Appeal dismissed because the statute of limitations argument was not raised in the lower court proceedings.

Απόφαση 596 / 2015 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 596/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Γιαννούλη Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Χριστόφορο Κοσμίδη, Απόστολο Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα και Δήμητρα Κοκοτίνη Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 24η Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ΝΠΙΔ με την επωνυμία "Μονομετοχική Δημοτική Ανώνυμη Εταιρεία Αξιοποίησης Δημοτικών Ακινήτων", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γρηγόρη Κοσσυβάκη και κατέθεσε προτάσεις

Του αναιρεσίβλητου: Α. Κ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Σαχπατζίδη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-3-2010 αγωγή του αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Έδεσσας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 126/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 531/2014 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 10-7-2014 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δήμητρα Κοκοτίνη διάβασε την από 16-2-2015 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος Δικαστηρίου, Αρεοπαγίτη Δημητρίου Κόμη, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με το π.δ. 164/2004 (ΦΕΚ Α` 134) μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη, όσον αφορά στους εργαζόμενους με συμβάσεις ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα, η οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου (L 175) σχετικά με την από 18-3-1999 συμφωνία πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου, η οποία είχε συναφθεί μεταξύ της Ευρωπαϊκής Συνομοσπονδίας Συνδικάτων (CES), της Ενωσης των Συνομοσπονδιών της Βιομηχανίας και των Εργοδοτών (UNICE) και του Ευρωπαϊκού Κέντρου Επιχειρήσεων (CEEP).

Στο άρθρο 5 του π.δ. 164/2004 ορίζεται ότι "1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις, που καταρτίζονται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, εφ` όσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2.

Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ` εξαίρεση, εφ` όσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται, όταν οι επόμενες της αρχικής συμβάσεως συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης. 3.

Η σύναψη διαδοχικών συμβάσεων γίνεται εγγράφως και οι λόγοι που την δικαιολογούν αναφέρονται ρητώς στη σύμβαση, εφ` όσον δεν προκύπτουν ευθέως από αυτήν. (...) 4. Σε κάθε περίπτωση, ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παρ.2 του επόμενου άρθρου".

Παρά ταύτα, στο άρθρο 11 παρ.1 του π.δ. 164/2004, ως μεταβατική ρύθμιση, όλως ειδικά ανεκτή συνταγματικώς (ΑΠ 896/2012, ΣτΕ 3482/2010, 634/2010), για την τακτοποίηση εκκρεμών εργασιακών σχέσεων του Δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων του δημόσιου τομέα με εργαζόμενους που συνέχισαν, ακόμη και μετά την τελευταία αναθεώρηση του Συντάγματος (άρθρο 103 παρ.7 και 8, ΦΕΚ Α` 85/18-4-2001), να απασχολούνται με διαδοχικές συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, ορίζεται ότι "Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ.1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της αρχικής σύμβασης κατά την παρ.1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την αρχική σύμβαση.

β) Ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου (α) να έχει πράγματι διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση (...). γ) Το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά σε δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός.

δ) Ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση (...)". Και στο άρθρο 11 παρ.6 του π.δ. 164/2004 ορίζεται ότι " Κατ’ εξαίρεση, και για λόγους κοινωνικής πρόνοιας που αφορούν στην επαγγελματική ένταξη των ατόμων με αναπηρίες, κατ’ εφαρμογή της παρ. 6 του άρθρου 21 του Συντάγματος, για τα άτομα με ποσοστό αναπηρίας 50% τουλάχιστον, συμπεριλαμβανομένων κι αυτών που εργάζονται στο πλαίσιο προγράμματος ένταξης του Ο.Α.Ε.Δ., αρκεί ο συνολικός χρόνος απασχόλησης του εδαφίου α’ της παρ. 1 του παρόντος άρθρου να είναι τουλάχιστον 18 μήνες, ανεξαρτήτως ενδιάμεσων χρονικών διαστημάτων μεταξύ των συμβάσεων, εφόσον πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις κατά τα ανωτέρω".

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3 περ. γ` του π.δ. 164/2004, ως "δημόσιος τομέας" χαρακτηρίζεται αυτός που οριοθετείται "από τις διατάξεις του άρθρου 51 παρ. 1 του ν. 1892/1990 ή από άλλες ειδικές διατάξεις, όπως εκάστοτε ισχύουν ...", ενώ κατά το άρθρο 51 παρ.1 περ. β` του ν. 1892/1990, στο δημόσιο τομέα υπάγονται και τα ΝΠΔΔ, στα οποία συγκαταλέγονται και οι ΟΤΑ και κατά τα άρθρα 1 παρ. 3 του ν. 2527/1997 και 10 παρ. 5 του ν. 3051/2002, οι επιχειρήσεις των ΟΤΑ υπάγονται στο σύστημα του ν. 2190/1994 ως προς την πρόσληψη του διοικητικού και μη προσωπικού αυτών όλων των κατηγοριών, με εξαίρεση μόνο του ειδικού επιστημονικού προσωπικού και των διευθυνόντων υπαλλήλων.

Έτσι, οι δημοτικές επιχειρήσεις, ως προς την πρόσληψη του προσωπικού τους, λογίζονται φορείς του δημόσιου τομέα, στον οποίο ισχύουν οι ως άνω περιοριστικές των προσλήψεων ρυθμίσεις, καθώς και οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 103 του Συντάγματος και του ν. 2190/1994 (ΑΠ 184/2014). Περαιτέρω, στα άρθρα 2 και 3 του π.δ. 164/2004 καθορίζεται η προσήκουσα διοικητική διαδικασία για την αναγνώριση των συμβάσεων εργασίας, που εμπίπτουν στις ως άνω εξαιρέσεις, ως συμβάσεων αόριστου χρόνου.

Ο καθορισμός της διαδικασίας αυτής, όμως, δεν μπορεί να αποκλείσει στα δικαστήρια, κατά την άσκηση του εις αυτά ανατεθειμένου από το Σύνταγμα δικαιοδοτικού έργου, την έρευνα της ύπαρξης των προϋποθέσεων που προσδίδουν σε μια σύμβαση ή σχέση της κατηγορίας αυτής το χαρακτήρα σύμβασης ή σχέσης εργασίας αόριστου χρόνου (Ολ ΑΠ 7/2011).

Εξάλλου, με το άρθρο 20 παρ. 4 του ν.2738/1999 προστέθηκε ως περίπτωση στο άρθρο 14 παρ.2 του ν. 2190/1994 επιπλέον εξαίρεση στο σύστημα προσλήψεων του νόμου αυτού, ειδικότερα δε ορίστηκε ότι η πρόσληψη του προσωπικού που προσλαμβάνεται σε εκτέλεση ειδικού προγράμματος που προκηρύσσεται και επιδοτείται από τον Ο.Α.Ε.Δ., διενεργείται σύμφωνα με τους όρους, τη διαδικασία και τα κριτήρια που καθορίζονται στα προγράμματα αυτά, ήτοι η πρόσληψη του προσωπικού δεν γίνεται με τη διαδικασία που ορίζεται κατά περίπτωση από το ν. 2190/1994 και δη από το ΑΣΕΠ με διαγωνισμό ύστερα από προκήρυξη (άρθρο 15) ή με προκήρυξη θέσεων που πληρούνται με σειρά προτεραιότητας (άρθρο 18).

Η επιδοτούμενη αυτή πρόσληψη υπαλλήλων είναι εξαιρετική, διότι συνδέεται με την ανάγκη πραγμάτωσης των προγραμμάτων, που με τους υφιστάμενους κανόνες θα απέβαινε ατελέσφορη και για το λόγο αυτό ορίζεται ότι η πρόσληψη διενεργείται με τους όρους, τη διαδικασία και τα κριτήρια που καθορίζονται στα προγράμματα.

Συνακόλουθα, η πρόσληψη υπαλλήλων που έχει πραγματοποιηθεί στα πλαίσια συγκεκριμένου προγράμματος του Ο.Α.Ε.Δ. και οι εξ αυτής απορρέουσες εργασιακές σχέσεις έχουν συγκεκριμένο χρόνο διάρκειας, είναι δηλαδή συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, η πάροδος του οποίου συνεπιφέρει, κατ’ αρχήν, αυτοδικαίως και τη λήξη τους, σύμφωνα με το άρθρο 669 παρ. 1 του ΑΚ, με την επιφύλαξη, βέβαια, των προαναφερθέντων ως προς τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό τους ως συμβάσεων αορίστου, στην πραγματικότητα, χρόνου, εφόσον καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της υπηρεσίας( ΑΠ 369/2013).

Τέλος, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 εδ. α` ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα (Ολ ΑΠ 2/2013,7/2006, 4/2005).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου , που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ’ επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης (Ολ ΑΠ 2/2013).Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε , κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί πραγμάτων κρίση του (άρθρο 561 παρ.1 Κ.πολ.Δ.), μεταξύ άλλων, τα εξής ουσιώδη πραγματικά περιστατικά Ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος είναι άτομο με ειδικές ανάγκες, αφού έχει κριθεί ανάπηρος με ποσοστό αναπηρίας 60%, ως πάσχων από χρόνια αλλεργική ρινίτιδα, βρογχικό άσθμα και χρόνια αναπνευστική πνευμονοπάθεια.

Ότι η αμιγής δημοτική επιχείρηση Λουτρά Λουτρακίου Νομού Πέλλας του Δήμου Αριδαίας, που έχει ως σκοπό την παροχή υπηρεσιών στους δημότες και συγκεκριμένα τη διαχείριση και εκμετάλλευση των λουτρικών εγκαταστάσεων της περιοχής του Δήμου Αριδαίας, υπήχθη με την ΥΑ 30278/23-3-2000 του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων σε πρόγραμμα του Ο.Α.Ε.Δ.

για επιδότηση νέων θέσεων εργασίας ατόμων με ειδικές ανάγκες, απεξαρτημένων, αποφυλακισμένων και νεαρών ατόμων. Ότι η εναγομένη προσέλαβε τον ενάγοντα με την από 30-12-2000 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας για να τον απασχολήσει ως υπάλληλο γραφείου στην ως άνω επιχείρησή της για χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών, ήτοι από 30-12-2000 έως τις 31-12-2004.

Ότι στη θέση της παραπάνω αμιγούς δημοτικής επιχείρησης υπεισήλθε, ως καθολική διάδοχος αυτής, η μονομετοχική δημοτική ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΜΟΝΟΜΕΤΟΧΙΚΗ ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΔΗΜΟΤΙΚΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ" και το διακριτικό τίτλο "ΛΟΥΤΡΑ ΛΟΥΤΡΑΚΙΟΥ ΔΗΜΟΥ ΑΡΙΔΑΙΑΣ", η οποία, ως εκ τούτου, ευθύνεται για τις υφιστάμενες υποχρεώσεις της πιο πάνω δημοτικής επιχείρησης.

Ότι σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής ο ενάγων παρείχε την εργασία του στην πιο πάνω δημοτική επιχείρηση με την αυτή ιδιότητα και τα ίδια καθήκοντα, απασχολούμενος με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και κατά τις ώρες από 07.30 έως 14.30, αντί μηνιαίου μισθού, ανερχόμενου στο ποσό των 175.800 δραχμών.

Ότι πιο συγκεκριμένα ο ενάγων, ασκώντας τα καθήκοντά του ως υπάλληλος γραφείου, προέβαινε στην έκδοση και τον έλεγχο εισιτηρίων του υδροθεραπευτηρίου, την έκδοση αποδείξεων και τιμολογίων, την κράτηση δωματίων και την τήρηση βιβλίου πόρτας, ήταν δε η εργασία του συνεχής και αδιάλειπτη, καθόσον τα λουτρά λειτουργούσαν καθ’ όλη τη διάρκεια του έτους χειμώνα- καλοκαίρι , άλλοτε με αυξημένη και άλλοτε με μειωμένη κίνηση.

Ότι από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η σύναψη της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου από τη δημοτική επιχείρηση υπαγορεύτηκε από το γεγονός ότι ο ενάγων κάλυπτε πάγιες και διαρκείς ανάγκες αυτής έως τις 30-12-2004, που έληξε αυτοδικαίως η εργασιακή του σύμβαση. Ότι αυτό συνάγεται, όπως περαιτέρω δέχεται το Εφετείο, από την ίδια τη φύση της εργασίας του ενάγοντος για την οποία έγινε η πρόσληψή του, η οποία εργασία δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως εποχιακού χαρακτήρα, αλλά και από τη φύση των καλυπτόμενων από την εργασία του αναγκών των λουτρών της δημοτικής επιχείρησης, που είναι σταθερές, συνήθεις, τακτικές και προβλέψιμες, ακόμη δε προκύπτει και από το γεγονός ότι, μετά την αποχώρηση του ενάγοντος, η δημοτική επιχείρηση αναγκάστηκε να προσλάβει άλλον υπάλληλο, στον οποίο ανέθεσε τα ως άνω καθήκοντα εργασίας του τελευταίου.

Ότι, έτσι, ο καθορισμός της ανωτέρω σύμβασης εργασίας ως ορισμένου χρόνου, η οποία, καταρτισθείσα πριν την έναρξη ισχύος της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999 , που άρχισε να ισχύει από 10-7-2001,των παραγράφων 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, που προστέθηκαν κατά την αναθεώρησή του το έτος 2001 και ισχύουν από 18-4-2001 και του π.δ. 164/2004, που άρχισε να ισχύει από 19-7-2004, και συνεχίσθηκε, ούσα ενεργός κατά το χρόνο ενάρξεως της ισχύος τους και μετά ταύτα, δεν δικαιολογείται ούτε από τη φύση των παρεχόμενων υπηρεσιών ούτε από τη φύση των καλυπτόμενων αναγκών της εναγομένης, αλλά έγινε καταχρηστικά, προκειμένου να καταστρατηγηθούν τα δικαιώματα του ενάγοντος.

Συνεπώς, καταλήγει το Εφετείο, η σύμβαση εργασίας του ενάγοντος είναι σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ.3 του ν. 2112/1920, 21 του ν. 2190/1994, καθώς και εκείνων των άρθρων 1 παρ. 1, 5 παρ.1 και 11 παρ. 1 του π.δ. 164/2004, στο πραγματικό των οποίων εμπίπτει η επίδικη σύμβαση, προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, καθόσον η σύμβαση αυτή:1) είχε συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του άνω π.δ. 164/2004 και ήταν ενεργός κατά την έναρξη ισχύος αυτού, 2) η συνολική διάρκειά της ήταν 36 μήνες έως την έναρξη ισχύος του π.δ 164/2004 και 3) ο χρόνος αυτός εργασίας διανύθηκε από τον ενάγοντα στον ίδιο φορέα, ήτοι στην εν λόγω δημοτική επιχείρηση, με την αυτή ειδικότητα και τους ίδιους όρους εργασίας, προς κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών της.

Ακολούθως δέχθηκε το Εφετείο, ότι με την από 23-8-2004 αίτησή του ο ενάγων ζήτησε από την προαναφερόμενη δημοτική επιχείρηση την εφαρμογή του πδ 164/2004 στη δική του περίπτωση, δηλαδή τη μετατροπή της σύμβασης εργασίας του σε αορίστου χρόνου, και ενώ ο νομικός σύμβουλος αυτής γνωμοδότησε θετικά, το διοικητικό συμβούλιό της, με το υπ’ αριθμ. 12/9-12-2004 πρακτικό συνεδρίασης, αποφάσισε ομόφωνα ότι ο ενάγων πληροί μεν τις τυπικές προϋποθέσεις που προβλέπονται από το ανωτέρω πδ 164/2004, δεν καλύπτει όμως πάγιες και διαρκείς ανάγκες, λόγω του ότι η επιχείρηση έχει εποχιακό χαρακτήρα και δεν μπορεί να ανταποκριθεί στις οικονομικές υποχρεώσεις που δημιουργεί η συνεχής και μόνιμη απασχόληση προσωπικού, καθώς επίσης και ότι η πρόσληψη αυτού έγινε στα πλαίσια της κοινωνικής πολιτικής με το επιδοτούμενο πρόγραμμα Ν.Θ.Ε.

του Ο.Α.Ε.Δ. Ότι, μετά ταύτα, το Δ’ τμήμα του ΑΣΕΠ, με την υπ’ αριθμ. 917/26-9-2005 απόφασή του, επικύρωσε την άνω απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Αριδαίας, χωρίς, όμως, να διαλάβει οποιαδήποτε αιτιολογία για τη λήψη της απόφασής του αυτής. Ότι η πιο πάνω απόφαση, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 817/10-3-2009 αιτήσεως του ενάγοντος, ανακλήθηκε με την υπ’ αριθμ. 150/8-10-2009 απόφαση του ΑΣΕΠ -Τμήμα Β , με την οποία, με σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες, έγινε δεκτό ότι ο τελευταίος πληροί αθροιστικά όλες τις νόμιμες προϋποθέσεις για την υπαγωγή του στις ρυθμίσεις του άρθρου 11 του πδ 164/2004 με πλήρες ωράριο εργασίας και στη συνέχεια η ως άνω καθολική διάδοχος της εναγομένης , ήδη αναιρεσείουσα, προσέλαβε τον ενάγοντα με την από 1-1-2010 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ο τελευταίος, όμως, όπως ο ίδιος ομολογεί, είχε αρχίσει να εργάζεται από την 1-7-2009.

Ότι, εφόσον έγινε δεκτό ότι η σχέση που συνδέει τον ενάγοντα με την εναγομένη είναι αυτή της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου, η τελευταία, αρνούμενη να αποδεχθεί από 1-1-2005 τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του ενάγοντος (βλ. την από 16-2-2005 εξώδικη δήλωσή του, όπως τούτο προκύπτει από την υπ’ αριθμ. 735Α’ /17-2-2005 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Έδεσσας Ι.

Α., στην οποία ο ενάγων δηλώνει ότι βρίσκεται σε διαρκή ετοιμότητα για εργασία και αναμένει τις εντολές της επιχείρησης) , περιήλθε σε κατάσταση υπερημερίας και οφείλει για το λόγο αυτό μισθούς υπερημερίας από 1-1-2005 έως 1-7-2009.Σε κάθε περίπτωση, κατά το Εφετείο, η υπ’ αριθμ.150/2009 απόφαση του Α.Σ.Ε.Π., με την οποία εκφράζεται η θετική κρίση αυτού ως προς τη συνδρομή όλων των ανωτέρω προϋποθέσεων στο πρόσωπο του ενάγοντος για το χαρακτηρισμό της εργασιακής του σύμβασης, ως σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, και ανακαλείται η υπ’ αριθμ. 917/2005 προηγούμενη απόφασή του, ανατρέχει στο χρόνο έκδοσης της τελευταίας αυτής απόφασης, την οποία και εξαφανίζει, αποκαθιστώντας τη νομική κατάσταση που υπήρχε πριν από την έκδοση της ανακαλούμενης, πιο πάνω, απόφασης, οπότε είναι σαν να μην είχε εκδοθεί η απόφαση αυτή από την αρχή.

Μετά τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση της ήδη αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, επικυρώνοντας έτσι αυτή. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999, του άρθρου 8 παρ.3 του ν. 2112/1920, των άρθρων 1,5 και 11 του π.δ. 164/2004, αλλά ούτε και τις διατάξεις των άρθρων 648,649,669 και 672 του ΑΚ.

Γι’ αυτό και ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.πολ.Δ. είναι αβάσιμος, αφού ο ενάγων με την εργασία του κάλυπτε πάγιες και διαρκείς ανάγκες της εναγομένης και η σύμβαση εργασίας του συνήφθη ως ορισμένου χρόνου προς καταστρατήγηση του ν. 2112/1920, ενώ η τελευταία ήταν υπερήμερη ως προς την αποδοχή των προσηκόντως προσφερόμενων υπηρεσιών του πρώτου από την 1-1-2005 έως και την 1-7-2009, που τελικά αποδέχθηκε τις υπηρεσίες του.

Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ, " είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη". Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι στην αναιρετική δίκη ελέγχεται η νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού όλων των αναιρετικών λόγων του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, έστω και αν ο εν λόγω ισχυρισμός θα μπορούσε να ερευνηθεί αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και ο τρόπος προτάσεώς του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν η προβολή του ήταν παραδεκτή και νόμιμη (Ολ. ΑΠ 15/2000,ΑΠ 183/2014).

Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αριθμ. 1 και 8 ΚΠολΔ, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβιάσεως διατάξεων ουσιαστικού δικαίου και ειδικότερα αυτών των άρθρων 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995 περί δημοσίου Λογιστικού και 4 του Συντάγματος , γιατί, αν και οι ένδικες απαιτήσεις του ενάγοντος, οι οποίες του επιδικάστηκαν για τα έτη 2005, 2006 και 2007, κατά το χρόνο άσκησης της κρινόμενης αγωγής του είχαν ήδη υποκύψει στη διετή παραγραφή του άρθρου 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995, πράγμα το οποίο λαμβάνεται υπ’ υπόψη και αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, εν τούτοις η αγωγή κατά το μέρος αυτό έγινε δεκτή, χωρίς το δικαστήριο της ουσίας να λάβει υπόψη, όπως είχε υποχρέωση, την εν λόγω παραγραφή.

Με το περιεχόμενο αυτό, ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρεται στο δικόγραφο της αναίρεσης ότι ο εν λόγω, περί παραγραφής, ισχυρισμός προβλήθηκε στο δικαστήριο, που δίκασε κατ’ έφεση, άσχετα αν λαμβάνεται υπόψη και αυτεπάγγελτα, καθόσον αυτός δεν αφορά στη δημόσια τάξη, αλλά αφορά στις ιδιωτικού δικαίου σχέσεις μεταξύ του Δημοσίου και μισθωτών αυτού (ΑΠ 183/2014, ΑΠ 1813/2011).

Άλλωστε, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της εφέσεως της ήδη αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, τέτοιος ισχυρισμός ουδόλως είχε προταθεί από αυτή. Επομένως, ο ανωτέρω (δεύτερος) λόγος αναίρεσης, με τον οποίο επισημαίνεται η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να λάβει υπόψη αυτεπαγγέλτως την παραγραφή, παρά το γεγονός ότι δεν είχε διατυπωθεί σχετική ένσταση της αναιρεσείουσας ως εναγομένης- εκκαλούσας, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του παρισταμένου αναιρεσίβλητου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 176 και 183 ΚΠολΔ, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-7-2014 αίτηση του ΝΠΙΔ με την επωνυμία" ΜΟΝΟΜΕΤΟΧΙΚΗ ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΔΗΜΟΤΙΚΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ" και το διακριτικό τίτλο " ΛΟΥΤΡΑ ΛΟΥΤΡΑΚΙΟΥ ΔΗΜΟΥ ΑΡΙΔΑΙΑΣ" περί αναιρέσεως της υπ’ αριθμ. 531/2014 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και

Καταδικάζει το αναιρεσείον στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 24 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 12 Μαΐου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ