στο δικαιούχο της αποζημίωσης, ώστε ο παθών δεν δικαιούται ν' απαιτήσει σωρευτικά τόσο την αποζημίωση από τον υπόχρεο τρίτο, όσο και τις ασφαλιστικές παροχές από το ΙΚΑ στην έκταση που μεταξύ τους υπάρχει ποσοτική, ποιοτική και λειτουργική αντιστοιχία.

Στην περίπτωση που ο παθών αξιώνει αποζημίωση για μέλλουσα αποθετική ζημία, συνεπεία ολικής ισόβιας ανικανότητας για εργασία, ως χρονικό ορίζοντα εκείνον του πιθανού ορίου ηλικίας μέχρι του οποίου θα επιβίωνε βιολογικά, κατά την έννοια του διαφυγόντος κέρδους που προαναφέρθηκε, το δε ΙΚΑ από την πλευρά του προσδιόρισε και καταβάλει σύνταξη αναπηρίας στον παθόντα για πολύ μικρότερο χρονικό διάστημα, και με την έννοια της προσωρινότητας, στην περίπτωση αυτή, σ' εφαρμογή και των προαναφερθέντων για την αυτοδίκαιη μεταβίβαση της αντίστοιχης αξίωσης στο ΙΚΑ, η αντίστοιχη αξίωση του παθόντος για διαφυγόντα εισοδήματα για το χρονικό διάστημα μετά την λήξη του χρόνου που εξικνείται η προσωρινά συγχρόνως σ' αυτόν καταβαλλόμενη αναπηρική σύνταξη, εμφανίζεται να αντιστοιχεί και να καλύπτει ζημία απλά ενδεχόμενη, με την έννοια που προαναφέρθηκε, και όχι πιθανή, γιατί το ύψος της τελικά εξαρτάται από την πλήρωση ή όχι της αίρεσης υπό την οποίαν τελεί η αντίστοιχη αυτοδίκαη υποκατάσταση ή όχι του ΙΚΑ σε μέρος της, στην περίπτωση που θα συνεχίσει να καταβάλλεται και στο μέλλον η προσωρινή σύνταξη, τέτοιο δε ενδεχόμενο, που δεν καθιστά πλέον πρόωρη την αγωγή, θεωρείται, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, η οριστικοποίηση της παρεχόμενης στον παθόντα αναπηρικής σύνταξης από το ΙΚΑ.

Τέλος, η διάταξη του άρθρου 93 παρ. 1 εδ. β', που ορίζει ότι, όταν υπάρχει σπουδαίος λόγος, η αποζημίωση μπορεί να επιδικασθεί σε κεφάλαιο εφάπαξ, εφαρμόζεται στην περίπτωση εκείνη που πράγματι θα επιδικασθούν χρηματικές δόσεις αποζημίωσης, αναφερόμενες στο μέλλον από τον χρόνο που επιδικάζονται και όχι όταν είναι ήδη απαιτητές κατά τον χρόνο δημοσίευσης της απόφασης που της επιδικάζει το σύνολό τους.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 6349/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, έγιναν δεκτά, ως προς το ενδιαφέρον εν προκειμένω μέρος, τα ακόλουθα, κατά την ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων: "Επίσης, ο ασφαλιστικός οργανισμός του ενάγοντος ΙΚΑ χορήγησε σ' αυτόν, λόγω του ενδίκου ατυχήματος, σύνταξη συνήθους αναπηρίας από εκτός εργασίας ατύχημα από τις 9-7-2006 μέχρι 31-7-2008 με ποσοστό αναπηρίας 67%.

Ο ενάγων, που είναι αλλοδαπός υπήκοος, βρίσκεται στην Ελλάδα με νόμιμη άδεια παραμονής και εργαζόταν βάσει αδείας εργασίας και ειδικότερα αυτός κατά τον χρόνο πριν από το ατύχημα εργαζόταν ως εργατοτεχνίτης στην εδρεύουσα στο ... ετερόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "... Ε.Ε -ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ", όπου απασχολείτο σε συνεργείο τοποθέτησης αλεξικέραυνων και χειριζόταν μηχανήματα χειρός (κομπρεσέρ, τρυπάνι) και πραγματοποιούσε εκσκαφές, με διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου, αντί 900 ευρώ μηνιαίως.

Ο ενάγων λόγω του τραυματισμού του κατά το ένδικο ατύχημα, υποχρεώθηκε να απόσχει της άνω επαγγελματικής του απασχόλησης κατά το από 17-7-2004 μέχρι 14-7-2005 χρονικό διάστημα (ημέρα κατάθεσης της ένδικης αγωγής του) κατά το οποίο απώλεσε εισοδήματα συνολικού ύψους 12.150 ευρώ ήτοι 900 ευρώ μηνιαίως Χ 12 μήνες + 900 ευρώ επίδομα Χριστουγέννων + 450 ευρώ επίδομα άδειας, ποσό που αυτός, αν δεν μεσολαβούσε ο κατά τα άνω τραυματισμός του, θα αποκόμιζε με βάσιμη πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων από την προαναφερόμενη επαγγελματική του δραστηριότητα.

Ο ασφαλιστικός οργανισμός αυτού, ΙΚΑ, του κατέβαλε ως επίδομα συνεπεία του ατυχήματος ποσό 6.232,19 ευρώ για το ως άνω χρονικό διάστημα και κατά το ποσό αυτό η αξίωσή του έχει μεταβιβαστεί στον ως άνω οργανισμό και ως εκ τούτου αυτός δικαιούται υπόλοιπο χρηματικό ποσό ύψους 5.917,81 ευρώ (12.150 - 6.232,19). Αποδεικνύεται, στη συνέχεια, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα, ότι ο ενάγων, συνεπεία των βλαβών του στην αριστερή πηχεοκαρπική άρθρωση και στην αριστερή άκρα κλείδα, έχει καταστεί μόνιμα ανίκανος για την άσκηση της βαρείας χειρωνακτικής εργασίας του εργατοτεχνίτη που ασκούσε πριν το ατύχημα, καθώς και άλλης παρεμφερούς μ' αυτήν χειρονακτικής εργασίας.

Ως εκ τούτου, αυτός κατά το από 15-7-2005 έως 31-7-2008 χρονικό διάστημα απώλεσε εισοδήματα ύψους 1000 ευρώ μηνιαία, τα οποία αυτός, εργαζόμενος στην ίδια πιο πάνω επιχείρηση ή σε άλλη παρεμφερή μ' αυτήν, θα αποκόμιζε με βάσιμη πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων. Ο ασφαλιστικός Οργανισμός του, ΙΚΑ, του απένειμε, για το από 9-7-2006 έως 31-7-2008 χρονικό διάστημα σύνταξη συνήθους αναπηρίας από ατύχημα εκτός εργασίας ύψους 340,2 ευρώ μηνιαίως και σύνταξη ΕΤΕΑΜ συνήθους αναπηρίας από ατύχημα ύψους 58,76 ευρώ μηνιαίως για το ίδιο ως άνω χρονικό διάστημα, ήτοι συνολικού ποσού 399,04 ευρώ, μέχρι την 31-7-2008, οπότε και πρέπει να επανεξεταστεί, σύμφωνα με τις 2236 και 2237/2-4-2007 αποφάσεις Διευθυντή ΙΚΑ ΕΤΕΑΜ.

Κατά το ως άνω ποσό των 399,04 ευρώ μηνιαίως η αξίωση αποζημιώσεως λόγω απώλειας αποδοχών του ενάγοντος έχει μεταβιβαστεί στο ΙΚΑ και ως εκ τούτου αυτός δικαιούται για το από 9-7-2006 έως 31-7-2008 χρονικό διάστημα ποσό 600,96 ευρώ μηνιαίως (ήτοι ύψος απωλεσθεισών αποδοχών 1000 ευρώ μηνιαίως μείον ποσό σύνταξης 399,04 ευρώ μηνιαίως).

Περαιτέρω, λαμβανομένων υπόψη ότι οι αξιώσεις αποζημίωσης του ενάγοντος για απώλεια αποδοχών μεταβιβάζονται αυτοδικαίως στο ΙΚΑ κατά το μέρος που αυτός δικαιούται να εισπράξει σύνταξη και το ότι για το από 1.8.2008 και εντεύθεν χρονικό διάστημα δεν είχε κριθεί το ποσό που αυτός πρόκειται να εισπράξει ώστε να αφαιρεθεί αυτό κατ' εφαρμογή του νόμου 1654/1986 άρθρο 18 από τα δικαιούμενα απ' αυτόν χρηματικά ποσά αποζημίωσης, η ένδικη αγωγή κατά το μέρος της που αφορά αποζημίωση λόγω απωλείας αποδοχών για το ως άνω από 1.8.2008 και εντεύθεν χρονικό διάστημα πρέπει να απορριφθεί ως ασκηθείσα προώρως".

Επομένως το Εφετείο, με το να δεχθεί, με τις ανωτέρω σκέψεις, τους αντίστοιχους λόγους της έφεσης των αναιρεσιβλήτων κατά της αντιθέτως κρινάσας πρωτόδικης απόφασης, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή, που είχε ασκήσει ο αναιρεσείων για αποθετική ζημία για το χρονικό διάστημα μέχρι την 31.12.2027, που ο αναιρεσείων παθών θα συμπλήρωνε το 65ο έτος της ηλικίας του και με το να απορρίψει ως προώρως ασκηθείσα την αγωγή του αναιρεσείοντος για το χρονικό διάστημα μετά την 1.8.2008, όπως και την έφεσή του, με την οποία παρεπονείτο για την απόρριψη του αντίστοιχου αγωγικού αιτήματος για τις αξιώσεις αποθετικής ζημίας για το χρονικό διάστημα μετά την 31.12.2027 και μέχρι του χρόνου που θα συμπλήρωνε το ογδοηκοστό δεύτερο (82ο) έτος της ηλικίας του, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε τις εφαρμοσθείσες ως άνω ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 297, 298, 929 του ΑΚ, 18 του ν. 1654/1986, 4 του ισχύοντος Συντάγματος και 6 της Συνθήκης της Ρώμης, αλλά ούτε και την διάταξη του άρθρου 930 του ΑΚ, που δεν ήταν εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση που επιδικάσθηκαν περιοδικές παροχές αποθετικής ζημίας, που ήταν απαιτητές στο σύνολό τους την 13.11.2008 που δημοσιεύθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, καθόσον τα ανελέγκτως πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά πληρούν το πραγματικό των νομικών εννοιών του διαφυγόντος κέρδους, με την έννοια που προαναφέρθηκε, και δικαιολογούν την παραδοχή της αγωγής του αναιρεσείοντος για την αποθετική ζημία του για το χρονικό διάστημα μέχρι την 31.7.2008 και την απόρριψή της για το μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, ως προώρως ασκηθείσα.

Γι' αυτό, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου, κατά το ένα μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης.

Από τις ίδιες πιο πάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, προκύπτει, ότι έχει νόμιμη βάση και δη την απαιτούμενη αιτιολογία, γιατί καλύπτεται χωρίς λογικά κενά και αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια, χωρίς να χρειαζόταν οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω παραδοχή, το πραγματικό των εφαρμοστέων εδώ πιο πάνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες η προσβαλλόμενη απόφαση δεν παραβίασε εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες, ενώ δεν ήταν αναγκαία η παράθεση και άλλων.

Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο του αναιρετηρίου, κατά το άλλο μέρος του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης. Εξάλλου, ο ίδιος πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά την σ' αυτόν κατά το τρίτο μέρος του περιλαμβανόμενη αιτίαση από τις διατάξεις των άρθρων 559 αριθ. 19 και 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, ότι υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης ή ανεπάρκεια των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφαση, σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, που αφορούν το ίδιο πιο πάνω προαναφερόμενο κρίσιμο ζήτημα, της πιθανότητας δηλαδή ως στοιχείου του διαφυγόντος κέρδους της ζημίας του για το χρονικό διάστημα μετά την 31.7.2008 που έληγε η προσωρινώς χορηγηθείσα σ' αυτόν αναπηρική σύνταξη από το ΙΚΑ και τα αντίστοιχα επιχειρήματα του αναιρεσείοντος, που έχουν σχέση με το τελικό αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο και βρίσκονται, κατά τον αναιρεσείοντα, σε αντίθεση με το ότι η μελλοντική ζημία του ήταν πιθανή, με την έννοια του διαφυγόντος κέρδους και για το χρονικό διάστημα μετά την 31.7.2008 και μέχρι τη συμπλήρωση του 82ου έτους της ηλικίας του, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού, κατά τα προεκτιθέμενα, το από τις αποδείξεις πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, πειστικότητα και κατά λογική ακολουθία τρόπο στην προσβαλλόμενη απόφαση, με τον ίδιο δε λόγο, κατά τα λοιπά, εκ του περιεχομένου του οποίου δεν συντρέχει εξαιρετική περίπτωση από εκείνες του άρθρου 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, πλήττεται πλέον, μέσω των προαναφερομένων επιχειρημάτων του αναιρεσείοντος η ουσία αποκλειστικά της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

ΙΙ.- Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 914, 929, 931 και 298 ΑΚ, σαφώς συνάγεται ότι εκείνος που υπέστη αναπηρία ή παραμόρφωση εξαιτίας σωματικής βλάβης από αδικοπραξία δικαιούται ν' απαιτήσει αποζημίωση και για τα εισοδήματα που θ' απωλέσει από την εργασία του, λόγω της επίδρασης της αναπηρίας ή της παραμόρφωσής του στο μέλλον.

Η αποζημίωση αυτή δεν ταυτίζεται κατ' ανάγκην· με το ποσοστό της αναπηρίας του η το είδος, την έκταση και τη σοβαρότητα της παραμόρφωσής του, αλλά είναι αντίστοιχη με την απωλεσθείσα ικανότητα για κτήση εισοδημάτων, η οποία αποδεικνύεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αφού είναι δυνατόν να υπάρχει μεγάλη αναπηρία με μικρή επίπτωση στην ικανότητα κτήσης εισοδημάτων και αντίστροφα (ΑΠ 1503/2000).

Εξάλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 300 ΑΚ εδ. α' και β', αν εκείνος που ζημιώθηκε συνετέλεσε από δικό του πταίσμα στη ζημία ή την έκτασή της, το Δικαστήριο μπορεί να μην επιδικάσει αποζημίωση ή να μειώσει το ποσόν της. Το ίδιο ισχύει και όταν εκείνος που ζημιώθηκε παρέλειψε ν' αποτρέψει ή να περιορίσει την ζημία.

Η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή και επί σωματικής βλάβης, εάν ο παθών παρακώλυσε τον μετριασμό της έκτασης της ζημίας του με το να παραλείψει υπαιτίως να μετέλθει άλλο επάγγελμα διαφορετικό από εκείνο που ασκούσε μέχρι του τραυματισμού του, την άσκηση του οποίου δεν εμποδίζει η εκ του τραυματισμού του επελθούσα ανικανότητα για εργασία.

Υπαιτίως δε, κατά την προαναφερθείσα διάταξη συμπεριφέρεται ο ζημιωθείς, που αποφεύγει είτε εκ δόλου είτε εξ αμελείας να μετέλθει το πιο πάνω διαφορετικό επάγγελμα, παραλείποντας έτσι ενσυνείδητα να αποτρέψει ή να περιορίσει την ζημία του (ΑΠ 1716/1985). Αποφασιστικά δε στοιχεία για να κριθεί το αν υφίσταται υποχρέωση του τραυματισθέντος, με την έννοια που προαναφέρθηκε, είναι η ηλικία, οι γνώσεις, η εκπαίδευση, η σωματική και ψυχική δυνατότητα προσαρμογής του ζημιωθέντος, ενόψει και του προηγηθέντος τραυματισμού και της τυχόν αναπηρίας που καταλήφθηκε, οι συνθήκες της αγοράς εργασίας σε δεδομένη στιγμή και η γενικότερη οικονομική κατάσταση και η φύση και σοβαρότητα του ατυχήματος, αλλά και το εάν η άσκηση του άλλου επαγγέλματος είναι δυνατόν να απαιτηθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση κατά τους κανόνες της καλής πίστης.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά και τα ακόλουθα, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων: "Σύμφωνα με την έκθεση πραγματογνωμοσύνης, οι βλάβες στην αριστερή πηχεοκαρπική άρθρωση και στην αριστερή άκρα κλείδα είναι μόνιμες και καθιστούν τον ενάγοντα ολικά ανίκανο για την άσκηση χειρωνακτικών εργασιών και μερικά ανίκανο για την αυτοεξυπηρέτησή του με ποσοστό αναπηρίας ανώτερο του 67% ανατομικής αναπηρίας για οποιαδήποτε χειρωνακτική εργασία και 50% για πλήρη αυτοεξυπηρέτηση.

Εξάλλου, σύμφωνα και με την πραγματογνωμοσύνη του τεχνικού συμβούλου που ορίστηκε από τους εναγομένους ορθοπεδικό χειρουργό ..., ο ενάγων κατέστη συνεπεία του, ως, άνω τραυματισμού του μόνιμα ολικά ανίκανος για τη βαριά χειρωνακτική εργασία που ασκούσε πριν από το ατύχημα, δηλαδή αυτή του εργατοτεχνίτη, ικανός όμως για άσκηση ελαφρότερης εργασίας, όπως κλητήρας, φύλακας που δεν θα απαιτεί καταπόνηση του (ΑΠ) άνω άκρου, εμφανίζοντας ποσοστό μερικής αναπηρίας έως 40% δια βίου.

Αποδεικνύεται, στη συνέχεια, ότι ο ενάγων, λαμβανομένων υπόψη της ηλικίας του, 39 ετών κατά το χρόνο του ατυχήματος, του είδους και της έκτασης των σωματικών του βλαβών, της κατάστασης στην αγορά εργασίας, είναι σε θέση να αναζητήσει, έχοντας καθήκον να περιορίσει τη ζημία του, και ανεύρει ελαφρύτερη εργασία, όπως αυτή του φύλακα ή του κλητήρα, την οποία αυτός έχει την ικανότητα να ασκήσει εφόσον η απασχόληση σ' αυτήν δεν απαιτεί καταπόνηση του ΑΡ.

άνω άκρου από την οποία (ελαφρύτερη εργασία), λαμβανομένων υπόψη και των διδαγμάτων της κοινής πείρας θα αποκερδαίνει με βάσιμη πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ποσό 500 ευρώ μηνιαίως. Ως εκ τούτου, τα γενόμενα πιο πάνω δεκτά ως δικαιούμενα από τον ενάγοντα ποσά λόγω απωλείας αποδοχών για το 15.7.2005 έως 31.7.2008 χρονικό διάστημα πρέπει να μειωθούν κατά το ποσό των 500 ευρώ μηνιαίως, το οποίο ο ενάγων είναι σε θέση να αποκομίσει από την άσκηση ελαφρύτερης εργασίας, σύμφωνα με τα πιο πάνω γενόμενα δεκτά.

Συνεπώς, οι αξιώσεις του ενάγοντος, για το από 15.7.2005 έως 8.7.2006 χρονικό διάστημα ανέρχονται σε 500 ευρώ μηνιαίως και για το από 9.7.2006 έως 31.7.2008 χρονικό διάστημα ανέρχονται σε 100,96 ευρώ μηνιαίως (ήτοι 600,96 - 500 = 100,96) ευρώ". Πλην όμως με τις πιο πάνω παραδοχές του αιτιολογικού της προσβαλλόμενης απόφασής του, με τις οποίες απέρριψε τον λόγο της έφεσης, του αναιρεσείοντος κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία έγινε δεκτή η ένσταση των αναιρεσιβλήτων από την διάταξη του άρθρου 300 ΑΚ, το Εφετείο παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου την ίδια πιο πάνω διάταξη ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 300 ΑΚ, ώστε δεν καθίσταται εφικτός ο έλεγχος από το Δικαστήριο τούτο ως προς το εάν εφαρμόσθηκε σωστά η πιο πάνω διάταξη κατά την έννοια που προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας.

Ειδικότερα, η παραδοχή της προσβαλλομένης ότι "είναι σε θέση να αναζητήσει, έχοντας καθήκον να περιορίσει την ζημία του και ανεύρει ελαφρότερη εργασία, όπως αυτή του φύλακα ή κλητήρα, την οποία αυτός έχει την ικανότητα ν' ασκήσει, χωρίς καταπόνηση του αριστερού άνω άκρου", είναι ελλιπής και ανεπαρκής, τόσον ως προς το αναγκαίο υποκειμενικό στοιχείο στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος, αφού δεν προσδιορίζεται ειδικότερα, εάν πράγματι κατά το ένδικο χρονικό διάστημα προσφερόταν προς τον αναιρεσείοντα με βάση τις συνθήκες της αγοράς εργασίας και την γενικότερη οικονομική κατάσταση και από συγκεκριμένο εργοδότη η εργασία του φύλακα ή του κλητήρα, λαμβανομένης υπ' όψη και της σωματικής κατάστασης του αναιρεσείοντος μετά το ένδικο ατύχημα, ώστε να κριθεί και το εάν ο αναιρεσείων υπαιτίως, και μάλιστα συγκεκριμένα από δόλο ή από αμέλεια, απέφυγε να μετέλθει ένα από τα πιο πάνω επαγγέλματα, παραλείποντας έτσι ενσυνείδητα να περιορίσει ή ν' αποτρέψει την δουλειά του με συμπεριφορά αντίθετη προς την καλή πίστη.

Επομένως, τα όσα ισχυρίζεται ο αναιρεσείων με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης και κατά τα δύο μέρη του από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κρίνονται βάσιμα. Ενόψει, λοιπόν, όλων αυτών, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το προαναφερθέν μέρος της, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους Δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντα (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 6349/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το κεφάλαιό της μόνο που, απορρίπτοντας τον αντίστοιχο λόγο της έφεσης του αναιρεσείοντος, δέχθηκε την ένσταση των αναιρεσιβλήτων από τη διάταξη του άρθρου 300 Α.Κ κατά τα εις το σκεπτικό και ως προς την επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση κατά το αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντα, που ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα την 1η Μαρτίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 9 Απριλίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ