Supreme Court partially allows appeal on construction contract damages due to insufficient reasoning on underutilization percentage.

Απόφαση 572 / 2019 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 572/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Εισηγητή και Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Αβροκόμη Θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Κυριάκο Οικονόμου και Αναστασία Περιστεράκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 24 Σεπτεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... S.p.A." και ήδη "... S.p.A.", πρώην "... S.p.A.", που εδρεύει στο ..., διατηρεί γραφεία στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... GmbH", που εδρεύει στο ..., πρώην στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα και 3) κοινοπραξίας των άνω δύο εταιρειών με την επωνυμία "... ... S.p.A. -... GmbH" και ήδη "... ... S.p.A. - ... GmbH", πρώην ονομαζόμενης "Κοινοπραξία ... S.p.A. - ... GmbH", με γραφεία στη ..., η οποία εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αλκιβιάδη Οικονόμου, ο οποίος στο σημείο αυτό δήλωσε στο ακροατήριο ότι διορίζει και δεύτερο πληρεξούσιο δικηγόρο των ανωτέρω τον Ιωάννη Βασαρδάνη και ότι η πρώτη εταιρεία μετονομάσθηκε προσφάτως σε "Colas Rail Italia S.p.A.", όπως προκύπτει και από τις από 27-9-2018 προτάσεις του ενώπιον του Α2 Τμήματος του Αρείου Πάγου.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ".... Α.Ε." και με διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην ….και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-3-2010 προσφυγή των ήδη αναιρεσειουσών, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η απόφαση 4254/2014 του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 5-7-2016 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειουσών ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τα άρθρα 5 παρ. 6 του ν. 1418/1984, και 51 του π.δ. 609/1985: α) "Η υποκατάσταση τρίτου στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Αν διαπιστωθεί καθ' οιονδήποτε τρόπο, ότι έχει γίνει άμεση ή έμμεση υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων.

Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ' εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο.

Με π. δ/γμα καθορίζονται τα προσόντα του υποκατάστατου, οι συνέπειες για τον ανάδοχο, η διαδικασία έγκρισης της υποκατάστασης, τα θέματα που σχετίζονται με την υποκατάσταση μέλους αναδόχου κοινοπραξίας και κάθε σχετική λεπτομέρεια" (άρθρο 5 παρ. 6, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 ν. 2229/1994). β) "1. Η υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης στην κατασκευή του έργου σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 προτείνεται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και εγκρίνεται από την Προϊσταμένη Αρχή.

Για να εγκριθεί η υποκατάσταση πρέπει η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο, να έχει τα ίδια προσόντα, που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου κατά την κρίση της Προϊσταμένης Αρχής, που λαμβάνει υπόψη της και τα σχετικά στοιχεία του Μ.Ε.Ε.Π. 2.

Για να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου, σύμφωνα με το τρίτο εδάφιο της παρ. 6 του άρθρου 5 ν. 1418/1984, στην αίτηση του αναδόχου προσδιορίζεται το τμήμα της εργολαβίας, για το οποίο ζητείται η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη, και η πιστοποίηση μετά την οποία όλες οι πληρωμές θα διενεργούνται απ' ευθείας στο νέο ανάδοχο.

Μαζί με την αίτηση υποβάλλεται και δήλωση του νέου αναδόχου, ότι αποδέχεται το περιεχόμενο της αίτησης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου αυτού και του νόμου. Με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή καθορίζεται το τμήμα της εργολαβίας, για το οποίο ισχύει η υποκατάσταση, αν η υποκατάσταση δεν γίνεται για το σύνολο του έργου, η πιστοποίηση μετά την οποία οι πληρωμές θα διενεργούνται στο νέο ανάδοχο, οι εγγυήσεις του νέου αναδόχου και κάθε αναγκαία λεπτομέρεια.

Στις περιπτώσεις της παραγράφου αυτής ο υποκατάστατος του αναδόχου επέχει στο εξής θέση αναδόχου και αναλαμβάνει όλες τις ευθύνες για το σύνολο του έργου ή για τα τμήματα του έργου, που προσδιορίζονται με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή της ευθύνης του αρχικού αναδόχου. Επίσης, αναλαμβάνει και τις υποχρεώσεις του αρχικού αναδόχου προς το προσωπικό που εργάστηκε στο έργο τους τελευταίους τρεις μήνες πριν από την υποκατάσταση.

Οι εγγυήσεις επ' ονόματι του αρχικού αναδόχου ή το μέρος τους που ορίζεται με την εγκριτική απόφαση αποδίδονται, αφού προηγουμένως κατατεθούν νέες ισόποσες εγγυήσεις από το νέο ανάδοχο. Μόνο μετά την κατάθεση αυτή επέρχεται η απαλλαγή του αρχικού αναδόχου από την ευθύνη του. 3. Σε περίπτωση αναδόχου κοινοπραξίας, που την υποκατάσταση ζητεί μέλος της, απαιτείται η συναίνεση όλων των μελών της κοινοπραξίας και κατά τα λοιπά εφαρμόζονται ανάλογα οι προηγούμενες παράγραφοι" (άρθρο 51 παρ. 1-3 π.δ. 609/1985).

Από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνον ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από το φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων.

Επίσης, κατά τις ίδιες διατάξεις, σε συνδυασμό προς εκείνες του άρθρου 35 π.δ. 609/1985, είναι επιτρεπτή η υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό, υπό τις οριζόμενες σ' αυτές προϋποθέσεις. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η υποκατάσταση αυτή, πάντοτε ύστερα από έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου, προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο της εκτελέσεως του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, όχι δε και κατά το στάδιο, που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (Ολ.

ΣτΕ 971/1998, ΣτΕ 3562/2010). Παράλληλα η εις ολόκληρον ευθύνη του εργολάβου, που αναδέχθηκε την εκτέλεση δημόσιου έργου και του υποκατάστατου αυτού, στον οποίο εκχωρήθηκε χωρίς απαλλαγή, ολικώς ή μερικώς, το έργο, δημιουργείται έναντι του κυρίου του έργου, του προσωπικού του έργου και οποιουδήποτε τρίτου μόνον εφόσον υφίσταται σύννομη υποκατάσταση, που επέρχεται με την τήρηση της οριζόμενης στο άρθρο 51 παρ. 1 του π.δ. 609/1985 διαδικασίας, ενώ σε κάθε άλλη περίπτωση, κατά την οποία δεν έχει τηρηθεί η αποκλειστική αυτή διαδικασία, ο ανάδοχος της εκτελέσεως του δημοσίου έργου δεν ευθύνεται για τις απαιτήσεις, που προήλθαν εξαιτίας της παροχής εργασίας από τους εργάτες που προσέλαβε ο υποκατάστατος, οι οποίοι ως εκ τούτου δεν έχουν νόμιμη αξίωση κατά του αναδόχου - εργολάβου του έργου βάσει των προαναφερόμενων διατάξεων (ΑΠ 464/1995, Ελλ.Δ. 1996, 328).

Εξάλλου, με τους όρους "υποκατάσταση τρίτου" και "εκχώρηση του έργου" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλο ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στη μεταξύ του φορέα του έργου και εργολάβου σχέση.

Συνεπώς, ως υποκατάσταση τρίτου ή εκχώρηση του έργου, κατά την έννοια του πιο πάνω νόμου, δεν νοείται η υπεργολαβία, δηλαδή η σύμβαση με την οποία ο εργολάβος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών σε τρίτον, ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με τον εργοδότη (κύριο του έργου ή φορέα κατασκευής του), εφόσον αυτός δεν έχει εγκρίνει νομίμως τη σύμβαση υπεργολαβίας, (άρθρο 5 παρ. 8 ν. 1418/1984), έναντι του οποίου μόνος υπεύθυνος και για τις εκτελούμενες από τον υπεργολάβο εργασίες παραμένει ο εργολάβος (ΑΠ 1468/2000 ΑΠ 570/2007).

Με τον πρώτο, κατά το πρώτο σκέλος του, λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αιτίαση, με την επίκληση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 6 ν. 1418/1984, 51 και 35 π.δ. 609/85, απέρριψε ως μη νόμιμη, λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως, την κατά της αναιρεσίβλητης προσφυγή τους, κατά το μέρος με το οποίο ζητείτο η αναγνώριση της υποχρέωσης της τελευταίας προς αποκατάσταση (και) των ζημιών, τις οποίες υπέστησαν κυρίως μεν η τρίτη προσφεύγουσα, υπό την ιδιότητα της αναδόχου, επικουρικώς δε οι δύο πρώτες προσφεύγουσες, υπό την ιδιότητά τους ως υπεργολάβων, στις οποίες η ως άνω ανάδοχος του δημοσίου έργου (τρίτη προσφεύγουσα) είχε αναθέσει την εκτέλεση μέρους του έργου, παρά το γεγονός ότι τα εκτιθέμενα στην ένδικη προσφυγή αναφορικά με το κρίσιμο ως άνω ζήτημα επέβαλαν την αντίθετη προς την παραπάνω εξενεχθείσα κρίση.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, εκτιμώντας το δικόγραφο της από 26-3-2010 (Β.Α.Β. 214/29-3-2010) προσφυγής, όπως παραδεκτά διορθώθηκε και περιορίστηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, δέχθηκε, αναφορικώς με το παραπάνω κρίσιμο ζήτημα, ότι εκτίθενται σ' αυτό τα ακόλουθα: "... Ότι οι προσφεύγουσες, από τις οποίες οι δύο πρώτες εταιρείες είναι μέλη της τρίτης τούτων Κοινοπραξίας, κατόπιν διαγωνισμού που διενεργήθηκε στις 8-12-1995 για το έργο με τον τίτλο "Ηλεκτροκίνηση Σιδηροδρομικής Γραμμής Πειραιώς-Αθηνών-Θεσσαλονίκης (ΤΧ1)", με το σύστημα "μελέτη - κατασκευή με κατ' αποκοπή τίμημα", η κοινοπραξία αναδείχθηκε τελευταία μειοδότρια και κατόπιν της υπ' αριθ. 1855/23-8-1996 απόφασης του Δ.Σ.

του ... υπογράφτηκε η από 28-8-1996 υπ' αριθ. 852/1996 σχετική σύμβαση μεταξύ αυτής (κοινοπραξίας) με την ιδιότητα της αναδόχου (τότε ονομαζόμενης "...") και του "...", με την ιδιότητα του κυρίου του έργου, ο οποίος, ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, που απορρέουν από συμβάσεις έργων και από την πιο πάνω σύμβαση, υποκαταστάθηκε από την καθ' ης εταιρεία με την επωνυμία "...

ΑΕ" και το διακριτικό τίτλο "...", βάσει του ν. 2465/1997, με την οποία (σύμβαση) της ανατέθηκε η εκτέλεση του πιο πάνω έργου με κατ' αποκοπή τίμημα ... Ότι το αντικείμενο του έργου ήταν διακεκριμένο σε δύο τμήματα αλληλοεξαρτώμενα και αλληλένδετα μεταξύ τους, τα οποία αποτελούν ένα ολοκληρωμένο σύστημα, και συγκεκριμένα α) στη γραμμή επαφής (ΓΕ)...

και β) στο σύστημα παροχής ηλεκτρικής ενέργειας (τηλεδιοικούμενοι υποσταθμοί (Τ/Υ) ... Ότι κατά την εκτέλεση του έργου η καθής παρέβη τις συμβατικές της υποχρεώσεις ... με συνέπεια την περαιτέρω παράταση της προθεσμίας ολοκλήρωσης της σύμβασης και την υπέρμετρη καθυστέρηση στην εκτέλεση του έργου, οι παραβάσεις δε αυτές αφορούσαν σε σημαντικότατες παραμέτρους εκτέλεσης του έργου, που προκάλεσαν σημαντικότατες δυσχέρειες και καθυστερήσεις στις εργασίες των Τ/Υ, επιβράδυναν την πρόοδο των εργασιών στη ΓΕ, ανέτρεψαν κάθε χρονικό και ποιοτικό προγραμματισμό του έργου, υποχρέωσαν την κοινοπραξία να επιβαρύνεται με πρόσθετο κόστος συντήρησης ενός ανενεργού και μη λειτουργικού έργου, ανατρέποντας τη φυσιολογική σειρά εκτέλεσης της σύμβασης, υποχρέωσαν την κοινοπραξία να επιβαρύνεται με πρόσθετα έξοδα και δαπάνες για αμοιβές προσωπικού που υποαπασχολούνταν ή δεν εργάζονταν, για μηχανήματα που ήταν ανενεργά ή υποαπασχολούμενα, για διαχειριστικά και εν γένει διοικητικά έξοδα για ένα έργο που παρουσίασε μεγάλο δείκτη υποεκμετάλλευσης καθ' όλο το κρίσιμο, στην προκειμένη περίπτωση, χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο 2003 έως και Δεκέμβριο 2006, οπότε και αποπερατώθηκε το έργο".

Στη συνέχεια, αφού παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση λεπτομερώς οι αποδιδόμενες με την προσφυγή των αναιρεσειουσών παραβάσεις των συμβατικών υποχρεώσεων της αναιρεσίβλητης ως προς τη σύμπραξη της τελευταίας στην εκτέλεση του έργου, που αφορούσαν στην παράδοση γηπέδων, στην παροχή ηλεκτρικού ρεύματος, στην αφαίρεση εμποδίων κλπ, περαιτέρω το Εφετείο αναφέρει ότι εκτίθενται τα ακόλουθα: "Ότι η κοινοπραξία με την από 15-12-2000 επιστολή της, το περιεχόμενο της οποίας επανέλαβε και ανέλυσε με την υπ' αριθ. 1115/Εν/αμ/14-12-2001 επιστολή της, καθώς και τις υπ' αριθ.

Φ. 1783/21-10- 2003, 1546/Εν/αμ/26-11-2003 και 1706/Εν/αμ/2-6-2004 επιστολές της προέβη στην προβλεπόμενη από το άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984 όχληση και προσδιόρισε τα έξοδα, τις δαπάνες και εν γένει θετικές ζημίες, που υφίσταται εξαιτίας της υπερημερίας του εργοδότη (.../...) περί την εκπλήρωση των πιο πάνω συμβατικών του υποχρεώσεων, δηλώνοντας ταυτόχρονα την πρόθεσή της να αξιώσει πλήρη αποζημίωση ...

για όλα τα επιπλέον έξοδα και θετικές ζημίες, που έχουν προκύψει και θα προκύψουν από το Σεπτέμβριο 2003 και εντεύθεν ... Εκθέτει περαιτέρω, ότι συνέπεια των πιο πάνω υπερημεριών της ... ήταν η πρόκληση θετικών ζημιών στην κοινοπραξία συνολικού ποσού 14.947.036,57 ευρώ, για τις οποίες επέδωσε στην καθής την από 30-1-2009 προσωρινή αίτηση αποζημίωσης, αναλυόμενο σε 2.781.250,68 ευρώ για τα ιστορούμενα τακτικά έξοδα της κοινοπραξίας, σε 10.710.360,05 ευρώ για τα ιστορούμενα και έκτακτα έξοδα της πρώτης προσφεύγουσας εταιρείας ...

S.p.A., μέλους και υπεργολάβου της τρίτης προσφεύγουσας κοινοπραξίας, η οποία είχε αναλάβει την εκτέλεση του τμήματος του έργου που αφορούσε στη ΓΕ, ... και 1.455.425,84 ευρώ για τα τακτικά και έκτακτα έξοδα της υπεργολάβου της κοινοπραξίας εταιρείας ... Α.Ε. Ότι οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν περαιτέρω ότι η τρίτη τούτων Κοινοπραξία ανέλαβε να αποζημιώσει την εταιρεία "...

S.p.A." για τα προαναφερόμενα τακτικά-έκτακτα έξοδά της (θετικές ζημίες) με την από 29-9-2005 σχετική συμφωνία επίλυσης διαφοράς και ότι το, ως άνω, ποσό των θετικών ζημιών, που υπέστη η εταιρεία "... ΑΕ" κατά το πιο πάνω επίδικο χρονικό διάστημα (Σεπτέμβριος 2003 - Δεκέμβριος 2006), βαρύνει την ίδια τρίτη προσφεύγουσα Κοινοπραξία τους, όπως αυτό αποδεικνύεται και με το από 28-9-2005 συμφωνητικό επίλυσης διαφοράς μεταξύ της Κοινοπραξίας και της εταιρείας "...

ΑΕ", στο οποίο κατέληξαν οι εν λόγω συμβαλλόμενοι κατόπιν διαπραγματεύσεων. Ότι ενόψει των όσων εκτέθηκαν ζητούν, μετά τον παραδεκτώς γενόμενο περιορισμό της υπό κρίση προσφυγής, αφού αναγνωριστεί ότι είναι άκυρη, ως παράνομη, η σιωπηρή απόρριψη

α) της από 30-1-2009 αιτήσεως προσωρινής αποζημίωσης,

β) της από 15-5-2009 ένστασης και

γ) της από 13-10-2009 αιτήσεως θεραπείας, να αναγνωριστεί ότι η καθ' ης "..." οφείλει να καταβάλει στην τρίτη προσφεύγουσα Κοινοπραξία, άλλως στα μέλη αυτής - δύο πρώτες προσφεύγουσες, κατά το λόγο συμμετοχής τους στην Κοινοπραξία, δηλαδή κατά 60,58% και 39,42%, αντίστοιχα, αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που υπέστησαν κατά το χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο 2003 έως και Δεκέμβριο 2006 για τις προαναφερόμενες αιτίες, συνολικού ποσού 14.947.036,57 ευρώ εντόκως νομίμως από την 15-12-2000 (ημερομηνία υποβολής της όχλησης), άλλως, επικουρικώς, από 15-12-2001 (κατ' επικουρικό ισχυρισμό ημερομηνία υποβολής της όχλησης), άλλως από την 30- 1-2009 (ημερομηνία υποβολής της αίτησης προσωρινής αποζημίωσης), άλλως από την επίδοση της προσφυγής".

Το Εφετείο, εκτιμώντας το δικόγραφο της ένδικης προσφυγής, έκρινε: "... Με δεδομένα τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας ότι α) οι διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 ρυθμίζουν τις σχέσεις αναδόχου και κυρίου του έργου, σε περίπτωση υπερημερίας του τελευταίου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, β) η υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης ή μέλους Κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό, στην κατασκευή μέρους του αναληφθέντος από την τελευταία δημόσιου έργου, είναι επιτρεπτή μόνο ύστερα από την τήρηση της διαγραφόμενης στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 6 ν. 1418/1984, 35, 51 π.δ. 609/1985 αποκλειστικής διαδικασίας, και εφόσον εγκριθεί από τον κύριο - φορέα κατασκευής του έργου, γ) η εις ολόκληρον ευθύνη του εργολάβου, που αναδέχτηκε την εκτέλεση δημόσιου έργου και του υποκατάστατου αυτού δημιουργείται έναντι του προσωπικού του έργου ή οποιουδήποτε τρίτου μόνον εφόσον υφίσταται σύννομη υποκατάσταση, άλλως ο ανάδοχος του δημόσιου έργου δεν ευθύνεται για τις υποχρεώσεις του υποκατάστατου και δ) ο αντισυμβαλλόμενος του αναδόχου υπεργολάβος, ο οποίος αναλαμβάνει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών του αναληφθέντος από τον πρώτο δημόσιου έργου, δεν συνδέεται με νομικό δεσμό έναντι του εργοδότη (κυρίου του έργου ή φορέα κατασκευής του), εφόσον αυτός δεν έχει εγκρίνει τη σχετική σύμβαση εργολαβίας, κατά την προβλεπόμενη στην περί δημοσίων έργων νομοθεσία διαδικασία (άρθρο 5 παρ. 8 ν. 1418/1984), η υπό κρίση προσφυγή, κατά το μέρος που επιδιώκει την αναγνώριση των τακτικών και έκτακτων εξόδων των υπεργολάβων (ή κατά τα εκτιθέμενα, εν μέρει υποκατάστατων) της αναδόχου εκτέλεσης του επίδικου δημόσιου έργου τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας, από τη μεταξύ τους σύμβαση εργολαβίας ή μερικής υποκατάστασης, ως θετικής ζημίας της τελευταίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984, εξαιτίας της επικαλούμενης υπερημερίας της αντισυμβαλλόμενης αυτής, καθ' ης η προσφυγή ..., χωρίς την επίκληση πρόσθετων περιστατικών θεμελίωσης τέτοιας αξίωσής της, είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη.

Την παραδοχή δε αυτή δεν αναιρεί η αόριστη επίκληση των από 28-9-2005 και 29-9-2005 συμφωνητικών επίλυσης διαφοράς μεταξύ της τρίτης προσφεύγουσας Κοινοπραξίας και των υπεργολάβων αυτής εταιρειών "... ΑΕ" και "... S.p.A.", για τα οποία άλλωστε δεν γίνεται στην προσφυγή οποιαδήποτε αναφορά του περιεχομένου τους σχετικά με την αιτία, το είδος και την έκταση των υποχρεώσεων, που τυχόν ανέλαβε έναντι των υπεργολάβων της η ανάδοχος κατασκευής του επίδικου έργου προσφεύγουσα Κοινοπραξία, ώστε να κριθεί η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας αυτών με τη δικαιούμενη από τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 θετική ζημία της τελευταίας εξαιτίας της προβαλλόμενης υπερημερίας της αντισυμβαλλόμενης κυρίας του έργου καθ' ης η προσφυγή της.

Συνακόλουθα τούτων, η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά τη διαγραφόμενη στο άρθρο 13 ν. 1418/1984 διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των επιμέρους κονδυλίων του ποσού της θετικής ζημίας των 2.781.250,68 ευρώ, που αφορά την τρίτη προσφεύγουσα ανάδοχο Κοινοπραξία, η οποία και μόνο είναι άμεσο υποκείμενο του επίδικου δικαιώματος, ενώ η βλάβη των μελών της, που επέλεξαν οικειοθελώς τη συμμετοχή τους στη διαδικασία συνάψεως της επίμαχης σύμβασης υπό το συγκεκριμένο σχήμα, είναι έμμεση, παρακολουθηματική της βλάβης, που τυχόν υφίσταται η Κοινοπραξία (ΣτΕ Ολομ. 606/2008)".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τους επικαλουμένου ς με τον παραπάνω αναιρετικό λόγο κανόνες ουσιαστικού δικαίου κρίνοντας, ορθώς, με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες αναφορικά με το κρίσιμο ζήτημα της νομιμοποίησης των πρώτης και δεύτερης των αναιρεσειουσών ότι δεν υφίστατο νομιμοποίηση αυτών να στραφούν κατά της αναιρεσίβλητης - κυρίας του έργου, καθόσον αυτές, ως συνδεόμενες με σύμβαση υπεργολαβίας και όχι νόμιμης υποκατάστασης με την ανάδοχο τρίτη εξ αυτών (κοινοπραξία), δεν διατελούν σε νομικό δεσμό με την ως άνω κυρία του έργου, με την οποία συνδέεται μόνο η ανάδοχος κοινοπραξία (τρίτη προσφεύγουσα), η οποία και μόνο δικαιούτο να ζητήσει την κατ' άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/84 αποζημίωση για την εκ της υπερημερίας της εργοδότριας - κυρίας του έργου προκληθείσα στην ίδια θετική ζημία, χωρίς ταυτόχρονη επίκληση και κυρίως προσδιορισμό της αιτίας, η οποία δικαιολογεί το χαρακτηρισμό της ζημίας των υπεργολάβων ως ζημίας της ίδιας της αναδόχου κοινοπραξίας, και η οποία να συνδέεται αιτιωδώς τόσο με τις καταρτισθείσες συμβάσεις υπεργολαβίας όσο και με την επικαλουμένη υπερημερία της εργοδότριας αναιρεσίβλητης, υπό τη συνδρομή και μόνο των οποίων προϋποθέσεων θα υφίστατο σχετική νομιμοποίηση της τρίτης προσφεύγουσας - κοινοπραξίας για την αναζήτηση και των θετικών ζημιών, τις οποίες φέρεται ότι υπέστησαν τα μέλη αυτής - υπεργολάβοι, για την οποία (νομιμοποίηση) δεν εξαρκεί (όπως ορθώς δέχθηκε η προσβαλλομένη απόφαση) η επίκληση των από 28 και 29-5-2005 συμφωνητικών επίλυσης διαφοράς μεταξύ της προσφεύγουσας κοινοπραξίας και των μελών αυτής, δυνάμει των οποίων η πρώτη ανέλαβε την υποχρέωση να αποζημιώσει τα δεύτερα (μέλη) με τα ποσά των 7.609.994,91 και 267.847,81 ευρώ, αντίστοιχα, στα οποία, κατά τα αναφερόμενα στην ένδικη προσφυγή "κατέληξαν οι συμβαλλόμενοι μετά από διαπραγματεύσεις", αφού δεν διαλαμβάνεται στην προσφυγή το περιεχόμενο των παραπάνω συμφωνητικών, ώστε να κριθεί η αιτία, το είδος, και η έκταση των υποχρεώσεων που ανέλαβαν τα συμβαλλόμενα μέρη και επακόλουθα η αιτιώδης συνάφεια αυτών με την αιτουμένη αποζημίωση προς αποκατάσταση της φερομένης ως προσκληθείσας στα μέλη της κοινοπραξίας θετικής ζημίας, το ύψος της οποίας μάλιστα φέρεται ότι διαμορφώθηκε στα παραπάνω ποσά ύστερα από διαπραγματεύσεις μεταξύ τους, με αποτέλεσμα ο προβαλλόμενος με την παραπάνω αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως να είναι αβάσιμος, καθώς και ο συναπτόμενος με την παραπάνω κρίση τέταρτος λόγος, κατά το πρώτο σκέλος του.

Συναφώς προς τα ανωτέρω, οι αναιρεσείουσες με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως μέμφονται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ισχυρίζονται ότι σε κάθε περίπτωση οι διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 6 και 8 ν. 1418/1984 και 51 π.δ. 609/1985 περί υποκαταστάσεως του αναδόχου δεν έχουν εφαρμογή ως προς την πρώτη προσφεύγουσα εταιρεία, η οποία είναι μέλος της αναδόχου κοινοπραξίας και ανέλαβε την εκτέλεση τμήματος του έργου, σύμφωνα με την κατανομή των εργασιών μεταξύ των μελών της κοινοπραξίας.

Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα όσα εκτέθηκαν παραπάνω, κατά την έρευνα του πρώτου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως ως προς το πρώτο σκέλος του, το Εφετείο απέρριψε την προσφυγή το μεν για έλλειψη ενεργητικής νομιμοποιήσεως ως προς τις πρώτη και δεύτερη των προσφευγουσών, με το αιτιολογικό ότι αυτές, ως συνδεόμενες με σύμβαση υπεργολαβίας και όχι νόμιμης υποκατάστασης με την ανάδοχο τρίτη εξ αυτών (κοινοπραξία), δεν διατελούν σε νομικό δεσμό με την κυρία του έργου, με την οποία συνδέεται μόνο η ανάδοχος κοινοπραξία (τρίτη προσφεύγουσα), η οποία και μόνο δικαιούτο να ζητήσει την κατ1 άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/84 αποζημίωση για την εκ της υπερημερίας της κυρίας του έργου προκληθείσα στην ίδια θετική ζημία, το δε ως αόριστη για τις επικαλούμενες θετικές ζημίες τούτων, με το αιτιολογικό ότι δεν γίνεται ταυτόχρονη επίκληση, και κυρίως προσδιορισμός, της αιτίας, η οποία δικαιολογεί το χαρακτηρισμό της ζημίας των υπεργολάβων ως ζημίας της ίδιας της αναδόχου κοινοπραξίας, που να συνδέεται αιτιωδώς τόσο με τις καταρτισθείσες συμβάσεις υπεργολαβίας όσο και με την επικαλουμένη υπερημερία της κυρίας του έργου.

Συνακόλουθα τούτων, ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως.

Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 12 και 13 ν. 1418/1984, οι οποίες, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του "απαραδέκτου", είναι και ουσιαστικού δικαίου, αφού η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας, με προσφυγή, ιδιωτικού δικαιώματος (ΑΠ 653/2010, ΑΠ 1432/2007), για το παραδεκτό της προσφυγής του αναδόχου ενώπιον του Εφετείου, πρέπει προηγουμένως να έχει εξαντληθεί υποχρεωτικά η διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς με την άσκηση των παρεχόμενων από το νόμο δύο επάλληλων ενδικοφανών μέσων, της ενστάσεως και της αίτησης θεραπείας, μέσα στις οριζόμενες, κατά περίπτωση, ανατρεπτικές προθεσμίες και επιπλέον αυτά (ενδικοφανή μέσα), ως προς το περιεχόμενο τους, να συμπίπτουν με την προσφυγή. Ειδικότερα, δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνονται στα επόμενα ενδικοφανή ή ένδικα μέσα αιτήματα διάφορα ή περισσότερα από εκείνα, που είχαν περιληφθεί στα προηγούμενα ενδικοφανή μέσα και τα οποία το αρμόδιο να αποφανθεί επί τούτων όργανο απέρριψε είτε ρητώς είτε σιωπηρώς με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης σχετικής προθεσμίας.

Συνεπώς, αιτήματα, τα οποία δεν είχαν περιληφθεί σε προηγούμενο ενδικοφανές μέσο ή υποβλήθηκαν αόριστα και προβάλλονται το πρώτον σε επόμενο ενδικοφανές μέσο ή με την προσφυγή, είναι απορριπτέα, λόγω ελλείψεως προδικασίας. Έτσι, για να είναι παραδεκτό και το παρεπόμενο αίτημα της προσφυγής περί επιδικάσεως τόκων υπερημερίας, πρέπει να τηρήθηκε, και ως προς το αίτημα τούτο η απαιτούμενη διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς (ΑΠ 653/2010, ΑΠ 1193/2010, ΣτΕ 917/2009, ΣτΕ 750/2009, ΣτΕ 2188/2009).

Κατ' ακολουθίαν τούτων, ο πρώτος, κατά το τέταρτο σκέλος του, λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αιτίαση, ότι η προσβαλλομένη απόφαση, κατ' εσφαλμένη ερμηνεία των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 12 και 13 ν. 1418/1984, απέρριψε ως απαράδεκτο το περί επιδικάσεως τόκων υπερημερίας αίτημα της ένδικης προσφυγής λόγω μη τηρήσεως, και ως προς το αίτημα αυτό, της από τα άρθρα 12 και 13 ν. 1418/84 προβλεπομένης διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς διά της αναφοράς και του σχετικού αιτήματος στα ασκηθέντα στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής ενδικοφανή μέσα της ενστάσεως και της αιτήσεως θεραπείας, είναι αβάσιμος.

Η κρίση δε αυτή δεν αναιρείται από το γεγονός ότι το αίτημα για την επιδίκαση τόκων υπερημερίας διαλαμβανόταν στις προηγηθείσες των ως άνω ενδικοφανών μέσων έγγραφες οχλήσεις των αναιρεσειουσών, αφού οι παραπάνω διατάξεις απαιτούν ταυτότητα αιτημάτων προσφυγής και ενδικοφανών μέσων, η οποία και δεν συνέτρεξε στην ένδικη περίπτωση.

Από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984, κατά την οποία "αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές ζημίες του, που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης οχλήσεως", προκύπτει ότι για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημίωσης αναδόχου, λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου, απαιτείται σχετική έγγραφη όχληση του τελευταίου από τον ανάδοχο, η οποία, χωρίς να είναι ειδική, πρέπει να περιέχει τουλάχιστον τα συνιστώντα την υπερημερία του πραγματικά περιστατικά με τις θετικές ζημίες, που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση κατ' εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως, η όχληση δε αυτή, ως εκ της φύσεως και του κατά νόμο περιεχομένου της, πρέπει να επιδίδεται στον κύριο του έργου μετά την έναρξη της υπερημερίας του, άλλως είναι πρόωρη και δεν επιφέρει τα έννομα αποτελέσματα της.

Ακολούθως δύναται ο ανάδοχος να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές ζημίες του, που προκλήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα από την υποβολή, κατά τα ανωτέρω, της έγγραφης όχλησης μέχρι την υποβολή της εν λόγω αιτήσεως, οι οποίες απορρέουν από το ζημιογόνο γεγονός εξαιτίας της υπερημερίας του κυρίου του έργου και, αν η συγκεκριμένη αίτηση αποζημιώσεως απορριφθεί, δικαιούται, μετά την τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας, να προσφύγει στο αρμόδιο Εφετείο (ΣτΕ 1814/2010, ΣτΕ 1009/2009, ΣτΕ 900/2009, ΣτΕ 2362/2009).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό της ως άνω διατάξεως με εκείνες των άρθρων 351, 358 και 298 ΑΚ, προκύπτει ότι, στην περίπτωση εκτελέσεως δημόσιου έργου, για να γίνει υπερήμερος ο κύριος αυτού, δεν απαιτείται να συντρέχει πταίσμα του τελευταίου αλλά αρκεί η παράλειψή του, που δεν οφείλεται σε προσωρινό κώλυμα, να προβαίνει, μολονότι προσκλήθηκε από τον ανάδοχο του έργου, στην απαιτούμενη πράξη ή σύμπραξη, χωρίς την οποία δεν μπορεί ο ανάδοχος να εκπληρώσει την παροχή.

Επομένως, κατά την έννοια του νόμου, ο υπερήμερος κύριος του έργου ευθύνεται απέναντι στον ανάδοχο μόνο για θετικές ζημίες, που υπέστη ο τελευταίος κατά το διάστημα διακοπής των εργασιών από την ημέρα της οχλήσεως, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν απαιτείται να είναι ειδική, αλλά αρκεί να προσδιορίζεται συγκεκριμένα το ζημιογόνο γεγονός και η ζημία, χωρίς να είναι απαραίτητη η αναφορά όλων των επιμέρους στοιχείων, που τα εξειδικεύουν (ΣτΕ 651/2006).

Με τον πρώτο, κατά το τρίτο σκέλος του, λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αιτίαση, με την επίκληση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/84, δέχθηκε ότι η γενόμενη εκ μέρους της τρίτης εξ αυτών (αναδόχου) με το υπ' αριθ. 908/ϋΚ/αμ/15-12-2000 έγγραφο της όχληση της αναιρεσίβλητης (κυρίας του έργου) δεν συνιστούσε την απαιτουμένη από την εν λόγω διάταξη, ως προϋπόθεση για τη διεκδίκηση αποζημιώσεως για τις προκληθείσες σ' αυτές θετικές ζημίες από την υπερημερία του αναιρεσίβλητης, όχληση, παρά το γεγονός ότι, το ως άνω έγγραφο διελάμβανε τόσο τα συνιστώντα την υπερημερία της αναιρεσίβλητης πραγματικά περιστατικά όσο και τις θετικές ζημίες που αυτή (υπερημερία) συνεπάγεται.

Εξάλλου, με τον τρίτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ αιτίαση, με την επίκληση ότι το Εφετείο διέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το ως άνω κρίσιμο ζήτημα, το μεν δεχόμενο ότι με την επίκληση ότι το Εφετείο διέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το ως άνω κρίσιμο ζήτημα, το μεν δεχόμενο ότι με την από 15-12-2000 επιστολή της η τρίτη προσφεύγουσα κοινοπραξία προέβη στην προβλεπόμενη από το άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 όχληση και προσδιόρισε τα έξοδα, τις δαπάνες και εν γένει θετικές ζημίες που υφίσταται εξαιτίας της υπερημερίας του εργοδότη (.../...), το δε θεώρησε την αυτή επιστολή ως αόριστη και μη έχουσα ουδεμία έννομη συνέπεια.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως το Εφετείο δέχθηκε ως προς το ως άνω κρίσιμο ζήτημα τα ακόλουθα: "... Περαιτέρω η τελευταία (τρίτη προσφεύγουσα - ανάδοχος Κοινοπραξία), παράλληλα με τις ως άνω ενέργειές της για παράταση της συνολικής προθεσμίας περάτωσης του επίδικου έργου, απέστειλε στην καθ' ης η προσφυγή "..." (αρ.

πρωτ. 3175828/18-12- 2000), την υπ' αριθ. 908/ϋΚ/αμ/15-12-2000 επιστολή της με το εξής περιεχόμενο: "Δεδομένης της αδυναμίας της ... να ανταποκριθεί στις συμβασιακές της υποχρεώσεις, και συγκεκριμένα: α) στην έγκαιρη παράδοση των εργοταξίων των υποσταθμών στον Ανάδοχο β) στη διάθεση ηλεκτρικού ρεύματος στα διάφορα τμήματα του έργου γ) στην απομάκρυνση ή παράκαμψη υπαρχουσών γραμμών ρεύματος, έτσι ώστε να εξελιχθεί ομαλά η ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς γραμμής επαφής (επισυνάπτεται το αποδεικτικό στοιχείο Α, το οποίο αποτελεί χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτού του περιορισμού), δ)στην απελευθέρωση και διάθεση εργοταξίου για την ισορροπία των εργασιών προς ολοκλήρωση σε εκείνα τα τμήματα, όπου μέχρι σήμερα δεν έχει γίνει κάτι τέτοιο.

Κατά συνέπεια, η Κοινοπραξία θα επιβαρύνει την ... με τα εξής επιπρόσθετα έξοδα: 1) Γενικά Έξοδα Χρονικής Υπέρβασης Έργου, τα οποία καλύπτουν τη χρονική περίοδο η οποία έχει υπερβεί την αρχική προθεσμία ολοκλήρωσης του έργου, όπως αυτή καθοριζόταν από τη σύμβαση. Αυτά τα έξοδα περιλαμβάνουν τα άμεσα έξοδα της Κοινοπραξίας και των υπεργολάβων της αναφορικά προς:

Διοίκηση, διαχείριση, μηχανικούς, logistics, επίβλεψη, σχέδιο και εξοπλισμό, άμεσα έξοδα κεντρικού γραφείου, ασφάλεια έναντι παντός κινδύνου, ασφάλεια τρίτων, πρόβλεψη για χρεόγραφα/εγγυήσεις, οικονομικές επιβαρύνσεις και τα συναφή. 2) Επιπρόσθετα έξοδα για διακοπή εργασιών προκειμένου να εκτελεστούν εργασίες που είχαν παραμείνει ανεκτέλεστες και είχαν ανασταλεί λόγω της αδυναμίας της ...

να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της και για τις οποίες θα ζητηθεί η ανάληψή τους κατά τρόπο σπασμωδικό, ασυνεχή και ασύμφορο οικονομικά, προκειμένου να ολοκληρωθούν οι ζητούμενες εργασίες. Σκοπός αυτής της επιστολής είναι να ενημερωθείτε, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 7.2 του ν. 1418/1984, για την πρόθεση μας να ζητήσουμε πλήρη αποζημίωση για όλα τα επιπρόσθετα έξοδα που έχουν προκύψει.

Είμαστε διατεθειμένοι να συζητήσουμε λεπτομερώς μαζί σας τα σημαντικά αυτά θέματα, εάν θεωρήσετε πως υπάρχει λόγος να γίνει κάτι τέτοιο. Εν τω μεταξύ, θα θέλαμε τη θεωρητική παραδοχή εκ μέρους της ... πως η Κοινοπραξία έχει βάσιμους λόγους, που προκύπτουν από τη σύμβαση, να απαιτεί αποζημίωση για τα έξοδα που προαναφέρθηκαν".

Το περιεχόμενο της ως άνω επιστολής της επανέλαβε, κατά λέξη, η ανάδοχος Κοινοπραξία και στο υπ' αριθ. 1115/Εν/αμ/14-12-2001 έγγραφο της προς την καθ' ης η προσφυγή (αρ. πρωτ. 3178551/17-12-2001) ισχυριζόμενη επιπλέον τα ακόλουθα: "Η συμβατική προθεσμία περατώσεως του έργου εξέπνευσε στις 28 Αυγούστου 2001 και παρά την έγγραφη όχληση, που σας υποβάλαμε στις 15 Δεκεμβρίου 2000, εξακολουθείτε να βρίσκεσθε σε υπερημερία ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών σας υποχρεώσεων που επισημάναμε στην προαναφερόμενη έγγραφη όχληση, ώστε εκ τούτου να προκαλείται μεγάλη ζημία στην Κοινοπραξία μας και στις εταιρείες, που τη συναποτελούν.

Αναφερόμαστε στην προαναφερόμενη όχλησή μας της 15ης Δεκεμβρίου 2000, δηλαδή στο περιεχόμενο του εγγράφου μας 908/ϋΚ/αμ/15-12-2000, το οποίο έχει επί λέξει ως εξής:"....". Πρέπει να σημειωθεί ότι μέχρι σήμερα δεν έχουμε τύχει οποιασδήποτε απάντησης από μέρους σας επί του τόσο σημαντικού αυτού θέματος. Συνοψίζοντας και ανακεφαλαιώνοντας τονίζουμε ότι έχετε περιέλθει και ήδη βρίσκεσθε σε υπερημερία ως προς την εκπλήρωση των ακόλουθων συμβατικών υποχρεώσεων σας:

Α) Απόδοση στην Κοινοπραξία των γηπέδων για την κατασκευή των τηλεδιοικούμένων υποσταθμών: Για το τμήμα Α. - Ο. (Τ/Υ ...) μέχρι το Μάρτιο 1999, για το τμήμα Ο. - Τ. (Τ/Υ ...) μέχρι το Σεπτέμβριο 1997, για το τμήμα Λ. - Δ. (Τ/Υ ...) μέχρι τον Οκτώβριο 1998, για το τμήμα Δ. - Ε. (Τ/Υ ...) έως τον Απρίλιο 1998, για το τμήμα Ε. - Λ. (Τ/Υ ...) έως τον Αύγουστο 2000, για το τμήμα Λ. (Τ/Υ ...) έως τον Αύγουστο 1999. Μέχρι σήμερα η ... έχει παραδώσει μόνο το γήπεδο για τον Τ/Υ ..., τον Ιούλιο του 2000, δηλαδή με 27 μήνες καθυστέρηση.

Β) Παροχή ισχύος 150 KV για τους τηλεδιοικούμενους υποσταθμούς: Για το τμήμα Α. - Ο. (Τ/Υ ...) έως τον Απρίλιο 2000, για το τμήμα Ο. - Τ. (Τ/Υ ...) έως το Φεβρουάριο 1999, για το τμήμα Λ. - Δ. (Τ/Υ ...) έως το Φεβρουάριο 2000, για το τμήμα Δ. - Ε. (Τ/Υ ...) έως το Σεπτέμβριο 1999, για το τμήμα Ε. - Λ. (Τ/Υ ...) δεν υπάρχει πρόβλεψη στο συμβατικό χρονοδιάγραμμα, ως μη περιλαμβανόμενο στην αρχική σύμβαση, για το τμήμα Λ. - Θ. (Τ/Υ ...ς) έως το Νοέμβριο 2000. Μέχρι σήμερα η ... δεν έχει δώσει ισχύ για κανένα Υποσταθμό.

Γ) Έγκριση μελετών και παράδοση σχεδίων γραμμής ...: Έγκριση του τελικού σχεδίου εφαρμογής για το τμήμα Α. - Ο., το οποίο υποβλήθηκε από την Κοινοπραξία από τις 28-5-2001, παράδοση βασικού σχεδίου γραμμής για εργασίες αλυσοειδούς που είναι ακόμη ανεκτέλεστες στα: Σ.Σ. …(βλ. επιστολή Κ/Ξ ….68/3-4-2001), τμήμα Α. - Α. (Km 127,700 έως Km 129,700), Γ. Α..

Δ) Απομάκρυνση ή παράκαμψη εμποδίων κατά μήκος της σιδηροδρομικής γραμμής: Μέχρι σήμερα κάποια εμπόδια εξακολουθούν να επηρεάζουν την ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς στις ακόλουθες περιοχές: Α. -Ο. (βλ. επιστολή Κ/Ξ …0/18-10-2000), Ο. - Τ. (βλ. επιστολές Κ/Ξ …66/23-3-2001 και ….101/22-11-2001), Σ.Σ. Μ. (βλ. επιστολή Κ/Ξ ….38/8-8-2000), Σ.Σ. Λ. (βλ. επιστολή Κ/Ξ ….38/8-8-2000).

Ε) Παροχή υπεύθυνων αντιπροσώπων για δυνατότητα εκτέλεσης εργασιών ηλεκτροκίνησης: Τις προηγούμενες εβδομάδες το συνολικό πρόγραμμα κατασκευής αλυσοειδούς επηρεάστηκε σημαντικά από την αδυναμία της ... να παράσχει υπεύθυνους αντιπροσώπους σύμφωνα με τους όρους και τις συνθήκες της Σύμβασης έτσι ώστε να επιτραπεί στην Κοινοπραξία να προχωρήσει με την εκτέλεση των εργασιών (επιστολές ….94/9-11-2001, ….02/22-11-2001 και …06/28-11-2001). Σας καλούμε να εκπληρώσετε αμέσως τις προαναφερόμενες συμβατικές υποχρεώσεις σας, σας δηλώνουμε και πάλι ότι εκ της υπερημερίας σας αυτής προκαλούνται θετικές ζημίες, για τις οποίες θα ζητήσουμε αποζημίωση:

α) Για το μη παραγωγικό και βασικό παραγωγικό προσωπικό μας παραμένον δεσμευμένο στο έργο και/ή για το έργο επί χρόνο περισσότερο του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη σύμβαση,

β) Για τον κατασκευαστικό και άλλο μηχανολογικό εξοπλισμό, εργαλεία και μέσα, περιλαμβανομένων αυτοκινήτων και άλλων οχημάτων, όπως επίσης ηλεκτρονικών μέσων, παραμένοντα δεσμευμένα στο έργο και/ή για το έργο επί χρόνο περισσότερο του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη σύμβαση,

γ) Για τη διατήρηση των εγγυητικών επιστολών και των συμβάσεων ασφάλισης σε ισχύ επί χρόνο περισσότερο από όσο αρχικώς προβλεπόταν και είχε προϋπολογισθεί κατά τη σύμβαση,

δ) Για λειτουργία των εργοταξιακών μας γραφείων και εγκαταστάσεων, καθώς επίσης των γραφείων μας στην …. (...) επί χρόνο περισσότερο του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη σύμβαση,

ε) Για όλες τις ζημίες που υπέστη η εγκατεστημένη γραμμή επαφής από βανδαλισμούς και κλοπές διαπραχθείσες από τρίτους, καθώς επίσης για όλες μας τις δαπάνες προς αμοιβή φυλάκων και εταιρειών ασφαλείας για την προστασία της γραμμής επαφής,

στ) Για τη μείωση της παραγωγικότητας του παραγωγικού μας προσωπικού και μέσων λόγω της αναστάτωσης που προκλήθηκε εκ μέρους σας στην εκτέλεση της σύμβασης από εμάς.

ζ) Για πρόσθετο κόστος χρηματοδότησης το οποίο υπέστημεν, επί πλέον του αρχικώς αναμενόμενου και προϋπολογισθέντος κατά τη σύμβαση,

η) Για λοιπά γενικά έξοδα (όπως πρόσθετες μελέτες, πρόσθετες διοικητικές δαπάνες, έξοδα ταξειδίων) στα οποία υποβληθήκαμε επί πλέον των αρχικώς αναμενόμενων και προϋπολογισθέντων κατά τη σύμβαση,

θ) Για αντίστοιχες αξιώσεις των υπεργολάβων μας ...". Ενόψει, όμως, των νομικών και πραγματικών δεδομένων, που προαναφέρθηκαν, το υπ1 αριθμ. πρωτ. 908/ΟΡ/αμ/15-12- 2000 έγγραφο της αναδόχου προσφεύγουσας Κοινοπραξίας, με το πιο πάνω αόριστο και ασαφές περιεχόμενο, όσον αφορά την περιγραφή των επικαλούμενων πραγματικών περιστατικών υπερημερίας της "...", καθώς και την επισήμανση των προκαλούμενων από αυτά θετικών ζημιών της, δεν μπορεί να εκτιμηθεί ότι αποτελεί την προβλεπόμενη στο άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 όχληση και, επομένως, ουδεμία των οριζόμενων σε αυτό εννόμων συνεπειών παρήγαγε ... Αντιθέτως, τέτοια όχληση διαλαμβάνεται στο υπ' αριθ. πρωτ. 1115/Εν/αμ/14-12-2001 έγγραφο της αναδόχου Κοινοπραξίας προς την "...", που κοινοποιήθηκε στην τελευταία την 17- 12-2001 και, συνακόλουθα, πρέπει να ερευνηθεί η βασιμότητά του".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή την επικαλουμένη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/84 δεχθείσα, ορθώς, ότι η διαλαμβανόμενη στο 908/ΟΚ/αμ/15-12-2000 έγγραφο των αναιρεσειουσών όχληση ήταν ενδεής της απαιτούμενης επαρκούς εκθέσεως των περιστατικών υπερημερίας της αναιρεσίβλητης και του προσδιορισμού, κατ' είδος, των θετικών ζημιών, την οποία ασφαλώς και δεν συνιστά η διαλαμβανόμενη στο παραπάνω έγγραφο περιγραφή, αφού, με τον τρόπο αυτό, δεν προσδιορίζεται σε τι συνίσταται η υπερημερία της αναιρεσίβλητης αναφορικά με την παράδοση των εργοταξίων, τη μη παροχή ρεύματος ισχύος 150 KW και την απομάκρυνση ή παράκαμψη υπαρχουσών γραμμών ρεύματος και αν αυτή αναφέρεται σε όλα ή μερικά και ποια από τα εργοτάξια των έξι (6) τηλεδιοικούμενων υποσταθμών του τμήματος Α.- Θ., ούτε γίνεται, έστω και κατ' είδος, περιγραφή των θετικών ζημιών παρά μόνο γενική και όλως αόριστη επίκληση επιπρόσθετων εξόδων εξαιτίας της αδυναμίας της ...

να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της. Το γεγονός εξάλλου ότι η τρίτη αναιρεσείουσα προέβη σε νέα όχληση της αναιρεσίβλητης με το 1115/Εν/αμ/14-12-01 έγγραφο της, στο οποίο, αφού παρέθεσε ολόκληρο το κείμενο της προηγουμένης όχλησης, προσδιόρισε τα κατά τα άνω ελλείποντα στοιχεία αυτής τόσο ως προς τα περιστατικά της υπερημερίας όσο και ως προς τον προσδιορισμό των θετικών ζημιών αποδεικνύει το αβάσιμο της επικαλούμενης με τον παραπάνω πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το τρίτο σκέλος του, ο οποίος, συνακολούθως, είναι αβάσιμος.

Εξάλλου, ως προς το συναφή τρίτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα: Το Εφετείο ναι μεν αναφέρει (φύλλο 9β της προσβαλλόμενης αποφάσεως) ότι οι προσφεύγουσες επικαλούνται στην προσφυγή τους την από 15-12-2000 επιστολή τους με στοιχεία …08/ΟΒ/αμ/15-12-2000 ως όχληση για την υπερημερία της καθής, πλην όμως δεν δέχθηκε ότι το ως άνω έγγραφο συνιστούσε την κατά το άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 όχληση.

Αντιθέτως, ρητά αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι "Ενόψει των νομικών και πραγματικών δεδομένων, που προαναφέρθηκαν, το υπ' αριθμ. πρωτ. 908/ΟΚ/αμ/15-12-2000 έγγραφο της αναδόχου προσφεύγουσας Κοινοπραξίας, με το πιο πάνω αόριστο και ασαφές περιεχόμενο, όσον αφορά την περιγραφή των επικαλούμενων πραγματικών περιστατικών υπερημερίας της "...", καθώς και την επισήμανση των προκαλούμενων από αυτά θετικών ζημιών της, δεν μπορεί να εκτιμηθεί ότι αποτελεί την προβλεπόμενη στο άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 όχληση και, επομένως, ουδεμία των οριζόμενων σε αυτό εννόμων συνεπειών παρήγαγε".

Κατά συνέπεια ουδεμία αντίφαση στις παραδοχές του Εφετείου υφίσταται και ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως.

Περαιτέρω, αβάσιμος είναι ο πρώτος, κατά το δεύτερο σκέλος του, λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αιτίαση, με την επίκληση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' εσφαλμένη ερμηνεία της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 5 παρ. 8 ν. 1418/84, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 1 του ν. 2940/2001, δέχθηκε την εφαρμογή αυτής και επί της ένδικης σύμβασης εκτέλεσης δημοσίου έργου, παρά το γεγονός ότι αυτή είχε καταρτιστεί σε χρόνο (28-8- 1996) προγενέστερο της έναρξης ισχύος (6-8-2001) του ν. 2940/01, με τον οποίο προστέθηκε η εφαρμοσθείσα ως άνω διάταξη, αφού, όπως προκύπτει από το άρθρο 9 παρ. 8 του ν. 2940/2001, η διάταξη της οποίας οι αναιρεσείουσες επικαλούνται την εσφαλμένη εφαρμογή επί της ένδικης σύμβασης, εφαρμόζεται "και στις συμβάσεις που καταρτίστηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του", όπως η ένδικη.

Με τους τέταρτο, κατά το δεύτερο και τρίτο σκέλη του, και πέμπτο, κατά το πρώτο και δεύτερο σκέλη του, λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες η από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ αιτίαση, με την επίκληση ότι το Εφετείο διέλαβε ανεπαρκείς αιτιολογίες αναφορικά με τα κρίσιμα για την έκβαση της δίκης ζητήματα της, συνεπεία της υπερημερίας της αναιρεσίβλητης κυρίας του έργου, προκληθείσας σ' αυτήν θετικής ζημίας α) από την καθυστερημένη παράδοση προς την ανάδοχο αναιρεσείουσα των μελετών και των σχεδίων γραμμής, β) από την μη απομάκρυνση των υφισταμένων κατά μήκος της σιδηροδρομικής γραμμής εμποδίων τα οποία επηρεάζουν την ολοκλήρωση των εργασιών αλυσοειδούς και γ) αναφορικά με το ύψος και τον τρόπο υπολογισμού του ποσοστού υποεκμετάλλευσης, και ειδικότερα επί των ελαστικών και ανελαστικών δαπανών.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο, αναφορικά με τα κρίσιμα ως άνω ζητήματα, δέχθηκε τα εξής: "... Όσον αφορά τα επικαλούμενα από την προσφεύγουσα ανάδοχο Κοινοπραξία περιστατικά υπερημερίας της καθ' ης η προσφυγή της "...", από το προσκομιζόμενο αποδεικτικό υλικό και τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς των διαδίκων πιθανολογήθηκαν τα εξής:

Α) Απόδοση στην Κοινοπραξία των γηπέδων για την κατασκευή των τηλεδιοικούμένων υποσταθμών: Σύμφωνα με το χρονοδιάγραμμα του επίδικου έργου, η "..." όφειλε να παραδώσει στην Κοινοπραξία τα πιο πάνω γήπεδα (οικόπεδα) ως ακολούθως 1) Για το τμήμα Α.-Ο (Τ/Υ ...), τα οικόπεδα έπρεπε να είχαν παραδοθεί έως το Μάρτιο 1997, πλην, όμως, παραδόθηκαν στις 8-7-2003 ... 2) ... 3) ... 4) ... 5) ... 6) Για το τμήμα Λ. - Θ. (Τ/Υ ...), τα οικόπεδα έπρεπε να είχαν παραδοθεί έως τον Αύγουστο 1999, πλην, όμως, η ...

παρέδωσε τα γήπεδα για τον Τ/Υ του ... στις 8-7-2003, για τον Τ/Υ του Αιγινίου στις 21-6-2004 και για τον Τ/Υ της … στις 31-8-2004. Επομένως, στο τμήμα του έργου Λ. - Θ. τα οικόπεδα για τους γειτνιάζοντες τηλεδιοικούμενους Υποσταθμούς ... ... με τα οποία σχετίζεται η επικαλούμενη υπερημερία της καθής για το επίδικο χρονικό διάστημα- παραδόθηκαν από την καθής με καθυστέρηση 10 μηνών ...

και 12 μηνών, αντίστοιχα. Β) Παροχή ισχύος 150 KV για τους τηλεδιοικούμένους υποσταθμούς: Σύμφωνα με το χρονοδιάγραμμα του έργου η "..." έπρεπε να έχει εξασφαλίσει την παροχή ηλεκτρικής ενέργειας ισχύος τάσης 150 KV από το κύριο δίκτυο της ΔΕΗ στους Τ/Υ για τα τμήματα του έργου α) Α. - Ο. (Τ/Υ ... έως τον Απρίλιο 2000, β) Ο. - Τ. (Τ/Υ ...), έως το Φεβρουάριο 1999, γ) Λ. - Δ. (Τ/Υ ...), έως το Φεβρουάριο 2000, δ) Δ. - Ε. (Τ/Υ ...), έως το Σεπτέμβριο 1999, ε) Ε. - Λ. (Τ/Υ ...), δεν υπάρχει πρόβλεψη στο συμβατικό χρονοδιάγραμμα, ως μη περιλαμβανόμενο στην αρχική σύμβαση, στ) Λ. - Θ. (Τ/Υ ...), έως το Νοέμβριο 2000.

Κατά το κρίσιμο, στην προκείμενη περίπτωση, χρονικό διάστημα, από 1-9-2003 μέχρι την 31-12-2006, η "..." δεν είχε εξασφαλίσει την παροχή ισχύος τάσης 150 KV από το κύριο δίκτυο της ΔΕΗ. Ωστόσο, η παράλειψη της αυτή, που συνεχίστηκε μέχρι την περαίωση της εκτέλεσης του συνόλου των εργασιών του επίδικου έργου και είχε ως συνέπεια την αδυναμία ενεργοποίησης και λειτουργίας του, δεν πιθανολογείται ότι παρακώλυσε τη διαδικασία εξέλιξης και ολοκλήρωσης των εργασιών του συγκεκριμένου έργου, για την οποία έχει ήδη εκδοθεί η υπ' αριθ.

πρωτ. ….99/9-1-2007 βεβαίωση περαίωσης εργασιών του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του εν λόγω έργου, όπου καταγράφεται η συγκεκριμένη παράλειψη, αλλά ούτε ότι έχει συντελέσει στην πρόκληση ή επέκταση της αιτούμενης από την προσφεύγουσα Κοινοπραξία ζημίας, η οποία, άλλωστε, συνδέει αυτή με την επικαλούμενη ζημία των υπεργολάβων της.

Γ) Έγκριση μελετών και παράδοση σχεδίων γραμμής ...: Για τη θεμελίωση της συγκεκριμένης συμβατικής υποχρέωσης της καθ' ης, η προσφεύγουσα Κοινοπραξία υποστηρίζει αορίστως στην υπό κρίση προσφυγή της ότι η "..." τουλάχιστον μέχρι τον Αύγουστο του 2003 δεν είχε προβεί σε παράδοση βασικού σχεδίου γραμμής για εργασίες αναρτημένου καλωδίου γραμμής επαφής (catenary), που ήταν ακόμη ανεκτέλεστες στα :

α) Σ.Σ. …., β) τμήμα Α.-Α., επισημαίνοντας, καίτοι δεν αποτελεί αντικείμενο αξιολόγησης στο πλαίσιο της προσφυγής της (λόγω μη τήρησης προδικασίας), ότι και σε άλλα τμήματα της γραμμής, μέχρι τον Αύγουστο του 2003, δεν είχαν παραδοθεί τα σχέδια γραμμής ..., ήτοι: α) παραλλαγή στην περιοχή … β) Σ.Σ. ….και γ) παραλλαγή στην περιοχή Αξιού.

Εξάλλου, η ανάδοχος Κοινοπραξία, αναφερόμενη στην ίδια συμβατική υποχρέωση της "...", στην υπό έρευνα, από 14-12-2001, όχληση της προς την τελευταία, κατά το μέρος που αφορά την κρινόμενη προσφυγή της, υποστηρίζει ότι: 'Έγκριση του τελικού σχεδίου εφαρμογής για το τμήμα Α.-Ο., το οποίο υποβλήθηκε από την Κοινοπραξία από την 28η Μαΐου 2001.

Παράδοση βασικού σχεδίου γραμμής για εργασίες αλυσοειδούς, που είναι ακόμη ανεκτέλεστες στα: Σ.Σ. … ..., τμήμα Α.- Α. (km 127,700 έως km 129,700...". Τα περιστατικά όμως αυτά, και αληθή υποτιθέμενα, ενόψει της διάρκειας των διαπραγματεύσεων μεταξύ των συμβαλλομένων μερών για τη διαμόρφωση και οριστικοποίηση της μεταβολής - αναβάθμισης του φυσικού αντικειμένου της επίδικης εργολαβίας, που, κατά τα εκτεθέντα, συμφώνησαν και του ευρύτατου μετώπου εκτέλεσης των εργασιών του επίδικου έργου στον άξονα Α. - Θ., μήκους 500 περίπου χιλιομέτρων διπλής γραμμής, δεν πιθανολογήθηκε ότι προκάλεσαν, αλλά ούτε ότι έχουν συντελέσει με οποιοδήποτε τρόπο στην πρόκληση της αιτούμενης από την ανάδοχο Κοινοπραξία ζημίας.

Δ) Παράδοση ελεύθερων όλων των χώρων στο τμήμα Α. - Ο.. Από τη σύμβαση και τα τεύχη αυτής καθώς και το συμβατικό χρονοδιάγραμμα δεν προκύπτει υποχρέωση της καθής για παραχώρηση πλήρως ελεύθερων όλων των χώρων της αλυσοειδούς γραμμής στο πιο πάνω τμήμα σε συγκεκριμένο χρονικό σημείο, η δε μη διάθεση όλων των χώρων αυτών αδιαλείπτως και πλήρως ελεύθερων για το επικαλούμενο χρονικό διάστημα δεν πιθανολογείται ότι παρακώλυσε τη διαδικασία εξέλιξης και ολοκλήρωσης των εργασιών του συγκεκριμένου έργου, αλλά ούτε έχει συντελέσει στην πρόκληση ή επέκταση της αιτούμενης από την προσφεύγουσα Κοινοπραξία ζημίας, η οποία άλλωστε, συνδέει αυτή με την επικαλούμενη ζημία των υπεργολάβων της.

Ε) Απομάκρυνση εμποδίων κατά μήκος της σιδηροδρομικής γραμμής στο τμήμα Δ. - Ε.: Αναφερόμενη στη συγκεκριμένη συμβατική υποχρέωση της "...", η προσφεύγουσα Κοινοπραξία επικαλείται ότι λόγω εγκάρσιων εμποδίων δεν μπορούσε να εκτελέσει εργασίες ΓΕ στο τμήμα Δ. - Ε., τα εγκάρσια δεν αυτά εμπόδια συνίστανται σε γραμμές δικτύων της ΔΕΗ και του ΟΤΕ, που διασταυρώνονται εγκαρσίως με τις σιδηροδρομικές γραμμές στο σταθμό του ...

και στο σταθμό της .... Όμως δεν πιθανολογείται ότι τα εμπόδια αυτά στις πιο πάνω περιοχές παρακώλυσαν τη διαδικασία εξέλιξης και ολοκλήρωσης των εργασιών του συγκεκριμένου έργου, αλλά ούτε έχουν συντελέσει στην πρόκληση ή επέκταση της αιτούμενης από την προσφεύγουσα Κοινοπραξία ζημίας, δεδομένου ότι η απομάκρυνσή τους δεν προαπαιτείται τεχνικώς για την εγκατάσταση κάθε τμήματος της αλυσοειδούς ΓΕ, αλλά μόνο πολύ μικρού τμήματος και τούτου μόνο για να τεθεί η γραμμή αυτή υπό τάση, και βέβαια μετά την ολοκλήρωση της εγκατάστασης του συνόλου του υπολοίπου συστήματος ηλεκτροκίνησης και της γείωσής του σε κάθε τμήμα του συνόλου του έργου.

ΣΤ) Παράδοση ελεύθερου του σιδηροδρομικού σταθμού …. και του κόμβου στη θέση ….. Σύμφωνα με το αρχικό συμβατικό χρονοδιάγραμμα του επίδικου έργου, η "..." όφειλε να παραδώσει στην Κοινοπραξία στις 30-11-2003 το σιδηροδρομικό σταθμό … και στις 30-3-2004 τον κόμβο στη θέση … πλην όμως μέχρι τον Ιούνιο του 2004 δεν είχε ανταποκριθεί στη συμβατική της αυτή υποχρέωση.

Όμως η παράλειψη αυτή της καθής δεν προκύπτει ότι παρακώλυσε τη διαδικασία εξέλιξης και ολοκλήρωσης των εργασιών του συγκεκριμένου έργου, αλλά ούτε έχει συντελέσει στην πρόκληση ή επέκταση της αιτούμενης από την προσφεύγουσα Κοινοπραξία ζημίας, καθώς προκύπτει ότι η ολοκλήρωση του έργου ….- ΤΧ1 παρεμποδίστηκε από τη νέα χάραξη των σιδηροδρομικών γραμμών στο Σ.Σ.

…. και η μη ολοκλήρωση του τμήματος του έργου στη θέση ….. οφείλεται στο νέο σχεδιασμό του οδικού δικτύου στο εν λόγω σημείο. Περαιτέρω, από τα ίδια, ως άνω, αποδεικτικά μέσα προκύπτει ότι η καθυστερημένη, σταδιακή και χωρίς πρόγραμμα, παράδοση των πιο πάνω δύο γηπέδων (οικοπέδων) κατασκευής των τηλεδιοικούμενων υποσταθμών του επίδικου έργου, σε χρόνο μεταγενέστερο του συμφωνημένου χρονοδιαγράμματος τούτου, όπως προαναφέρθηκε, που περιήγαγε την καθ' ης η προσφυγή "..." σε κατάσταση υπερημερίας εργοδότη έναντι της αναδόχου αυτού Κοινοπραξίας, δημιούργησε αναστάτωση στον όλο προγραμματισμό του και επηρέασε δυσμενώς την πλήρη ενεργοποίηση της διαδικασίας ανάπτυξης, διαχείρισης και εκτέλεσης των εργασιών κατασκευής του ίδιου έργου, προκαλώντας παράλληλα μερική υποεκμετάλλευση τούτου και μερική υποαπασχόληση του διευθυντικού και διοικητικού προσωπικού για το έργο της κοινοπραξίας, η οποία ενόψει της ευρύτητας του φυσικού αντικειμένου της συγκεκριμένης εργολαβίας και του μετώπου εκτέλεσης των εργασιών αυτής σε ολόκληρο τον άξονα Α. -Θ , υπολογίζεται, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας (άρθρο 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), στο ποσοστό 3%, κατά παραδοχή κατά τούτο, ως εν μέρει βάσιμης, και της σχετικής ένστασης εκ του άρθρου 300 Α.Κ., περί παράλειψης αποτροπής ή περιορισμού της ζημίας εκ μέρους της ζημιωθείσας ενάγουσας, που πρότεινε η καθής - κύριος του έργου.

Αποτέλεσμα τούτου ήταν να ζημιώνεται αντίστοιχα η ανάδοχος Κοινοπραξία, η οποία, έχοντας τη συμβατική υποχρέωση να διατηρεί το κατάλληλο διευθυντικό - διοικητικό προσωπικό και υποδομές για την ομαλή λειτουργία της συγκεκριμένης εργολαβίας, κατέβαλε τις απαιτούμενες προς τούτο δαπάνες υπό συνθήκες πλήρους εκμετάλλευσης του επίδικου έργου, ανεξαρτήτως του αριθμού, της έκτασης και προόδου των πραγματοποιούμενων εργασιών του.

Ειδικότερα, οι δαπάνες αυτές, που ήταν απολύτως αναγκαίες για την ομαλή και προσήκουσα, κατά τη σύμβαση, λειτουργία της αναδόχου Κοινοπραξίας, λόγω της φύσης, έκτασης και πολυπλοκότητας του αντικειμένου της, μη δυνάμενες να περικοπούν ή περιοριστούν στη διάρκεια υπερημερίας της "...", η άρση της οποίας, άλλωστε, ήταν αδύνατο να προβλεφθεί, ανέρχονται, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα από 1-9-2003 έως 31-12-2006 στο συνολικό ποσό των (1.259.960,30 + 14.666,67 + 355.005,05 + 272.798,15) 1.902.430,10 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνονται και οι ασφαλιστικές εισφορές και φορολογικές επιβαρύνσεις, και αναλύεται ως ακολούθως:

Α) Έξοδα του διευθυντικού και διοικητικού προσωπικού του έργου, αποτελούμενο από τους εξής εργαζόμενους (δυνάμει σύμβασης εξαρτημένης εργασίας οι κατωτέρω υπό στοιχεία 1 έως και 8 και δυνάμει σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών οι λοιποί υπό στοιχεία 9 έως και 11), ανερχόμενα στο συνολικό ποσό των 1.259.960,30 ευρώ" Στη συνέχεια το Εφετείο παραθέτει τα στοιχεία ενός εκάστου του προσωπικού της προσφεύγουσας, την ιδιότητά του και το συνολικό ποσό των αποδοχών που έλαβε ο καθένας τους κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, με την επισήμανση ότι η προσαύξηση των αποδοχών τους λόγω καταβολής bonus - πριμ παραγωγικότητας, το οποίο εξ ορισμού χορηγείται για αυξημένη παραγωγή, δεν είναι δυνατό να συνδεθεί και να ληφθεί υπόψη στον υπολογισμό των αποδοχών, που θα αποτελέσουν τη βάση υπολογισμού για την επικαλούμενη υποαπασχόληση τούτων.

Περαιτέρω, το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα: "Β) Έξοδα μίσθωσης χώρων γραφείων και παροχής προς την κοινοπραξία υπηρεσιών διαχειριστικής υποστήριξης, βάσει σχετικής σύμβασης με την εταιρεία ... ... την παροχή υπηρεσιών Logistics, με αντικείμενο α) τη μίσθωση γραφείων στην …., …., επιφάνειας 80 τ.μ., ... β) τη μίσθωση εξωτερικού χώρου, επιφάνειας 7.000 τ.μ.

περίπου στον ... ... γ) τη μίσθωση αυτοκινήτων στο πλαίσιο του έργου ... και των εξόδων της συνήθους συντήρησης των αυτοκινήτων, η Κοινοπραξία κατέβαλε στην ως άνω εταιρεία κατά το ... χρονικό διάστημα από 1-9-2003 έως 31-12-2003 το συνολικό ποσό των 14.666,67 ευρώ ... Γ) Η ανάδοχος κοινοπραξία, σε εκτέλεση υποχρέωσής της από το σχετικό όρο της σύμβασης ...

κατέθεσε τραπεζικές εγγυητικές επιστολές που εξασφάλιζαν την καλή εκτέλεση του έργου, και συγκεκριμένα ...". Στη συνέχεια το Εφετείο αναφέρει τα στοιχεία των εν λόγω εγγυητικών επιστολών, αρχικών και σε αντικατάσταση προγενεστέρων, και τις Τράπεζες, που είχαν εκδώσει τις επιστολές αυτές και περαιτέρω δέχθηκε τα ακόλουθα: "...

τις οποίες συνέχισε να διατηρεί (ενν. η κοινοπραξία) και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο 2003 έως Δεκέμβριο 2006, ... με αποτέλεσμα να καταβάλει προμήθειες στις τράπεζες για τη διατήρησή τους συνολικού ποσού 355.005,05 ευρώ. Δ) Επίσης, η ανάδοχος κοινοπραξία, σε εκτέλεση υποχρέωσής της από σχετικό όρο της σύμβασης ...

συνήψε με την ασφαλιστική εταιρεία ... S.p.A. την από 8-9-1997 σύμβαση ασφάλισης του όλου έργου της κατασκευής της σιδηροδρομικής γραμμής Π. - Α. - Θ. με ασφαλισμένους τον κύριο του έργου ... (και ...), τους υπεργολάβους και όλους τους εμπλεκομένους στις εργασίες, κατά παντός κινδύνου, την οποία συνέχισε να διατηρεί ενεργό και κατά το χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο 2003 έως Δεκέμβριο 2006, με αποτέλεσμα να καταβάλει κατ' αυτό το διάστημα δαπάνες ασφάλισης του έργου συνολικού ποσού 272.798,15 ευρώ.

Υπό τα ανωτέρω δεδομένα η θετική ζημία, την οποία υπέστη η προσφεύγουσα ανάδοχος κοινοπραξία κατά το ... χρονικό διάστημα από 1-9-2003 έως 31-12-2006 εξαιτίας της ... υπερημερίας της καθής η προσφυγή ... ... είναι ίση με το ποσοστό υποεκμετάλλευσης (του έργου) και υποαπασχόλησης του προσωπικού της από την ίδια αιτία και ανέρχεται στο συνολικό ποσό των (1.902.430,10 ευρώ Χ 3% =) 57.072,90 ευρώ.

Το ποσό δε αυτό οφείλεται στην ανάδοχο Κοινοπραξία κατά τους ορισμούς του άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984, όπως προαναφέρθηκαν, ανεξαρτήτως της αναθεώρησης τιμών, που εγκρίθηκε, κατά τα ανωτέρω, με την παράταση της συνολικής προθεσμίας περαίωσης του έργου, καθόσον σκοπός της τελευταίας (αναθεώρησης) είναι μόνο η άρση των, σε βάρος του αναδόχου, συνήθως δυσμενών οικονομικών επιπτώσεων από τις μεταγενέστερες της προσφοράς του και της ανάληψης του έργου αυξήσεις στις τιμές των υλικών και ημερομισθίων, δηλαδή μόνο η άρση της ζημίας του από τις αυξημένες τιμές του χρόνου εκτέλεσης του έργου ...

και όχι η αποκατάσταση της προβλεπόμενης στο άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984 θετικής ζημίας του από την υπερημερία του αντισυμβαλλόμενου εργοδότη, που αφορά η προκείμενη υπόθεση".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984, αναφορικά με το πρώτο παραπάνω κρίσιμο ζήτημα, απορρίπτοντας τα σχετικά αιτήματα της προσφυγής για την επιδίκαση θετικών ζημιών, με την επάλληλη αιτιολογία τόσο της μη αποδείξεως εκ μέρους των εχουσών το σχετικό βάρος αναιρεσειουσών των θεμελιωτικών της επικαλούμενης υπερημερίας περιστατικών όσο, για την περίπτωση που ήθελε γίνει δεκτή η εν λόγω απόδειξη, της ανυπαρξίας αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της συμπεριφοράς των αρμοδίων οργάνων της αναιρεσίβλητης και της ζημίας με τη σχετική παραδοχή ότι "δεν προκύπτει ότι παρακώλυσε τη διαδικασία εξέλιξης και ολοκλήρωσης των εργασιών του συγκεκριμένου έργου, αλλά ούτε έχει συντελέσει στην πρόκληση ή επέκταση της αιτούμενης από την προσφεύγουσα Κοινοπραξία ζημίας", και συνεπώς ο τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως ως προς τα δεύτερο και τρίτο σκέλη του, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Αντιθέτως, το Εφετείο διέλαβε το μεν ανεπαρκείς, το δε αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το δεύτερο ζήτημα του ποσοστού υποεκμετάλλευσης, το οποίο και καθόρισε σε 3%, μειώνοντας στο ποσοστό αυτό το σύνολο της θετικής της ζημίας, την οποία είχε υπολογίσει για το επίδικο χρονικό διάστημα στο ποσό των 1.902.430,10 ευρώ, περιορίζοντας αυτήν στο ποσό των 57.072,90 ευρώ.

Ειδικότερα, το Εφετείο δεν παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία, ώστε να είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος, αν με τον προσδιορισμό του ποσοστού υποεκμετάλλευσης σε 3%, εφάρμοσε ορθά τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984, καθόσον μόνη η αναφορά της ευρύτητας του φυσικού αντικειμένου της συγκεκριμένης εργολαβίας και του μετώπου εκτέλεσης των εργασιών αυτής σε ολόκληρο τον άξονα Α. -Θ αφενός μεν δεν συνιστά από μόνο του δίδαγμα κοινής πείρας, αφετέρου δε δεν δικαιολογεί επαρκώς τον περιορισμό του ποσοστού υποεκμετάλλευσης στο ως άνω ποσοστό.

Περαιτέρω, το Εφετείο δεν δικαιολογεί επαρκώς, και σε κάθε περίπτωση κρίνοντας αντιφατικώς, δεν διακρίνει, κατά τον καθορισμό του ποσοστού υποεκμετάλλευσης, τις ελαστικές δαπάνες, δηλαδή τις δαπάνες εκείνες του έργου, που θα μπορούσαν να περιορισθούν από την ανάδοχο σε περίπτωση αδρανείας του έργου, όπως λ.χ.

η μη απασχόληση προσωπικού που δεν είναι απολύτως αναγκαίο, από τις ανελαστικές δαπάνες, που ήταν υποχρεωμένη η ανάδοχος να καταβάλει ανεξαρτήτως από την εκτέλεση ή αδράνεια του έργου, όπως λ.χ. οι δαπάνες για τις εγγυητικές επιστολές, τα έξοδα ασφαλιστηρίων συμβολαίων κλπ. Τέλος, το Εφετείο, καθορίζοντας το ως άνω ποσοστό υποεκμετάλλευσης, δεν διέλαβε αιτιολογίες, για το τι όφειλε και παρέλειψε να πράξει η ανάδοχος του έργου, προκειμένου να αποτρέψει ή να περιορίσει τις ζημίες της, ώστε να δικαιολογείται η αποδοχή ως βάσιμης σχετικής ενστάσεως συνυπαιτιότητας, που είχε προτείνει η καθής η προσφυγή και κυρία του έργου, κατ' άρθρο 300 ΑΚ.

Συνακόλουθα τούτων είναι βάσιμος ο πέμπτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως.

Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, εφόσον είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Η αναιρεσίβλητη λόγω της ήττας της πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της τρίτης αναιρεσείουσας (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), και να διαταχθεί, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, η επιστροφή σ' αυτήν του οικείου παραβόλου, όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την 4254/2014 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, για το λόγο που αναφέρεται στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την εκδίκαση της υποθέσεως στο αυτό δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της τρίτης αναιρεσείουσας, το ποσόν των οποίων ορίζει στις τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στην Τρίτη αναιρεσείουσα.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Μαΐου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Μαΐου 2019.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΚΑΙ ΗΔΗ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ