Supreme Court allows appeal in labor dispute over rotating work system, remanding case for retrial.

Απόφαση 570 / 2021 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 570/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Δήμητρα Κοκοτίνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρετή Παπαδιά, Πελαγία Ακάσογλου, Δήμητρα Ζώη και Ιωάννα Μαργέλλου-Μπουλταδάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 17η Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Ν.Λ. Α.Ε. ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στον Πειραιά και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Νικόλαου Παπαπέτρου, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσίβλητων: 1…. 13., που παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Στέργιου Λυμπερδόπουλου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-6-2016 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βόλου.

Εκδόθηκαν η 12/2018 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 31/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26-202020 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Δήμητρα Ζώη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 26-2-2020 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, υπ' αριθ. 31/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας. Με την ως άνω απόφαση απορρίφθηκε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν η από 27-4-2018 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας κατά της υπ' αριθ. 12/2018 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βόλου, το οποίο είχε δεχθεί εν μέρει την από 2-6-2016 αγωγή, με την οποία οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι ζητούσαν την αναγνώριση της ακυρότητας των αναφερομένων αποφάσεων της εναγομένης - αναιρεσείουσας για μονομερή επιβολή σε βάρος τους συστήματος εκ περιτροπής εργασίας και την υποχρέωση της τελευταίας να τους καταβάλει μισθούς υπερημερίας.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση, έγινε τυπικά δεκτή η έφεση και απορρίφθηκε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Η ένδικη αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ.1 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των διαλαμβανομένων σ' αυτή λόγων αναιρέσεως (άρθ. 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ).

Με τη διάταξη του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990 (ΦΕΚ Α 101), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε αρχικά με το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 (ΦΕΚ Α 205) και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 του Ν. 2874/ 2000 (ΦΕΚ Α 286) και στη συνέχεια αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 2 του Ν. 3846/2010 (ΦΕΚ Α 66), όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 παρ. 3 Ν. 3899/2010 (ΦΕΚ Α` 212), ορίζεται στην παρ. 3 αυτού ότι: "Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν κάθε μορφή απασχόλησης εκ περιτροπής.

Εκ περιτροπής απασχόληση θεωρείται η απασχόληση κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και συνδυασμός αυτών κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας. Η παρεχόμενη από το άρθρο αυτό προστασία καλύπτει και τους απασχολούμενους με βάση τις συμφωνίες του προηγούμενου εδαφίου.

Αν περιοριστούν οι δραστηριότητες του εργοδότη, αυτός μπορεί, αντί για καταγγελία της σύμβασης εργασίας, να επιβάλλει σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης στην επιχείρησή του, η διάρκεια της οποίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, μόνο εφόσον προηγουμένως προβεί σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ. 240/2006 και του Ν. 1767/1988.

Οι συμφωνίες ή οι αποφάσεις της παραγράφου αυτής γνωστοποιούνται μέσα σε οκτώ (8) ημέρες από την κατάρτιση ή τη λήψη τους στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας". Κατά δε την παρ. 4 του ιδίου άρθρου "Ως εκπρόσωποι των εργαζομένων για την εφαρμογή της προηγουμένης παραγράφου ορίζονται κατά την εξής σειρά προτεραιότητας:

α) οι εκπρόσωποι από την πλέον αντιπροσωπευτική συνδικαλιστική οργάνωση της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, η οποία καλύπτει κατά το καταστατικό της τους εργαζόμενους, ανεξάρτητα από την κατηγορία, τη θέση ή την ειδικότητα τους, β) οι εκπρόσωποι των υφισταμένων συνδικαλιστικών οργανώσεων της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, γ) τα συμβούλια εργαζομένων, δ) εάν ελλείπουν συνδικαλιστικές οργανώσεις ή συμβούλια εργαζομένων, η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων.

Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης". Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι η εκ περιτροπής εργασία (συμβατική ή επιβαλλομένη μονομερώς), αποτελεί ειδικότερη μορφή μερικής απασχόλησης, κατά την οποία ο μισθωτός απασχολείται στην επιχείρηση ή σε ορισμένο τμήμα αυτής λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή λιγότερους μήνες το έτος, αλλά πάντα κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας.

Βασικό εννοιολογικό γνώρισμα της εκ περιτροπής εργασίας είναι η εναλλαγή χρονικών διαστημάτων εργασίας και αργίας (μη εργασίας), μολονότι η λειτουργία της επιχείρησης ή τμήματος αυτής παραμένει συνεχής. Από τις ίδιες αυτές διατάξεις, συνάγεται ότι η εκ περιτροπής εργασία μπορεί να λάβει δύο ειδικότερες μορφές και συγκεκριμένα: 1) της συμφωνημένης (συμβατικής) εκ περιτροπής εργασίας, η οποία επιτρέπεται να συμφωνηθεί ελεύθερα με διάφορους συνδυασμούς που επιλέγουν τα μέρη, με μόνο περιορισμό της παροχής της ημερήσιας εργασίας κατά πλήρες ωράριο και 2) αυτής που εφαρμόζεται με μονομερή εργοδοτική απόφαση.

Ειδικότερα στη δεύτερη περίπτωση παρέχεται η δυνατότητα στον εργοδότη και στο πλαίσιο του διευθυντικού του δικαιώματος σε ευρεία έννοια, σε περίπτωση περιορισμού της δραστηριότητας της επιχείρησής του, να επιβάλλει στην επιχείρησή του "σύστημα εκ περιτροπής εργασίας", μέχρι εννέα μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, με τη δυνατότητα εκ νέου επιβολής του για το επόμενο έτος (ΑΠ 1318/2019, ΑΠ 771/2017, ΑΠ 468/2012).

Προϋποθέσεις κατά την τελευταία ως άνω διάταξη του εδαφίου δ' της ως άνω παραγράφου για τη μονομερή επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας είναι: α) περιορισμός των δραστηριοτήτων του εργοδότη, β) ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων και, ελλείψει αυτών, με το σύνολο των εργαζομένων, χωρίς να είναι απαραίτητο τα μέρη να καταλήξουν σε συμφωνία, οπότε η εφαρμογή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας λαμβάνει χώρα με μονομερή απευθυντέα δήλωση του εργοδότη προς τους εργαζομένους, διαπλαστικού χαρακτήρα, γ) η διάρκειά της να μην είναι μεγαλύτερη από τους εννέα μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος και δ) η απόφαση του εργοδότη (όταν αυτή επιβάλλεται μονομερώς) ή η συμφωνία (όταν πρόκειται για συμβατική εκ περιτροπής εργασία) να κοινοποιηθεί εντός οκτώ (8) ημερών στην Επιθεώρηση Εργασίας.

Από το ότι η μονομερής επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας εκ μέρους του εργοδότη προβλέπεται κατά το νόμο "αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας", προκύπτει ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη, ανεξαρτήτως των λόγων στους οποίους οφείλεται, πρέπει να είναι τέτοιος, που θα οδηγούσε σε απολύσεις για οικονομικοτεχνικούς λόγους.

Προϋποτίθεται δηλαδή η από τον περιορισμό της δραστηριότητας του εργοδότη πρόκληση πλεονάζοντος προσωπικού, λόγω της μείωσης της διαθέσιμης εργασίας, ήτοι της ανάγκης του εργοδότη για παροχή εργασίας προς αυτόν. Ως εκ τούτου ο περιορισμός της δραστηριότητας δεν δικαιολογεί την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, αν είναι εντελώς ασήμαντος, αλλά θα πρέπει αντιθέτως να πρόκειται για σημαντικό περιορισμό αυτής.

Από την πρόβλεψη δε επιβολής "συστήματος εκ περιτροπής εργασίας", αντί της καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας του πλεονάζοντος προσωπικού, συνάγεται ότι το σύστημα αυτό αξιολογείται από τον νομοθέτη ως ηπιότερο μέτρο σε σχέση με την καταγγελία. Το σύστημα δε της εκ περιτροπής εργασίας που δικαιούται να επιβάλλει μονομερώς ο εργοδότης προϋποθέτει αναγκαίως εναλλαγή εργαζομένων στην ίδια επιχείρηση, στην ίδια ή περισσότερες θέσεις εργασίας σε διαφορετικές χρονικές περιόδους, ενώ η λειτουργία της επιχείρησης παραμένει συνεχής.

Η εναλλαγή αυτή μπορεί να γίνεται, είτε κατά ομάδες μισθωτών, εκ των οποίων η μία θα αντικαθιστά την άλλη διαδοχικά στην απασχόληση και τη μη απασχόληση, είτε από ένα μισθωτό τη φορά, υπό την έννοια ότι κάθε φορά ένας μισθωτός θα τίθεται εναλλάξ σε υποχρεωτική αργία, ενώ ο άλλος μισθωτός θα καλύπτει κατά πλήρες ωράριο τη θέση εργασίας.

Χωρίς αυτή την εναλλάξ παροχή εργασίας, η οποία θα καταλαμβάνει το σύνολο των εργαζομένων στην επιχείρηση ή στο τμήμα αυτής που εμφανίζει σημαντικά μειωμένη δραστηριότητα, η εφαρμογή του συστήματος δεν είναι νοητή και κατά συνέπεια δεν μπορεί να επιβληθεί με μονομερή απόφαση του εργοδότη κατά το εδάφιο δ' της παρ. 3 του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990, όπως τροποποιηθέν ισχύει.

Κατά συνέπεια, δεν είναι κατά νόμο επιτρεπτή η εκ μέρους του εργοδότη επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας επιλεκτικά σε συγκεκριμένους μόνο μισθωτούς, όταν οι υπόλοιποι εξακολουθούν να εργάζονται με πλήρες ωράριο. (ΑΠ 470/2018, 771/2017, ΑΠ 1252/2014, ΑΠ 969/2011). Το σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας δεν αποκλείεται να εφαρμόζεται σε ελάχιστους εργαζόμενους ή ακόμη και σε έναν εργαζόμενο εάν είναι ο μοναδικός του Τμήματος στο οποίο εμφανίστηκε ο περιορισμός της δραστηριότητας.

Περαιτέρω, εκτός της πιο πάνω ουσιαστικής προϋπόθεσης του περιορισμού της δραστηριότητας της επιχείρησης, για την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, τίθενται επιπλέον και ορισμένες τυπικές προϋποθέσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται η υποχρέωση ενημέρωσης και εν συνεχεία διαβούλευσης με τους εκπροσώπους αυτών, και σε περίπτωση έλλειψης εκπροσώπων, με το σύνολο των εργαζομένων.

Εξάλλου με το Π.Δ. 240/2006 (ΦΕΚ Α 252), που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την οδηγία 2002/14/Ε.Κ., στο οποίο παραπέμπει η διάταξη του ως άνω εδαφίου δ' ως προς τον τρόπο κατά τον οποίο γίνεται η ενημέρωση των εργαζομένων και στη συνέχεια η διαβούλευση αυτών με τον εργοδότη, θεσπίστηκε γενικότερα η υποχρέωση του εργοδότη για ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων για ζητήματα, όπως και η εκ περιτροπής εργασία.

Η ενημέρωση αυτή, η οποία μπορεί να γίνει και με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης, θα πρέπει να περιέχει τους λόγους που κατά την εργοδοσία επιβάλλουν την εκ περιτροπής εργασία, όπως στοιχεία από τα οποία προκύπτει ο σημαντικός περιορισμός της δραστηριότητας, η πιθανή διάρκειά της και το συγκεκριμένο σύστημα κατανομής της απασχόλησης που προτίθεται να εφαρμόσει ο εργοδότης.

Η διαβούλευση στη συγκεκριμένη περίπτωση συνίσταται στην ανταλλαγή απόψεων μεταξύ του εργοδότη και των εκπροσώπων των εργαζομένων ή του συνόλου αυτών σχετικά με τα μέτρα και τις αποφάσεις που πρέπει να ληφθούν για την αντιμετώπιση των δυσχερειών της επιχείρησης από τη σημαντική μείωση της δραστηριότητας αυτής και ειδικότερα για τη δημιουργία συστήματος κατανομής της εναπομένουσας διαθέσιμης εργασίας στο σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης ή του τμήματος αυτής, προκειμένου να διασωθούν έτσι οι θέσεις εργασίας.

Επομένως για την εκ μέρους του εργοδότη μονομερή επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας στους εργαζομένους κάποιας επιχείρησης ή τμήματος αυτής δεν αρκεί απλώς η εκ μέρους των τελευταίων γνώση των προβλημάτων που αντιμετωπίζει η επιχείρηση και μάλιστα λόγω του μικρού μεγέθους αυτής, αλλά απαιτείται η εκ μέρους του εργοδότη κατά τα ανωτέρω ενημέρωση και διαβούλευση των εργαζομένων, πριν την επιβολή του ανωτέρω μέτρου.

Ενόψει δε του συλλογικού χαρακτήρα του ανωτέρω μέτρου της επιβολής συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, το οποίο συνιστά μία μορφή ex lege εργατικής αλληλεγγύης εις τρόπο ώστε στην περίπτωση προσφυγής του εργοδότη στο μέτρο αυτό να μετατρέπεται το ενδεχόμενο της πλήρους απώλειας των θέσεων εργασίας συγκεκριμένου αριθμού εργαζομένων σε μείωση του χρόνου απασχόλησης με αντίστοιχη μείωση των αποδοχών ενός μεγαλυτέρου αριθμού εργαζομένων, η τήρηση της υποχρέωσης ενημέρωσης και εν συνεχεία διαβούλευσης αφορά όλες τις επιχειρήσεις στις οποίες ο εργοδότης προτίθεται να επιβάλει το μέτρο αυτό, ανεξαρτήτως του αριθμού των εργαζομένων σε αυτές και ειδικότερα ανεξαρτήτως του αν αυτές απασχολούν μικρότερο αριθμό εργαζομένων από τον προβλεπόμενο για την εφαρμογή τους στο άρθρο 3 του Π.Δ/τος 240/2006 και στο άρθρο 1 του Ν. 1767/1988 (ΑΠ 1318/2019, ΑΠ 470/2018, ΑΠ 771/2017, ΑΠ 1252/2014), αφού η σχετική παραπομπή του εδαφίου δ' στις διατάξεις των νόμων αυτών αναφέρεται στον τρόπο με τον οποίο λαμβάνει χώρα η κατά τα άνω ενημέρωση και εν συνεχεία διαβούλευση και όχι στο μέγεθος της επιχείρησης.

Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, η νόμιμη επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας δεν συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας κατά την έννοια του άρθρου 7 ν. 2112/1920, διότι λαμβάνει χώρα κατ’ ενάσκηση διαπλαστικού δικαιώματος του εργοδότη απορρέοντος από τον νόμο. Αν αντιθέτως δεν τηρούνται οι ανωτέρω όροι και προϋποθέσεις, δεν υφίσταται σχετικό δικαίωμα του εργοδότη για μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας, δεν επέρχεται δηλαδή αναστολή της πλήρους λειτουργίας της εργασιακής σύμβασης, με τη μείωση του χρόνου απασχόλησης και την αντίστοιχη μείωση της αμοιβής, η δε μονομερής επιβολή της συνιστά (παράνομη) βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας, που λαμβάνει χώρα χωρίς τη συμφωνία των εργαζομένων και χωρίς σχετικό δικαίωμα του εργοδότη, η οποία επισύρει τις συνέπειες του άρθρου 7 του Ν. 2112/1920 και των άρθρων 361, 349, 350, 656 του ΑΚ.

Στην περίπτωση αυτή, ο μισθωτός έχει διαζευκτικώς τις εξής δυνατότητες: α) να αποδεχθεί τη μεταβολή, οπότε συνάπτεται νέα σύμβαση, τροποποιητική της αρχικής, η οποία είναι έγκυρη (άρθρο 361 ΑΚ), εφ` όσον δεν αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου ή στα χρηστά ήθη, β) να θεωρήσει την μονομερή βλαπτική μεταβολή ως καταγγελία από την πλευρά του εργοδότη και να αποχωρήσει, αξιώνοντας συγχρόνως την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης κατά το άρθρο 7 του Ν. 2112/1920 και γ) να εμμείνει στην τήρηση των συμβατικών όρων, προσφέροντας τις υπηρεσίες του σύμφωνα με τους πριν από τη μεταβολή όρους, οπότε η μη αποδοχή τους από τον εργοδότη τον καθιστά υπερήμερο δανειστή και επέρχονται οι συνέπειες που ορίζει το άρθρο 656 ΑΚ (καταβολή μισθών υπερημερίας).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 771/2017, ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή ή η ένσταση ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσία (ΟλΑΠ 3/2020, 4/2014, 7/2006). Στην κρινόμενη περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη ως άνω απόφασή του (αρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ), δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό λόγο έλεγχο αυτής, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Ότι η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Ν. Λ. Α.Ε ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", με έδρα τον Πειραιά, η οποία διατηρεί εργοστάσιο παραγωγής στην Α' ΒΙ.ΠΕ Βόλου, που έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας την παραγωγή και εμπορία χαλύβδινων συρμάτων και συρματόσχοινων που χρησιμοποιούνται κυρίως στον κατασκευαστικό κλάδο, προσέλαβε τους ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητους, με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθούν, ο πρώτος, με την ειδικότητα του βοηθού συντηρητή, οι δεύτερος, τρίτος, τέταρτος, πέμπτος, έκτος, ένατος, δέκατος, ενδέκατος, δωδέκατος και δέκατος τρίτος, με την ειδικότητα του συρματουργού, ο έβδομος με την ειδικότητα του χειριστή μηχανήματος ανύψωσης και ο όγδοος με την ειδικότητα του ηλεκτροτεχνίτη.

Ότι το έτος 2015 η εναγομένη απασχολούσε συνολικά στον εργοστάσιό της στην ΒΙΠΕ Βόλου τριάντα ένα (31) άτομα μεταξύ των οποίων και οι ενάγοντες. Ότι η εναγομένη έως το 2006 παρουσίαζε κέρδη ύψους 915.795,44 ευρώ, όμως από το 2007 και εντεύθεν, λόγω και της οικονομικής κρίσης που έπληξε βαρύτατα και τον κατασκευαστικό κλάδο, παρουσίασε μείωση των δραστηριοτήτων της και ζημίες συνεχώς αυξανόμενες.

Ειδικότερα, την οικονομική χρήση του 2007 παρουσίασε ζημίες ύψους 10.046,86 ευρώ, την οικονομική χρήση του 2008 ζημίες ύψους 39.452,84 ευρώ, το έτος 2009 ζημίες ύψους 967.100,35 ευρώ, το έτος 2010 ζημίες ύψους 1.129.423,36 ευρώ, το έτος 2011 ζημίες ύψους 1.085.035,49 ευρώ, το έτος 2012 ζημίες ύψους 1.271.937,94 ευρώ, το έτος 2013 ζημίες ύψους 736.466 ευρώ και το έτος 2014 ζημίες ύψους 771.715 ευρώ.

Ότι οι παραγγελίες και πωλήσεις των προϊόντων που παρήγαγε η εναγομένη παρουσίασαν μεγάλη πτώση, που ανήλθε σε ποσοστό 30% το έτος 2015 σε σχέση με τα επίπεδα του 2008. Ειδικότερα, το 2008 η παραγωγή των συρμάτων και συρματόσχοινων ήταν 7.543,4 τόνους και ακολουθώντας πτωτική πορεία τα επόμενα έτη ανήλθε: το 2009 σε 5.745, 5 τόνους, το 2010 σε 4.793,2 τόνους, το 2011 σε 3.792,4 τόνους, το 2012 σε 1.364,4 τόνους, το 2013 σε 952,5 τόνους και το 2014 σε 506,5 τόνους.

Ότι η μείωση αυτή δραστηριοτήτων επέφερε μείωση του όγκου της διαθέσιμης εργασίας γεγονός που οδήγησε την εναγομένη να επιβάλει, μονομερώς, το σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας, το έτος 2012 για χρονικό διάστημα οκτώ (8) μηνών (από 1 Μαΐου 2012 έως 31 Δεκεμβρίου 2012), το έτος 2013 για χρονικό διάστημα εννέα (9) μηνών περίπου (από 3 Ιανουαρίου 2013 έως 31 Μαρτίου 2013 και από 13 Μαΐου 2013 έως 9 Νοεμβρίου 2013) και το έτος 2014 για χρονικό διάστημα οκτώ (8) μηνών (από 13 Ιανουαρίου 2014 έως 13 Σεπτεμβρίου 2014).

Ότι ακολούθως, και παρότι ουδεμία διεύρυνση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων σημειώθηκε, ούτε ανάληψη νέων παραγγελιών - έργων υπήρξε και ούτε διαφαινόταν καμία προοπτική ενίσχυσης της απασχόλησης, η εναγομένη επικαλούμενη συνέχιση της μειωμένης δραστηριότητας της και του κύκλου εργασιών της καθώς και αύξηση των ζημιών της κατά το έτος 2014, με το από 5-1-2015 έγγραφο της κάλεσε σε διαβούλευση τους εκπροσώπους των εργαζομένων προκειμένου να συζητηθεί το ζήτημα της εφαρμογής από αυτή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας για εννέα (9) μήνες.

Ότι κατά την διαβούλευση που έλαβε χώρα στις 12-1-2015 για την οποία συντάχθηκε το προσκομιζόμενο με επίκληση από τους διαδίκους πρακτικό, η εναγομένη εξέθεσε τους λόγους που την οδήγησαν στην απόφαση της να προβεί σε μονομερή εφαρμογή του συστήματος εκ περιτροπής απασχόλησης των εργαζομένων του εργοστασίου για χρονικό διάστημα εννέα (9) μηνών, με έναρξη εφαρμογής τις 19-1-2015.

Ότι οι εκπρόσωποι των εργαζομένων, όπως αποδεικνύεται από το από 12-1-2015 έγγραφό τους, αρνήθηκαν την εφαρμογή του μέτρου για τέταρτη συνεχόμενη χρονιά και πρότειναν, επικουρικά, ως εναλλακτικά μέτρα την εκ περιτροπής εργασία για χρονικό διάστημα εννέα μηνών τριών εβδομάδων ανά μήνα, την εκ περιτροπής εργασία για διάστημα έξι μηνών, την εκ περιτροπής εργασία για διάστημα τριών μηνών και τους υπόλοιπους μήνες πλήρης απασχόληση με μειωμένες αποδοχές και, τέλος, πρόγραμμα εθελουσίας εξόδου.

Ότι η εναγομένη, απέρριψε τις προτάσεις αυτές και την ίδια ημέρα αποφάσισε την εφαρμογή του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας, σύμφωνα με το οποίο οι εργαζόμενοι του εργοστασίου θα παρείχαν την εργασία τους από τις 19-1-2015 και για χρονικό διάστημα εννέα μηνών, για δύο εβδομάδες ανά μήνα, γνωστοποίησε δε την απόφαση της αυτή εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασία σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παράγραφο 3 του άρθρου 38 ν. 1892/1990.

Ότι στις 5-2-2015 το σωματείο των εργαζομένων, αντιδρώντας στην επιβολή του μέτρου αυτού, ζήτησε εγγράφως να του δοθούν οι ισολογισμοί και ο κύκλος εργασιών της εναγομένης των τελευταίων τριών ετών καθώς και στοιχεία για την μισθολογική και εν γένει κατάσταση των εργαζομένων τόσο στο εργοστάσιο στο Βόλο όσο και στον Πειραιά και η εναγομένη απάντησε θετικά στις 6-2-2015.

Ότι στις 25-5-2015 το σωματείο των εργαζομένων με έγγραφο που απέστειλε στην εναγομένη εταιρεία ζήτησε από την τελευταία τη διατήρηση όλων των θέσεων εργασίας, την άρση του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας και την επαναφορά των εργαζομένων σε καθεστώς πλήρους απασχόλησης από 1-7-2015, η δε εναγομένη απάντησε εγγράφως στις 8-6-2015 ότι η ικανοποίηση των αιτημάτων των εργαζομένων εξαρτάται από την ανταγωνιστικότητα της παραγωγής της.

Ότι ακολούθως, το σωματείο των εργαζομένων προσήλθε σε διαπραγματεύσεις με την εναγομένη σχετικά με το μέλλον των εργαζομένων στο εργοστάσιο επιδιώκοντας την πλήρη απασχόληση τους, υπαναχωρώντας δε πρότειναν την μείωση των μηνών της εκ περιτροπής εργασίας, χωρίς αποτέλεσμα με συνέπεια να προσφύγει αφενός στο Υπουργείο εργασίας αιτούμενο την παρέμβαση του προς εξεύρεση λύσης αφετέρου στην Επιθεώρηση Εργασίας Βόλου, η οποία με το από 23-6-2015 έγγραφό της κάλεσε την εναγομένη να προσέλθει σε συζήτηση με αντικείμενο "καταχρηστική εξακολούθηση της εκ περιτροπής απασχόλησης από τον Μάϊο του 2012 έως σήμερα".

Ότι στη συζήτηση που έλαβε χώρα στις 26-6-2015, ενώπιον του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας, συμφωνήθηκε μεταξύ της εναγομένης και των εκπροσώπων των εργαζομένων της η άρση της εκ περιτροπής εργασίας για το χρονικό διάστημα από 15-8-2015 και έως 31-12-2015 και η επαναφορά των εργαζομένων στο καθεστώς πλήρους απασχόλησης, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι θα ομαλοποιούνταν οι οικονομικές συνθήκες της χώρας και η κατάσταση στο τραπεζικό σύστημα δεν θα είναι επαχθέστερη της 26-6-2015.

Ότι στις 29-6-2015 επιβλήθηκαν περιορισμοί στη μεταφορά κεφαλαίων (Capital Controls) και η εναγομένη εταιρεία ανακοίνωσε την παράταση του μέτρου της εκ περιτροπής εργασίας έως τις 15-9-2015, ενώ στις 19-8-2015 κάλεσε εκ νέου τα μέλη της διοίκησης του σωματείου εργαζομένων στο εργοστάσιο προκειμένου να συζητήσουν το θέμα.

Ότι κατά τη διαβούλευση που έλαβε χώρα στις 2-8-2015, σχετικά με την παράταση του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας όπως αυτή είχε αποφασισθεί στις 12-1-2015, η εναγόμενη εταιρεία εξέθεσε ότι αδυνατούσε να απασχολήσει το προσωπικό με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, συνεπεία του περιορισμού της δραστηριότητας της λόγω της οικονομικής κρίσης και των συσσωρευόμενων ζημιών, αλλά και εξαιτίας των επιβαλλόμενων περιορισμών στην κίνηση των κεφαλαίων, που είχαν ως αποτέλεσμα την αδυναμία της να προμηθευτεί πρώτες ύλες.

Ότι τα μέλη της διοίκησης του σωματείου των εργαζομένων δεν αποδέχθηκαν την παράταση του μέτρου, και έτσι η εναγομένη προέβη, εκ νέου μονομερώς, στην παράταση εφαρμογής του μέτρου έως τις 15-9-2015 στο πλαίσιο της αρχικής από 12-12015 αποφάσεώς της, την οποία κοινοποίησε στους εργαζόμενους και εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας.

Ότι οι εναγόμενοι αρνήθηκαν να αποδεχθούν την απόφαση αυτή της εναγομένης και προσέφυγαν στην Επιθεώρηση Εργασίας Βόλου ενώπιον της οποίας διεξήχθη συζήτηση μεταξύ του σωματείου και της εναγομένης στις 19-8-2015, για την οποία συντάχθηκε το με αριθ. …/2015 δελτίο διαφοράς όπου καταγράφηκε η αμφισβήτηση των εργαζομένων για το νόμιμο της ως άνω απόφασης της εναγομένης και η βούληση τους να στραφούν δικαστικώς κατά της εναγομένης και να διεξαγάγουν δικαστικό αγώνα για το παράνομο χαρακτήρα της μεταβολής των ορών εργασίας τους.

Ότι περαιτέρω, η εναγομένη εταιρία επικαλούμενη διόγκωση των προβλημάτων που αντιμετώπιζε επί σειρά ετών, έκρινε ως αναγκαίο μέτρο διαρθρωτικών αλλαγών την περικοπή 14 θέσεων εργασίας και με την από 22-1-2016 ανοικτή επιστολή της προς τους εργαζόμενους της προσέφερε πρόγραμμα εθελούσιας πρόωρης εξόδου κατόπιν αιτήσεων των εργαζομένων που θα υποβάλλονταν έως 5-2-2016, προθεσμία την οποία παρέτεινε έως τις 15-3-2016 και στη συνέχεια έως τις 27-5-2016.

Το πρόγραμμα εθελουσίας εξόδου δεν είχε τα αναμενόμενα για την εναγομένη αποτελέσματα καθόσον μόνον τέσσερις εργαζόμενοι επέλεξαν το πρόγραμμα. Ότι κατόπιν αυτών η εναγόμενη με την από 15-2-2016 πρόσκλησή της, ανακοίνωσε στους εκπροσώπους του σωματείου των εργαζομένων της ότι οι δραστηριότητες της συνεχίζουν να είναι μειωμένες, για τούτο προτίθεται να εφαρμόσει για μια ακόμα φορά, σύστημα εκ περιτροπής εργασίας, αντί απολύσεων, και τους προσκάλεσε να λάβουν μέρος στη σχετική διαβούλευση.

Οτι στις 17-2-2016 έλαβε χώρα διαβούλευση μεταξύ της εναγομένης δια των εκπροσώπων της και των μελών της διοίκησης του εν λόγω σωματείου με αντικείμενο την υπαγωγή των εργαζομένων σε καθεστώς εκ περιτροπής απασχόλησης για χρονικό διάστημα από τις 22-2-2016 έως τις 15-5-2016, κατά την οποία, όπως αποδεικνύεται από το από 17-2-2016 πρακτικό διαβούλευσης, επισημάνθηκε από την εναγομένη ότι η δραστηριότητα της, η παραγωγή του εργοστασίου και ο κύκλος των εργασιών της συνεχίζουν να μειώνονται με αποτέλεσμα να αυξάνονται οι ζημίες, ενώ παρατέθηκαν τα οικονομικά στοιχεία της εναγομένης, ήτοι τα ποσά του κύκλου εργασιών της, των κερδών και τα ζημιών, όπως αποτυπώνονται στους ισολογισμούς της, καθώς και τα μεγέθη της παραγωγής από το 2004 έως το και το 2015.

Ειδικότερα, οι ζημιές το έτος 2015 ανήλθαν σε 715.361 ευρώ, ενώ η παραγωγή των συρμάτων από 2.182 τόνους και 1.610 τόνους το 2011 ανήλθε το 2015, μόλις, σε 77 τόνους και 437 τόνους αντιστοίχως, η δε εκτίμηση ζημιών για το πρώτο εξάμηνο του 2016 προέβλεπε ζημιές 45.000-50.000 μηνιαίως ενώ η παραγωγή δεν ξεπέρασε του 6,8 τόνους. Έτσι, η εναγομένη εταιρεία πρότεινε ως ηπιότερο μέτρο τη δεδομένη χρονική περίοδο, έναντι απολύσεων, την εφαρμογή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα, και δη δύο εβδομάδες ανά μήνα.

Ότι οι εκπρόσωποι των εργαζομένων αρνήθηκαν και δεν συναίνεσαν στην αποδοχή της πρότασης και προσέφυγαν στην Επιθεώρηση Εργασίας όπου και έλαβε χώρα στις 11-2-2016 σύσκεψη, χωρίς αποτέλεσμα. Ότι η εναγομένη με απόφασή της επέβαλε μονομερώς την εφαρμογή του συστήματος της εκ περιτροπής απασχόλησης των εργαζομένων της για το χρονικό διάστημα από 22-2-2016 έως 15-5-2016, την απόφασή της δε αυτή γνωστοποίησε στην Επιθεώρηση εργασίας στις 18-2-2016.

Ότι τέλος η εναγομένη, στις 29-7-2016, με την υπ' αριθ. …/2016 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της, επειδή τα τελευταία έτη η παραγωγή του εργοστασίου είχε μειωθεί σημαντικά και δη κατά το διάστημα από τον Ιανουάριο του 2016 έως και τον Ιούνιο του 2016 παρήγαγε μόλις 93,60 τόνους έναντι 514,10 τόνων το 2015, 1.364,40 τόνους το 2012 και 4.793,20 τόνων το 2010, και συνέχιζε να εμφανίζει ζημίες, αποφάσισε την διακοπή της λειτουργίας του τμήματος παραγωγής συρμάτων και συρματόσχοινων στο εργοστάσιό της στο Βόλο, και την καταγγελία των συμβάσεων εργασίας των εργαζομένων μεταξύ των οποίων και των εναγόντων στο εργοστάσιο παραγωγής.

Ότι από τα στοιχεία αυτά αποδείχθηκε ότι ήδη πριν τα επίδικα έτη 2015 και 2016 η δραστηριότητα της εναγομένης είχε μειωθεί σημαντικά, αφού η παραγωγή των προϊόντων της παρουσίασε μεγάλη πτώση και οι ζημιές της αυξήθηκαν με συνέπεια το προσωπικό να πλεονάζει. Ότι υπήρχε, λοιπόν, μείωση της διαθέσιμης εργασίας και δημιουργία πλεονάζοντος προσωπικού, εξαιτίας των οποίων διακινδύνευαν οι θέσεις εργασίας του προσωπικού του εργοστασίου πριν από το 2015 και ότι για τούτο η εναγομένη επέβαλε μονομερώς το μέτρο της εκ περιτροπής εργασίας στους εργαζομένους της τα έτη 2012, 2013 και 2014.

Ότι το 2015 ο περιορισμός αυτός των δραστηριοτήτων ήταν διαρκής και είχε, ήδη, αποκτήσει χαρακτήρα μονιμότητας. Προοπτική ανάληψης νέων έργων και εν γένει διεύρυνση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων της δεν υπήρξε. Ότι η μοναδική επιχείρηση επένδυσης, είναι αυτή με την εταιρία "ΙΜΑΣ ΑΕ" που επιχειρήθηκε το έτος 2013 δηλαδή πριν τις επίδικες αποφάσεις της εναγομένης και η οποία δεν ευοδώθηκε.

Ότι και η ίδια η εναγομένη αποδέχεται ότι κατά τους κρίσιμους εν προκειμένω χρόνους δεν ήταν δυνατόν να διαπιστωθεί εκ μέρους της ο χρόνος υπέρβασης των δυσκολιών του εργοστασίου όπως χαρακτηριστικά αναφέρει στα πρακτικά διαβούλευσης ("δεν διαφαίνεται, προς το παρόν κάποια προοπτική ενίσχυσης της απασχόλησης").

Επομένως δε συνέτρεχε κατά τους επίδικους χρόνους εφαρμογής του μέτρου της εκ περιτροπής εργασίας το στοιχείο του προσωρινού χαρακτήρα που έχει από τη φύση του, καθόσον το εν λόγω μέτρο εφαρμόζεται από τον εργοδότη προκειμένου να αντιμετωπιστεί κάποια πρόσκαιρη δυσκολία της επιχείρησης με την πιθανολόγηση ότι σε σύντομο χρονικό διάστημα που από το νόμο δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα μήνες η επιχείρηση θα επιστρέψει στην πρότερη κανονική της λειτουργία.

Συνεχίζοντας το Εφετείο δέχθηκε ότι, εφόσον ο περιορισμός των δραστηριοτήτων της εναγομένης είχε ήδη λάβει, κατά το χρόνο της επιβολής τους, 12-1-2015 και 17-2-2016 τα χαρακτηριστικά της μονιμότητας και δεν υπήρχε προοπτική, ενόψει και της δυσμενούς οικονομικής κατάστασης της χώρας, να επιστρέψει στην πρότερη κανονική λειτουργία της, η επιβολή, μονομερώς, του μέτρου της εκ περιτροπής εργασίας στους ενάγοντες εργαζόμενους που χρησιμοποιήθηκε, εν προκειμένω, από την εναγομένη ως συστηματικό πρόγραμμα αντιμετωπίσεως της οικονομικής της κρίσης, δεν δικαιολογείται και επομένως δεν συνέτρεχε η ουσιαστική εκ του νόμου και ειδικότερα του άρθρου 38 παρ. 3 του ν. 1892/1990 όπως ισχύει, προϋπόθεση του περιορισμού των δραστηριοτήτων.

Στη συνέχεια το Εφετείο δέχθηκε ότι, το Πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε ομοίως έστω και εν μέρει με ελλιπή αιτιολογία που συμπληρώνεται ορθά από την παρούσα, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και καλώς εκτίμησε τις αποδείξεις και απέρριψε ως αβάσιμους κατ' ουσίαν τους υπό στοιχ. 1, 2 και 7 λόγους της έφεσης, με τους οποίους η εναγομένη ισχυρίστηκε ότι κατά παράβαση του νόμου και δη του άρθρου 38 παρ. 3 του ν 1892/1990 η εκκαλουμένη απαίτησε για την εφαρμογή του συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, α) ο περιορισμός της δραστηριότητας να μην έχει μόνιμο και διαρκή χαρακτήρα, β) πρόβλεψη του χρόνου υπέρβασης των δυσκολιών της επιχείρησης, γ) διαπίστωση του χρόνου των δυσκολιών της επιχείρησης εκ μέρους του εργοδότη (που αποτελούν τον πρώτο λόγο) και προέβη σε λανθασμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών (δεύτερος λόγος) δεχόμενη ότι δεν πληρούνται όλοι οι όροι για την επιβολή του συστήματος της εκ περιτροπής απασχόλησης, επιπλέον έσφαλε στην εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων ως προς την κρίση της περί της προσωρινότητας ή μη της διακοπής της δραστηριότητας της εναγομένης επιχείρησης (έβδομος λόγος).

Ακολούθως το Εφετείο, επιπρόσθετα των παραπάνω αποδειχθέντων και αναφορικά με τον όγδοο των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων, Δ. Χ., που εργαζόταν με την ειδικότητα του ηλεκτροτεχνίτη, δέχθηκε ότι εξέλειπαν οι προϋποθέσεις για την νόμιμη επιβολή μονομερώς από την εναγομένη συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, νοούμενη ως "σύστημα", δηλαδή με την εναλλαγή των εργαζομένων στην ίδια θέση εργασίας, και για τον επιπλέον λόγο ότι αυτός ήταν ο μοναδικός εργαζόμενος με την ως άνω ειδικότητα και ως εκ τούτου δεν ήταν δυνατή η επιβολή εκ περιτροπής εργασίας σ' αυτόν, αφού το αντικείμενο της εργασίας του καλυπτόταν μόνο από τον ίδιο, με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατόν να αντικατασταθεί από άλλον εργαζόμενο κατά τον χρόνο της υποχρεωτικής εκ περιτροπής εργασίας του.

Ότι η εναγομένη προέβαλε πρωτοδίκως τον ισχυρισμό, τον οποίο επανέφερε με τον υπό στοιχ. 8 λόγο της ένδικης έφεσης, με τον οποίο διατείνεται ότι: α) ο μάρτυρας ανταπόδειξης, διευθυντής του εργοστασίου, Π., είχε τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, καθότι είναι πτυχιούχος μηχανολόγος-μηχανικός και κάτοχος άδειας εκτέλεσης ηλεκτρικών εγκαταστάσεων και μπορούσε να καλύψει την εργασία του όγδοου ενάγοντος, β) λόγω της έλλειψης των παραγγελιών ήταν δυνατή η εναλλακτική χρήση των μηχανών, το δε τυχόν ανακύπτον πρόβλημα της ηλεκτρολογικής βλάβης, κατά την εβδομάδα της αργίας του όγδοου ενάγοντα, υπήρχε η δυνατότητα να αντιμετωπιστεί με τη χρήση άλλης μηχανής, η δε μη λειτουργούσα θα επισκευαζόταν κατά την εβδομάδα εργασίας του Δ.

Χ. και γ) ότι σε περιπτώσεις σοβαρότερων και πιο σύνθετων ηλεκτρολογικών εργασιών η εναγομένη ανέθετε αυτές σε τρίτους με τους οποίους και συνήπτε συμβάσεις έργου, όπως και έπραξε μετά την απόλυση του εν λόγω εργαζομένου, καθόσον με το από 9-6-2016 ιδιωτικό συμφωνητικό ανέθεσε το έργο της επίβλεψης και εκτέλεσης των ηλεκτρολογικών εργασιών του εργοστασίου στον ηλεκτρολόγο μηχανικό Κ.

Παγονόπουλο. Ότι η εναλλαγή του όγδοου ενάγοντος με το διευθυντή του εργοστασίου, μόνο με άλλον εργαζόμενο που ασκεί ίδια με αυτό καθήκοντα θα ήταν νόμιμη, ενώ το γεγονός ότι η αποκατάσταση τυχόν βλάβης μιας μηχανής αντιμετωπιζόταν με τη χρήση μιας άλλης ωσότου ο όγδοος ενάγων την αποκαταστήσει την εβδομάδα της εργασίας του και ότι μετά την απόλυσή του ο εργαζόμενος αυτός αντικαταστάθηκε από τρίτον και όχι από τον διευθυντή της εναγομένης, ενισχύει την κρίση ότι το αντικείμενο της εργασίας του καλυπτόταν μόνο από αυτόν.

Καταλήγοντας το Εφετείο, έκρινε ότι η επιβολή της εκ περιτροπής εργασίας στον όγδοο εναγόμενο δεν ήταν νόμιμη, όπως κρίθηκε και με την εκκαλουμένη απόφαση και για το λόγο αυτό, απέρριψε το σχετικό υπό στοιχ. 8 λόγο της έφεσης ως αβάσιμο κατ' ουσίαν. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, ως προς το κρίσιμο ως άνω ζήτημα της επιβολής μονομερώς εκ μέρους της αναιρεσείουσας, εκ περιτροπής εργασίας στους εργαζόμενους ενάγοντες, εσφαλμένα ερμήνευσε και δεν εφάρμοσε τις προδιαληφθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 38 του Ν. 1892/1990, όπως αντικ.

με το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 του Ν. 2874/2000 και τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 παρ. 3 του Ν. 3899/2010 και του ΠΔ 260/2006 και 652 ΑΚ, οι οποίες ήταν εφαρμοστέες στην κρινόμενη περίπτωση. Και τούτο διότι, τα ως άνω γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις που τάσσονται από τις διατάξεις αυτές για την επιβολή εκ μέρους του εργοδότη του συστήματος της εκ περιτροπής εργασίας, χωρίς να αναιρείται, λόγω της κατά τα ως άνω μεγάλης διάρκειας του περιορισμού της παραγωγικής δραστηριότητας της επιχείρησης, η κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως συνδρομή του στοιχείου του προσωρινού χαρακτήρα που έχει από τη φύση του το εφαρμοζόμενο από τον εργοδότη ως άνω μέτρο, αφού δεν αποκλείεται στον εργοδότη να επιβάλλει μονομερώς το σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας και στην περίπτωση που ο οφειλόμενος σε εξωγενείς παράγοντες περιορισμός της δραστηριότητάς του έχει διαρκή χαρακτήρα, προσδοκώντας μία μεταβολή συνθηκών, δεδομένου ότι πρωταρχική ουσιαστική προϋπόθεση για την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας είναι ο σημαντικός περιορισμός της παραγωγικής δραστηριότητας της επιχείρησης, χωρίς να προσδιορίζεται από το νόμο σε τι συνίσταται ο περιορισμός αυτός, ούτε ποιά πρέπει να είναι η έκτασή του, ενώ περαιτέρω, το αν ο χρονικός περιορισμός της δραστηριότητας της επιχείρησης έχει υπερβολικά μεγάλη διάρκεια, δε μπορεί να διαπιστωθεί κατά το χρόνο λήψης της αποφάσεως για την επιβολή του ως άνω μέτρου, αλλά η διάρκειά του διαπιστώνεται εκ των υστέρων, με βάση την εξέλιξη των οικονομικών μεγεθών της επιχείρησης και με βάση τη σύναψη ή όχι επιχειρηματικών συμφωνιών.

Επιπλέον, ο πιθανολογούμενος χρόνος των εννέα (9) μηνών για την ανάκαμψη της επιχείρησης, έχει τεθεί ως περιορισμός μόνο για το ίδιο ημερολογιακό έτος, με τη δυνατότητα εκ νέου επιβολής του για το επόμενο έτος, όταν ο εργοδότης εκτιμά ότι σύντομα θα δημιουργηθούν και πάλι συνθήκες πλήρους απασχόλησης. Περαιτέρω, το Εφετείο, κρίνοντας ότι δεν ήταν δυνατή η επιβολή εκ περιτροπής εργασίας στον όγδοο των εναγόντων και για τον επιπλέον λόγο ότι ήταν ο μοναδικός εργαζόμενος με την ειδικότητα του ηλεκτροτεχνίτη και ότι η εναλλαγή του με το διευθυντή του εργοστασίου (πτυχιούχο μηχανολόγο- μηχανικό και κάτοχο άδειας εκτέλεσης ηλεκτρικών εγκαταστάσεων) κατά τον χρόνο της υποχρεωτικής εκ περιτροπής εργασίας του, δεν ήταν νόμιμη, αφού μόνο με άλλον εργαζόμενο που ασκεί ίδια με αυτόν καθήκοντα θα έπρεπε να γίνει, εσφαλμένα ερμήνευσε και δεν εφάρμοσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, καθόσον, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν παραπάνω, το σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας δεν αποκλείεται να εφαρμόζεται ακόμη και σε έναν εργαζόμενο εάν είναι ο μοναδικός του τμήματος στο οποίο εμφανίστηκε ο περιορισμός της δραστηριότητας, η δε αναπλήρωση του εργαζόμενου μιας συγκεκριμένης ειδικότητας δεν είναι απαραίτητο να γίνεται μόνο από εργαζόμενο της ίδιας ιεραρχικής ειδικότητας, αφού το στοιχείο αυτό της πλήρους και απόλυτης σύμπτωσης των καθηκόντων, δεν προβλέπεται ως απαιτούμενο από τις ως άνω διατάξεις.

Επιπλέον τηρήθηκαν και οι απαιτούμενες κατά νόμο διατυπώσεις, ήτοι πρόσκληση εκ μέρους του εργοδότη (αναιρεσείουσας) προς τους εργαζόμενους (και τους ήδη αναιρεσίβλητους) για ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους τους για το ως άνω ζήτημα της εκ περιτροπής εργασίας των μισθωτών της επιχείρησης, και του εντεύθεν ελέγχου της άρνησης των αναιρεσιβλήτων εναγόντων να συνεχίσουν την παροχή της εργασίας τους μετά την επίδοση σ' αυτήν της πρόσκλησης της εναγομένης - αναιρεσείουσας, καθώς και κοινοποίηση της απόφασης της διοίκησης της αναιρεσείουσας για εκ περιτροπής εργασία εντός οκτώ (8) ημερών στην Επιθεώρηση Εργασίας.

Επομένως, οι πρώτος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως από τον αριθ. 1 α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους προσάπτονται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση οι αιτιάσεις της παραβίασης των διατάξεων του ως άνω άρθρου 38 παρ. 3 Ν. 1892/1990, είναι βάσιμοι, ενώ παρέλκει η εξέταση του δεύτερου λόγου αναίρεσης, ενόψει της αναιρετικής εμβέλειας των ως άνω λόγων.

Κατόπιν αυτών, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστή άλλο από εκείνον που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση (ΚΠολΔ 580 παρ. 3). Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι λόγω της ήττας τους, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, η οποία παραστάθηκε, χωρίς να καταθέσει προτάσεις (ΚΠολΔ 178 παρ. 1, 183 και 191 παρ. 2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 31/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου δικαστηρίου, συγκροτούμενου από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνον που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Και

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους να πληρώσουν στην αναιρεσείουσα για τα δικαστικά της έξοδα το ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Απριλίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Μαΐου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ ` Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ