Supreme Court partially allows appeal regarding overtime pay calculation for waiters on piece-rate basis.

Απόφαση 573 / 2011 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Η αιτίαση, ότι δεν αναφέρεται στην αγωγή αν οι εισπράξεις του σερβιτόρου είναι καθαρές, είναι απαράδεκτη, για έλλειψη νόμιμης προϋπόθεσης, αφού η αναφορά αυτή δεν είναι αναγκαίο στοιχείο της αγωγής. Το Εφετείο, βεβαιώνει ότι για τον σχηματισμό της κρίσεώς του, έλαβε υπόψη και όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν σι διάδικοι. Οι από τους αριθμούς 8, 10, 20 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. πλημμέλειες, είναι αβάσιμες, διότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό για εξόφληση, τον απέρριψε και συγχρόνως προσδιορίζει στην απόφαση τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία κατέληξε στο εν γένει πόρισμά του, μετά από συνεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων, των ενόρκων βεβαιώσεων και όλων των εγγράφων και δεν στηρίχθηκε αποκλειστικώς ή κυρίως στα έγγραφα και γ) επαρκώς αιτιολογεί την κρίση του ως προς τα κρίσιμα ζητήματα. Οι σερβιτόροι ή βοηθοί σερβιτόροι, που αμείβονται με μικτό σύστημα δικαιούνται αμοιβή για υπερεργασία, ιδιόρρυθμη υπερωρία και για παράνομη υπερωριακή απασχόληση και την προσαύξηση αυτής, πλην όμως ο υπολογισμός της αντίστοιχης αμοιβής Θα γίνει με βάση και μόνο τον καταβαλλόμενο συμβολικό μισθό. Αναιρεί εν μέρει την απόφαση.

Αριθμός 573/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη, Nικόλαο Πάσσο και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 15 Μαρτίου 2011, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Εταιρίας με την επωνυμία "Α. και Σ. Ν. - Κ. Σ. ΟΕ", που εδρεύει στην Πάτρα και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Α. Ν. του Γ., 3) Σ. Ν. του Γ. και 4) Κ. Σ. του Α., κατοίκων ..., ατομικά και ως νομίμων εκπροσώπων της ως άνω εταιρίας. Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Ρήγα με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: Κ. Μ. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Καραγεώργο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-4-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 644/2005 και 742/2006 μη οριστικές και 917/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 263/2010 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 27-6-2010 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 3-3-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι τρίτος, τέταρτος και πέμπτος, να απορριφθούν δε οι υπόλοιποι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ. 2, 118 αρ. 4 και 216 παρ. 1α ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για τη νομική θεμελίωσή της, η έλλειψη δε ή η ανεπαρκής ή ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά, δηλαδή η αοριστία της αγωγής, συνιστά έλλειψη της, με ποινή το απαράδεκτο, επιβαλλομένης προδικασίας, η οποία λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως.

Η αοριστία της αγωγής, η συνδεόμενη με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσης του, σχετικά με τη νομική ανεπάρκειά της αγωγής, αξίωσε περισσότερα από εκείνα που απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του δικαιώματος, ή αν, αντιθέτως, αρκέσθηκε σε λιγότερα.

Η ποσοτική όμως, ή ποιοτική αοριστία της αγωγής ελέγχεται κατά τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα οι δικονομικές της ελλείψεις, που καθιστούν άκυρο ή απαράδεκτο το δικόγραφό της, ελέγχονται κατά τον αρ. 14 του άνω άρθρου 559. Έτσι, για τη νομική πληρότητα του δικογράφου της αγωγής που έχει ως αίτημα, εκτός των άλλων, και την καταβολή αποδοχών για εργασία που παρασχέθηκε κατά τις Κυριακές και την έκτη ημέρα ανάπαυσης, στην πενθήμερη εβδομάδα εργασίας (δηλαδή τα Σάββατα), αρκεί ν' αναφέρεται στο δικόγραφο της αγωγής, εκτός από την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής, η παροχή εργασίας κατά τα Σάββατα και τις Κυριακές, ο αριθμός αυτών και το χρονικό διάστημα στο οποίο αναφέρονται, χωρίς να είναι απαραίτητος ο προσδιορισμός τους με ακριβείς χρονολογίες, αφού οι ημέρες αυτές (δηλαδή τα Σάββατα και οι Κυριακές) προκύπτουν από το ημερολόγιο.

Επίσης, για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η ικανοποίηση αξιώσεων από υπερεργασία και από υπερωριακή απασχόληση πρέπει ν' αναφέρονται σ' αυτή πέραν των άλλων και η διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης, αν πρόκειται για υπέρβαση του ημερήσιου ωραρίου, άλλως κατά εβδομάδα, από την οποία θα προκύπτουν οι ώρες εργασίας και συνεπώς οι ώρες υπερεργασίας και υπερωρίας.

Είναι όμως επιτρεπτό να προσδιορίζονται οι ώρες αυτές και κατά μέσο όρο την εβδομάδα ή το μήνα. Απαραίτητο είναι επίσης να προσδιορίζονται οι νόμιμες και οι καταβαλλόμενες αποδοχές, για τον υπολογισμό του ωρομισθίου. Δεν αποτελεί στοιχείο της ανωτέρω αγωγής ότι ο ενάγων υποχρεώθηκε να παράσχει υπερεργασία και υπερωριακή εργασία από τον εργοδότη.

Ο τελευταίος δικαιούται να προτείνει κατ' ένσταση ότι ο ενάγων αυτοβούλως παρέσχε την εργασία αυτή, οπότε και στην περίπτωση αυτή ο τελευταίος θα δικαιούται ως αποζημίωση την ωφέλεια του εργοδότη, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Τέλος, αν πρόκειται για αξιώσεις από παράνομη υπερωριακή εργασία και μη επιτρεπόμενη εργασία κατά το Σάββατο, στο σύστημα της πενθήμερης εβδομάδας εργασίας, περιπτώσεις, κατά τις οποίες ο ενάγων εργαζόμενος έχει αξίωση στην ωφέλεια που αποκόμισε ο εργοδότης, τότε στην αγωγή πρέπει ν' αναφέρονται τα στοιχεία του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

Περαιτέρω, σύμφωνα με τις 41/1981, 54/1982, 40/1983, 102/1984 και 112/1985 αποφάσεις του ΔΔΔΔ Αθηνών, εκ των οποίων οι πρώτες τέσσερις κηρύχθηκαν εκτελεστές με τις 14481/1981, 16016/1982, 17901/1983 και 21768/1984 αποφάσεις του υπουργού Εργασίας και η πέμπτη κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών με την 130/1985 πράξη κατάθεσης, κηρύχθηκαν υποχρεωτικές με τις 15560/1981, 18420/1982, 12256/1984, 11452/1985 και 13650/1987 αποφάσεις του ως άνω υπουργού, οι σερβιτόροι καφενείων, ζαχαροπλαστείων κλπ.

και οι βοηθοί τους αμείβονται με το οριζόμενο κάθε φορά από την οικεία αγορανομική διάταξη ποσοστό φιλοδωρήματος. Στην περίπτωση δε κατά την οποία το ποσό που προκύπτει από το ποσοστό αυτό υπολείπεται του εκάστοτε ισχύοντος ημερομισθίου του ανειδίκευτου εργάτη, υπολογιζόμενου χωρίς καμία προσαύξηση επιδομάτων, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλει τη διαφορά.

Το παραπάνω ποσοστό υποχρεωτικού φιλοδωρήματος, το οποίο παλαιότερα ορίζετο στην 102/1997 αγορανομική διάταξη, καθορίστηκε στη συνέχεια με το άρθρο 238 της 14/1989 αγορανομικής διάταξης, που κωδικοποίησε τις μέχρι τότε εκδοθείσες αγορανομικές διατάξεις. Το ποσοστό αυτό καθορίστηκε τελικά με τη διάταξη του άρθρου 54 του ν. 2224/1994.

Σύμφωνα με τη διάταξη αυτήν η αμοιβή που δίδεται στους σερβιτόρους των καφενείων, ζαχαροπλαστείων, γαλακτοπωλείων, μπαρ, ουζερί, αναψυκτηρίων, καφεζυθo- ζαχαροπλαστείων, κυλικείων γενικά και λοιπών παρομοίων καταστημάτων καθορίζεται σε ποσοστό 16% και υπολογίζεται στο λογαριασμό των πελατών για τα είδη που κατανάλωσαν, χωρίς τις επιβαρύνσεις από φόρους και τέλη, που αποδίδονται στο Δημόσιο ή ΟΤΑ.

Ακόμη οι σερβιτόροι των πιο πάνω κατηγοριών επιχειρήσεων αμείβονται και με τον λεγόμενο συμβολικό μισθό, που συνίσταται σε ένα μικρό σταθερό ποσό που προσδιορίζεται δραχμικά και αναπροσαρμόζεται περιοδικά με τις συλλογικές ρυθμίσεις. Ο μηνιαίος συμβολικός μισθός καταβάλλεται παράλληλα με τα εισπραττόμενα κάθε φορά.

Στην προκείμενη περίπτωση, από τη επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής προκύπτει ότι ο αναιρεσίβλητος ισχυρίστηκε, ότι προσελήφθη στις 1-4-1997 από την πρώτη εναγομένη, της οποίας ομόρρυθμοι εταίροι είναι οι δεύτερος, τρίτος και τέταρτος των εναγομένων, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί ως σερβιτόρος στην επιχείρηση σνακ μπαρ - καφενείο - οβελιστήριο της, όπου εργάζονταν ήδη από την 1-3-1997.

Ότι υπό την ανωτέρω ιδιότητα του εργάσθηκε στην ανωτέρω επιχείρηση μέχρι και την 18-6-2003, οπότε η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας. Ότι η αμοιβή του είχε συμφωνηθεί να υπολογίζεται με το μικτό σύστημα (ποσοστό επί του λογαριασμού των πελατών και συμβολικό μισθό), κατά τα οριζόμενα στις σ.σ.ε.. Ότι η εναγομένη δεν του κατέβαλε τις νόμιμες αποδοχές του όσον αφορά τα ποσοστά και το συμβολικό μισθό, ούτε τα επιδόματα γάμου και πολυετούς υπηρεσίας από την 1-4-1997, καθώς και τις προσαυξήσεις για την απασχόλησή του σε ημέρες αργίας, ώρες νυχτερινές, ώρες υπερεργασίας, ιδιόρρυθμης και παράνομης υπερωρίας και την έκτη ημέρα της εβδομάδας, κατά τα ειδικότερα, εκτιθέμενα στην αγωγή.

Με βάση το περιεχόμενο αυτό, όπως αναλυτικά εκτίθεται στην αγωγή, ζητεί να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι ευθυνόμενοι εις ολόκληρο, να του καταβάλουν το συνολικό ποσό των 66.244,18 ευρώ, τόσο κατά την κύρια βάση της αγωγής από τη σύμβαση εργασίας, όσο και κατά την επικουρική βάση αυτής, κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Με αυτό το περιεχόμενο η αγωγή είναι επαρκώς ορισμένη, διότι περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά των εναγομένων, ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και ορισμένο αίτημα, δηλαδή αναφέρει την εργασιακή του σχέση και τους όρους αυτής, τις πραγματικές (προδήλως αναφέρεται στις καθαρές), εισπράξεις του, ανά μήνα, το καθαρό ποσοστό επί του οποίου υπολογίζει τις αποδοχές του, την παροχή της εργασίας του κατά τα Σάββατα και τις Κυριακές, τον αριθμό των ωρών που εργάσθηκε και το χρονικό διάστημα στο οποίο αναφέρονται.

Επίσης αναφέρει αναλυτικά τη διάρκεια της ημερήσιας εργασίας του και τις ώρες υπερεργασίας και υπερωρίας και δεν ήταν αναγκαίο να εκτίθεται στο δικόγραφο αυτής από ποια ώρα μέχρι ποιά ώρα εργάσθηκε τόσον κατά τις Κυριακές όσον και κατά τις λοιπές ημέρες. Η ειδικότερη αιτίαση των αναιρεσειόντων, ότι δεν αναφέρεται στην αγωγή αν οι παραπάνω εισπράξεις είναι καθαρές δηλαδή δίχως τις επιβαρύνσεις από τέλη και φόρους, είναι απαράδεκτη, για έλλειψη νόμιμης προϋπόθεσης, αφού η αναφορά αυτή δεν είναι αναγκαίο στοιχείο της αγωγής, αρκεί δηλαδή η επίκληση του ύψους των εισπράξεων, που πραγματοποίησε δίχως ειδικότερο προσδιορισμό των καθαρών, στον οποίο θα προβεί το δικαστήριο, κατά την κατ'ουσία έρευνα της υπόθεσης, όπως είναι απαράδεκτη και εκείνη, ότι δεν αναφέρεται στην αγωγή η αιτία για την οποία έλαβε τα επί μέρους ποσά, που ο ενάγων αφαιρεί ως καταβληθέντα σ' αυτόν, διότι και το στοιχείο αυτό δεν είναι αναγκαίο για την πληρότητα της.

Την αγωγή αυτή το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, την έκρινε ορισμένη και νόμιμη. Κρίνοντας την ορισμένη, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα πρόταση, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και ως εκ τούτου ο πρώτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Κατά τις διατάξεις των άρθρων 270, 335, 338 έως 341 και 346 του KΠολΔ. το δικαστήριο της ουσίας υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για την απόδειξη όσων ισχυρισµών τους ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, διαφορετικά ιδρύεται ο αναιρετικός λόγος από το άρθρο 559 αριθ. 11.

Η απόφαση µπορεί να περιορίζεται σε γενική μνεία του είδους των αποδεικτικών μέσων που συνεκτιμώνται, χωρίς την ανάγκη εξειδικεύσεως και για καθένα χωριστά αρκεί να προκύπτει, χωρίς αμφιβολία, ότι όντως το δικαστήριο εκτίµησε όλα τα αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόµισαν. Με τους δεύτερο και τελευταίο λόγους αναιρέσεως οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στο Εφετείο την πλημμέλεια ότι, ενώ προς απόδειξη των ισχυρισμών τους, ότι εξόφλησαν όλες τις απαιτήσεις του ενάγοντος, ότι δεν παρείχε υπερεργασία, υπερωριακή απασχόληση και δεν εργάστηκε τις Κυριακές και αργίες, επικαλέστηκαν, παραδεκτώς και προσκόµισαν, μεταξύ άλλων και τα παρακάτω έγγραφα, ήτοι τις αναφερόμενες στην αίτηση αποδείξεις πληρωμής και καταστάσεις πληρωμής του ενάγοντος, τα Ζ της ταμειακής μηχανής, τους μηνιαίους πίνακες εισπράξεων, τα αντίγραφα από τα επίσημα βιβλία της εταιρείας, τα εκκαθαριστικά των αποδοχών του αναιρεσείοντος και τις αποδείξεις είσπραξης της ταμειακής μηχανής, το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τα έγγραφα αυτά.

Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, βεβαιώνει ότι για τον σχηµατισµό της κρίσεώς του, σχετικά µε τον τρόπο εργασίας του ενάγοντος, το χρόνο παροχής αυτής και το ύψος των οφειλομένων στον αναιρεσείοντα αποδοχών, μετά την αφαίρεση των καταβληθεισών, έλαβε υπόψη και όλα τα έγγραφα που προσκόµισαν οι διάδικοι, από τη διαβεβαίωση δε αυτή, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως, συνάγεται, αναμφίβολα, ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισµα, έλαβε υπόψη του και τα έγγραφα αυτά, μη αναιρουμένου τούτου εκ του ότι 1) δεν γίνεται ειδικότερη αναφορά στην απόφαση για καθένα από αυτά και 2) το Εφετείο, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, έδωσε σ' αυτά διαφορετική αποδεικτική αξία, από εκείνη που τους αποδίδουν οι αναιρεσείοντες.

Εποµένως, οι ως άνω από τον αριθµό 11 του άρθρου 559 KΠολΔ. δεύτερος και τελευταίος λόγοι αναιρέσεως, είναι αβάσιµοι. Οι ίδιοι λόγοι, κατά το μέρος που µε αυτούς αποδίδονται στο Εφετείο οι, από τους αριθµούς 8, 10, 20 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλειες, είναι αβάσιμοι διότι : α) σχετικά µε την πρώτη και δεύτερη αιτίαση, από την απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό για εξόφληση και τον απέρριψε και συγχρόνως προσδιορίζει στην απόφαση τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία κατέληξε στο εν γένει πόρισμα του β) σχετικά µε την τρίτη αιτίαση, της παραμόρφωσης του περιεχομένου των εγγράφων, που προαναφέρθηκαν, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως, το ανωτέρω Δικαστήριο κατέληξε στο σαφές και πλήρες αποδεικτικό πόρισμά του, μετά από συνεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων, των ενόρκων βεβαιώσεων και όλων των εγγράφων, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι και δεν στηρίχθηκε αποκλειστικώς ή κυρίως στα προαναφερόμενα έγγραφα και γ) ως προς την τέταρτη αιτίαση, με την οποία πλήττεται η απόφαση για έλλειψη σαφούς και πλήρους αιτιολογίας, σχετικά 1) με τις αναφερόμενες εισπράξεις, με βάση τις οποίες προσδιόρισε τις αποδοχές του αναιρεσίβλητου, αν δηλαδή αυτές είναι καθαρές ή ακαθάριστες και 2) το χρόνο παροχής της εργασίας του, πέραν του νομίμου ωραρίου, τις Κυριακές και αργίες, το Εφετείο, με την παραδοχή της απόφασης, ότι "ο ενάγων συμφώνησε με την πρώτη εναγομένη να αμείβεται με ποσοστό επί του λογαριασμού των πελατών για τα είδη που κατανάλωσαν, το οποίο, μετά την αφαίρεση των επιβαρύνσεων από φόρους ή τέλη που αποδίδονται στο Δημόσιο ή στους ΟΤΑ, ανέρχεται σε 12,163%, καθώς επίσης και με το μηνιαίο συμβολικό μισθό, όπως αυτός καθορίζεται βάσει των εκάστοτε ισχυουσών σχετικών σ.σ.ε." και με τις ειδικότερες παραδοχές, όπως αναλυτικά αναφέρονται στην απόφαση, περί του χρόνου που παρείχε την εργασία του ο ενάγων, του συγκεκριμένου ύψους των εισπράξεων, για τα επί μέρους χρονικά διαστήματα, σαφώς δέχεται ότι οι εισπράξεις αυτές είναι οι καθαρές ( δοθέντος ότι προσδιορίζονται στο παραπάνω ποσοστό μετά την αφαίρεση από τις ακαθάριστες των επιβαρύνσεων που προαναφέρθηκαν) και επαρκώς αιτιολογεί την κρίση του ως προς τα παραπάνω κρίσιμα ζητήματα, ώστε να είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, ως προς την ορθή εφαρμογή των διατάξεων που προαναφέρθηκαν.

Για τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου του προσωπικού εστιατορίων, ζυθεστιατορίων κλπ. όλης της χώρας, στο οποίο περιλαμβάνονται και οι σερβιτόροι και βοηθοί σερβιτόροι, όπως προαναφέρθηκε, προβλέπουν Διαιτητικές Αποφάσεις, σύμφωνα με τις οποίες οι σερβιτόροι και οι βοηθοί τους αμείβονται με το εκάστοτε οριζόμενο από την οικεία αγορανομική διάταξη υποχρεωτικό ποσοστό φιλοδωρήματος.

Στην περίπτωση δε που τα ποσοστά αυτά υπολείπονται του εκάστοτε ημερομισθίου του ανειδικεύτου εργάτου, υπολογιζόμενου χωρίς καμία προσαύξηση επιδομάτων εκτός από την ΑΤΑ που χορηγείται κάθε φορά, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλει τη διαφορά. Για το λόγο αυτό και με την 102/84 απόφαση του Δ. Δ. Δ. Δ. Αθηνών καθορίστηκε η ανά δίμηνο και στη συνέχεια με την 112/85 όμοια η κάθε μήνα εκκαθάριση των ποσοστών αυτών, προκειμένου ο εργοδότης να καταβάλει την τυχόν προκύπτουσα από την αιτία αυτή διαφορά.

Εξάλλου το άρθρο 7 παρ. 7 της 6/79 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών (Εθνική Γενική ΔΑ) ορίζει ότι οι διατάξεις της παρ. 2 του παρόντος άρθρου για την καταβολή συμπληρωματικής αμοιβής (25% επιπλέον του ωρομισθίου) για υπερεργασία δεν έχουν εφαρμογή στους μισθωτούς εκείνους που αμείβονται με άλλο σύστημα εκτός αυτού με μισθό ή ημερομίσθιο.

Αν όμως πρόκειται για μισθωτούς που αμείβονται με μικτό σύστημα, οι παραπάνω διατάξεις εφαρμόζονται ανάλογα με προσδιορισμό του οφειλόμενου ωρομισθίου και της επ` αυτού προσαυξήσεως επί τη βάσει του συμφωνημένου ή νομίμου, τακτικώς και περιοδικώς καταβαλλομένου μισθού ή ημερομισθίου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του Ν.435/76, σε κάθε περίπτωση μη νομίμου υπερωριακής απασχολήσεως ο μισθωτός δικαιούται από την πρώτη ώρα, πέρα από τις απαιτήσεις του από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και, ίση προς100% του καταβαλλόμενου ωρομίσθιου του, πρόσθετη αποζημίωση.

Την αποζημίωση αυτή, ενόψει της αδιαστίκτου διατυπώσεως της παραπάνω διατάξεως, δικαιούται και μισθωτός που αμείβεται με ποσοστά επί των εισπράξεων, άσχετα με το αν, λόγω του τρόπου τούτου της αμοιβής, δεν υπάρχει πλουτισμός του εργοδότη, η ύπαρξη του οποίου αποτελεί προϋπόθεση της άλλης αξιώσεως του παρανόμως εργασθέντος υπερωριακώς για την απόδοση του πλουτισμού.

Επί μισθωτού αμειβομένου με ποσοστά δεν οφείλεται μεν ο πλουτισμός για την υπερωριακή απασχόληση αυτού, καθόσον κατά την πραγματοποίηση της απασχολήσεως αυτής ο μισθωτός έλαβε τα ποσοστά, καταβάλλεται, όμως η προσαύξηση 100% για την υπερωριακή απασχόληση βάσει του Ν 435/76 (άρθρο 1 παρ. 2).Εξάλλου, δεν οφείλεται πρόσθετη αμοιβή για υπερεργασία.

Έτσι οι σερβιτόροι, ή βοηθοί σερβιτόροι, που αμείβονται με ποσοστά, υποχρεωτικά, επί των λογαριασμών των πελατών και όχι με μικτό σύστημα μισθού, δεν δικαιούνται και την προσαύξηση του 25% όταν παρέχουν απλώς υπερεργασία. Στην περίπτωση όμως που αμείβονται με μικτό σύστημα τότε δικαιούνται αμοιβή για υπερεργασία, ιδιόρρυθμη υπερωρία και για παράνομη υπερωριακή απασχόληση και την προσαύξηση αυτής, πλην όμως ο υπολογισμός της αντίστοιχης αμοιβής θα γίνει με βάση και μόνο τον καταβαλλόμενο συμβολικό μισθό.

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τις παραδοχές του Εφετείου, ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος, συμφώνησε με την πρώτη εναγομένη ήδη πρώτη αναιρεσείουσα, να αμείβεται με ποσοστό επί του λογαριασμού των πελατών για τα είδη που κατανάλωσαν, το οποίο μετά την αφαίρεση των επιβαρύνσεων από φόρους ή τέλη που αποδίδονται στο Δημόσιο ή στους ΟΤΑ, ανέρχεται σε 12,163%, καθώς και με το μηνιαίο συμβολικό μισθό, όπως αυτός καθορίζεται βάσει των εκάστοτε ισχυουσών σχετικών σ.σ.ε.

Με βάση τις παραδοχές αυτές, παρείχετο σ' αυτόν το δικαίωμα να αξιώσει την προσαύξηση υπερεργασίας, την αμοιβή για ιδιόρρυθμη υπερωρία και για παράνομη υπερωριακή απασχόληση και την προσαύξηση αυτής, σύμφωνα με τα παραπάνω. Το Εφετείο, που δέχτηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι ο αναιρεσίβλητος δικαιούται να αξιώσει τις παραπάνω αμοιβές και προσαυξήσεις αυτών, πλην όμως προσδιόρισε τις αντίστοιχες αξιώσεις με βάση όχι το νόμιμο (συμβολικό) μισθό, αλλά συνυπολόγισε και το ποσοστό επί των εισπράξεων, παρεβίασε τις παραπάνω διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του Ν 435/1976, 4 παρ.3 Ν.2874/2001 και της 6/1979 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ.

Αθηνών και οι τρίτος, τέταρτος και πέμπτος, λόγοι αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, με τους οποίους προβάλλεται η πλημμέλεια αυτή είναι βάσιμοι. Σύμφωνα με όλα τα προαναφερθέντα πρέπει η αίτηση, να γίνει δεκτή εν μέρει, ν' αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το προδιαληφθέν μέρος της, δηλ. ως προς το κεφάλαιο που αναφέρεται στην επιδίκαση προσαύξησης αμοιβής για υπερεργασία, αμοιβή για ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή απασχόληση και την προσαύξηση αυτής και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά τούτο, προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που δίκασε, το οποίο μπορεί να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (αρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) να καταδικασθεί δε ο αναιρεσίβλητος σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, λόγω της μερικής νίκης και ήττας των διαδίκων (άρθρ. 183, 178 και 176 του ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 263/2010 απόφαση του Εφετείου Πατρών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το ως άνω μέρος, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο, σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, το οποίο ορίζει σε οκτακόσια (800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 29 Μαρτίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 12 Απριλίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ