Supreme Court partially allows appeal against deportation order due to misapplication of drug law sentencing provisions.

Απόφαση 579 / 2006 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 579/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ευριπίδη Αντωνίου, Αντιπρόεδρο, Χρύσανθο Παπούλια, Ευάγγελο Σταυρουλάκη, Ηρακλή Κωνσταντινίδη, και Κωνσταντίνο Κούκλη-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Φεβρουαρίου 2006, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημοσθένη Κορδοπάτη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου M. S. του M., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Παπαϊωάννου, για αναίρεση της 47/2005 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας.

Το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Ιουνίου 2005 αίτησή του αναιρέσεως, ως και στο από 14 Δεκεμβρίου 2005 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1331/2005.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η από 13-6-2005 αίτηση και ο από 14-12-2005 πρόσθετος λόγος για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 47/2005 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας, πρέπει να συνεκδικασθούν, λόγω της υφισταμένης μεταξύ των πρόδηλης συνάφειας.

Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. ζ’ του Ν. 1729/1987 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 2161/1993 τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή ενός εκατομμυρίου (1.000.000) μέχρι εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δραχ., όποιος κατέχει ναρκωτικά. Επί πλέον το άρθρο 4 παρ. 3 πινάκια Α αριθμ. 6 του Ν. 1729/1987, ορίζει ότι ουσίες που υπάγονται στα ναρκωτικά είναι και η κάνναβης και η ρητίνη καννάβεως.

Κατά την έννοια της πιο πάνω πρώτης διατάξεως, η κατοχή ναρκωτικών πραγματώνεται με τη φυσική εξουσίασή τους από τον δράστη, ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξη τους και κατά τη δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά. Περαιτέρω η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 διατάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όταν εκτίθενται σ’ αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν στο ακροατήριο, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που στην συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόστηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλομένη υπ’ αριθμ. 47/2005 απόφασή του, αφού συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία κατ’ είδος μνημονεύει (μάρτυρες κατηγορίας και υπερασπίσεως), αναγνωσθέντα έγγραφα, απολογία κατηγορουμένου, εκήρυξε τον κατηγορούμενο ένοχο, με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2α ΠΚ και επέβαλε εις αυτόν ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) ετών για κατοχή τεσσάρων (4) κιλών ακατέργαστης ινδικής κάνναβης σε αεροστεγή συσκευασία, την οποία είχε εναποθέσει σε απομονωμένη περιοχή κάτω από τσιμεντένια σωλήνα, στη θέση "..." Κέρκυρας, πλησίον της περιοχής ..., εναπόθεση, η οποία υπέπεσε στην άμεση αντίληψη των παρακολουθούντων αυτόν αστυνομικών, οι οποίοι αμέσως μετά την απομάκρυνσή του ανέλαβαν την ποσότητα των ναρκωτικών.

Προσθέτως το δικαστήριο της ουσίας εδέχθη, ότι ο κατηγορούμενος την εν λόγω ποσότητα την κατείχε με την έννοια της φυσικής εξουσιάσεως και της δυνατότητας διαθέσεως αυτής ανά πάσα στιγμή κατά βούληση. Με αυτά που εδέχθη το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφασή του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που αξιώνουν οι διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ και δεν ήταν αναγκαίο για την πληρότητά της να αναφέρει περαιτέρω πως είχε στην κατοχή του την προαναφερθείσα ποιότητα ναρκωτικών, (η οποία ανευρέθη υπό των αστυνομικών εις απόσταση 10 χιλιομέτρων από τον τόπο κατοικίας του) πως ασκούσε ανά πάσα στιγμή εξουσία επ’ αυτής και πως μπορούσε να διαθέτει αυτή κατά βούληση, αφού η κατοχή των ναρκωτικών, η οποία (κατοχή) είναι πραγματική (ολική) και όχι οινοπνευματοποιημένη, αφ’ εαυτής παρέχει την εξουσία στον κάτοχο (δράστη) ανά πάσα στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και κατά τη δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά.

Εντεύθεν ο τρίτος λόγος αναιρέσεως περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος και καθό μέρος βάλλει κατά της ουσιαστικής κρίσεως του δικαστηρίου ως απαράδεκτος. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331 παρ. 2, 333, 364 και 369 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη, από το δικαστήριο, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε για τον σχηματισμό της κρίσεώς του, για την ενοχή ή την αθωότητα ή την επιβλητέα ποινή στον κατηγορούμενο, δημιουργεί τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Α και Γ του αυτού κώδικα, λόγο αναιρέσεως γιατί με αυτό τον τρόπο, αφ’ ενός μεν δεν δίδεται η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εκθέσει τις παρατηρήσεις του για το αποδεικτικό αυτό μέσο, όπως έχει δικαίωμα από το άρθρο 358 του ίδιου κώδικα και αφ’ ετέρου παραβιάζονται οι αρχές της προφορικότητας της συζητήσεως στο ακροατήριο και της κατ’ αντιμωλίαν διεξαγωγής της δίκης.

Περαιτέρω, ναι μεν δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται στα πρακτικά το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώστηκε είναι, όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία από τα οποία προσδιορίζεται το έγγραφο, ώστε να μην υπάρχει αμφιβολία για την ταυτότητα του εγγράφου που έχει αναγνωσθεί και λήφθηκε υπόψη. Αλλιώς, παραβιάζονται οι άνω διατάξεις που επιβάλλουν την ανάγνωση στο ακροατήριο των εγγράφων που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου.

Προκειμένου ειδικότερα για φωτογραφίες, που εκ των πραγμάτων δεν είναι δυνατή η ανάγνωσή τους, αυτές επισκοπούνται ή θεωρούνται από όλους τους παράγοντες της δίκης, επιδεικνυόμενες σ’ αυτούς προς τον σκοπόν αυτό από τον διευθύνοντα τη συζήτηση δικαστή. Πρέπει, όμως, η επισκόπηση αυτή να γίνει προς όλους γενικώς τους παράγοντες της δίκης και κυρίως προς τον κατηγορούμενο, γιατί αν από τα πρακτικά προκύπτει ότι οι φωτογραφίες επισκοπήθηκαν από ορισμένους μόνο παράγοντες της δίκης, δεν θεωρείται ότι επιδείχθηκαν σε όλους τους διαδίκους και αν λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν από το δικαστήριο για τον σχηματισμό δικανικής πεποιθήσεως, για την ενοχή ή μη του κατηγορουμένου, δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας για τον σχηματισμό της κρίσεως του περί ενοχής του αναιρεσείοντος, έλαβε υπόψη τον και συνεκτίμησε εκτός των άλλων εγγράφων και έξι (6) φωτογραφίες, που φέρονται ως αναγνωσθείσες.

Και ναι μεν οι φωτογραφίες αφ’ εαυτών δεν μπορούν να αναγνωσθούν, πλην όμως η έννοια της αναγνώσεως ενέχει την έννοια της επισκοπήσεως από όλους τους παράγοντες της δίκης, μεταξύ των οποίων και ο κατηγορούμενος, από τον οποίο, μαζί με άλλα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, προσκομίσθηκαν (οι φωτογραφίες) κατά την ρητή περί τούτου μνεία της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. 5ο φύλλο αυτής).

Άρα, εφόσον ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος έλαβε γνώση των ως άνω έξι (6) φωτογραφιών, ουδεμία ακυρότης της διαδικασίας στο ακροατήριο έλαβε χώρα, αλλ’ ούτε και παράβαση των διατάξεων για τη δημοσιότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο εσημειώθη. Επομένως, ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως του προσθέτου δικογράφου, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 17 παρ. 2 Ν. 1729/1987, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 5 παρ. 9 Ν. 3189/2003, για αλλοδαπούς που καταδικάζονται για παράβαση του νόμου αυτού σε ποινή κάθειρξης, το δικαστήριο διατάσσει την ισόβια απέλασή τους από τη χώρα, εκτός αν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, ιδίως οικογενειακοί, που δικαιολογούν την παραμονή τους, οπότε ισχύουν και γι’ αυτούς οι ρυθμίσεις της παραγράφου 1.

Για την εκτέλεση της απέλασης, εφαρμόζεται το άρθρο 74 του ΠΚ με επιφύλαξη των σχετικών διατάξεων που περιλαμβάνονται σε διεθνείς συμβάσεις, οι οποίες έχουν κυρωθεί από την Ελλάδα. Η απέλαση αλλοδαπού από τη χώρα (άρθρ. 74 ΠΚ είναι μέτρο ασφαλείας και ως εκ τούτου μπορεί να επιβληθεί το πρώτο και από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, στην περίπτωση κατά την οποία πρέπει αυτή (απέλαση) να επιβληθεί υποχρεωτικώς από το νόμο και το δικαστήριο του πρώτου βαθμού δεν την επέβαλε εκ παραδρομής (άρθρο 470 εδ.

β’ ΚΠΔ). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η’ του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της καταδικαστικής αποφάσεως δημιουργεί και η υπέρβαση εξουσίας εκ μέρους του εκδόσαντος αυτήν δικαστηρίου, η οποία συντρέχει, όταν το δικαστήριο άσκησε εξουσία, που δεν του παρέχεται από το νόμο, αυτό δε συμβαίνει και όταν το επί της εφέσεως του καταδικασθέντος δικάσαν δικαστήριο εχειροτέρευσε, παρά την απαγόρευση του άρθρου 470 ΚΠΔ, την θέση του εκκαλέσαντος καταδικασθέντος, ενώ τέτοια χειροτέρευση του τελευταίου επέρχεται και όταν το Εφετείο του επέβαλε μέτρο ασφαλείας, το οποίο δεν προβλέπεται από την ουσιαστικού δικαίου ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλομένη απόφαση, ο αναιρεσείων κατεδικάσθη, όπως προαναφέρθηκε, σε ποινή φυλακίσεως 4 ετών για κατοχή ναρκωτικών (4 κιλών ακατέργαστης κάνναβης) και συγχρόνως διετάχθη η ισόβια απέλαση αυτού από τη χώρα μετά την έκτιση της ποινής του, κατ’ εφαρμογήν της διατάξεως του άρθρου 17 παρ. 2 Ν. 1729/1987.

Η τελευταία, όμως, αυτή διάταξη, μετά την τροποποίησή της, κατά τα παραπάνω, με το άρθρο 5 παρ. 9 Ν. 3189/2003, προβλέπει την ισόβια απέλαση αλλοδαπού εφόσον αυτός καταδικασθεί για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών, σε ποινή καθείρξεως και όχι φυλακίσεως. Επομένως το δευτεροβάθμιο που με την προσβαλλομένη απόφασή του, διέταξε την ισόβια απέλαση του αναιρεσείοντος, αλλοδαπού μη κοινοτικού υπηκόου, μολονότι αυτός δεν είχε καταδικασθεί σε ποινή καθείρξεως, αλλά σε ποινή φυλακίσεως, κατέστησαν έτσι χειρότερη τη θέση αυτού (αφού το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν του είχε επιβάλλει το μέτρο αυτό ασφαλείας), το μεν υπερέβη αρνητικώς την δικαιοδοσία του, το δε εσφαλμένως ερμήνευσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 Ν. 1729/1987, όπως ισχύει και αναιρετέα την απόφασή του κατέστησε, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.

Ε’ και Η’ ΚΠΔ, μόνον κατά τη συναφή διάταξή της, κατά παραδοχή ως βασίμων κατ’ ουσίαν των πρώτου και δεύτερου, λόγων αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου. Όμως, δεν συντρέχει λόγος παραπομπής της υποθέσεως στο εκδόν την απόφαση δικαστήριο, γιατί πρόκειται μόνο για ορθή εφαρμογή της σχετικής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (άρθρ. 518 παρ. 1 ΚΠΔ) και την απάλειψη της σχετικής διατάξεως της προσβαλλομένης θα διατάξει ο Άρειος Πάγος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζον την από 13 Ιουνίου 2005 αίτηση και τον από 14 Δεκεμβρίου 2005 πρόσθετο λόγο αναιρέσεως του M. S. του M..

Αναιρεί εν μέρει την υπ’ αριθμ. 47/2005 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κερκύρας και ειδικότερα κατά τη διάταξή της με την οποία διετάχθη η ισόβια εκ της χώρας, απέλαση του αναιρεσείοντος μετά την έκτιση της ποινής του. Και

Διατάσσει την απάλειψη της ως άνω διατάξεως από την προσβαλλομένη απόφαση.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Φεβρουαρίου 2006.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Μαρτίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ