Appeal dismissed; court held lawyer retainer is not employment and appellate review of fact evaluation is barred.

Απόφαση 558 / 2011 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 558/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μίμη Γραμματικούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Σαράντη Δρινέα, Χριστόφορo Κοσμίδη και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 18η Ιανουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Αικατερίνης Καραβέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Κ. του Π., κατοίκου ..., παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευτύχιο- Δημήτριο Καλαμίδα.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΚΟ -ΕΛΔΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ", η οποία έχει ήδη μετονομαστεί σε "ΕΚΟ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ ΑΕ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Λεβέντη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-12-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Πρωτοδικείο Αθηνών. Επί της αγωγής εκδόθηκε η 192/2006 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 6164/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 12-10-2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ασπασία Καρέλλου ανέγνωσε την από 07-01-2011 έκθεσή της με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αναίρεσης, και ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψη, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 38 και 44 του Κώδικα περί Δικηγόρων (Ν.Δ. 3026/1954) σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 648 επ. 713 ΑΚ, συνάγεται ότι η κατ' εξαίρεση επιτρεπόμενη στο δικηγόρο παροχή νομικών υπηρεσιών με πάγια ετήσια ή μηνιαία αμοιβή (σχέση έμμισθης εντολής), που είναι πάντοτε αορίστου χρόνου, ρυθμίζεται από τον Κώδικα αυτόν και συμπληρωματικά από τους περί ανεξαρτήτων υπηρεσιών ορισμούς και περί εντολής κανόνες του ΑΚ, εφόσον δεν αντίκεινται στο δημόσιο χαρακτήρα της σχέσεως αυτής.

Η εν λόγω παροχή υπηρεσιών από δικηγόρο δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας και επί της σχέσεως αυτής δεν εφαρμόζονται οι γνήσιες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας παρά μόνο εφόσον επιτρέπει αυτό ειδικός νόμος ή αναλογικά αν προσαρμόζονται προς τις ως άνω διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων και δεν αντίκεινται στο δημόσιο χαρακτήρα του δικηγορικού επαγγέλματος.

Περαιτέρω, οι διατάξεις των άρθρων 6 και 7 του Ν. 2112 /1920, με την πρώτη από τις οποίες ορίζεται ότι, "η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχόμενη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος νόμου", ενώ με τη δεύτερη τα της μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων της εργασιακής συμβάσεως, έχουν ανάλογη εφαρμογή, συνδυαζόμενες και προσαρμοζόμενες προς τις διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων, στη σχέση έμμισθης εντολής δικηγόρου - εντολέα.

Η μεταβολή του προσώπου του εντολέα συνεπάγεται αυτοδίκαιη υποκατάσταση του στην υφιστάμενη σχέση της έμμισθης εντολής, ακόμη και χωρίς τη συναίνεση του εντολοδόχου. Τότε θεωρείται ότι συνεχίζεται με τους ίδιους όρους και συνθήκες η σύμβαση αυτή, με το περιεχόμενο που είχε κατά το χρόνο της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως, χωρίς καμία μεταβολή των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.

Συνεπώς, στα μεταβιβαζόμενα δικαιώματα περιλαμβάνονται και αυτά που συνδέονται με την αρχαιότητα και την υπηρεσιακή εξέλιξη και διατηρούνται, βαρύνοντα στην ίδια έκταση και το διάδοχο. Έτσι ο "νέος εντολέας" οφείλει να προσμετρήσει το χρόνο προϋπηρεσίας στον προηγούμενο όχι μόνο για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως λόγω καταγγελίας, αλλά σε κάθε περίπτωση που η γένεση ή η έκταση των δικαιωμάτων του "εργαζόμενου" (εντολοδόχου) εξαρτάται από τη συμπλήρωση ορισμένου χρόνου απασχολήσεως.

Αν οι όροι εργασίας και αμοιβής των εργαζομένων που ανήκαν στη μεταβιβαζόμενη επιχείρηση ρυθμίζονται με Κανονισμό, Σ.Σ.Ε. ή Δ.Α ο νέος εντολέας δεσμεύεται από τις πηγές αυτές στην έκταση που δεσμευόταν και ο παλιός εντολέας. Στην περίπτωση δε που απασχολούσε ήδη δικό του προσωπικό πριν τη μεταβίβαση, οι κανονιστικές διατάξεις των ΣΣΕ και Δ Α που ρυθμίζουν τους όρους εργασίας και αμοιβής του προσωπικού αυτού δεν επεκτείνονται αυτοδικαίως και στο προσωπικό της επιχειρήσεως που μεταβιβάστηκε και πολύ περισσότερο οι εν λόγω διατάξεις δεν καθίστανται, χωρίς ρητή συμβατική παραπομπή σ' αυτές, όροι της ατομικής συμβάσεως της έμμισθης εντολής.

Ωστόσο οι όροι της έμμισθης εντολής των εντολοδόχων που ανήκαν στη μεταβιβασθείσα επιχείρηση, είτε αυτοί θεμελιώνονται στην ατομική σύμβαση του καθενός, είτε σε Κανονισμό, είτε σε Σ.Σ.Ε ή Δ.Α μπορούν να τροποποιηθούν, μετά τη μεταβίβαση της επιχειρήσεως ακόμη και επί το δυσμενέστερο, με την κατάρτιση νέων ατομικών συμβάσεων ή την τροποποίηση των υφισταμένων αλλά και με την κατάρτιση νέων Σ.Σ.Ε.

ή Δ.Α. Εξάλλου, για την εφαρμογή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία ισχύει και επί έμμισθης εντολής, κατά τη συσχέτιση ΣΣΕ ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντα της εργασιακής σχέσεως και ατομικής συμβάσεως και γενικότερα κατά τη συσχέτιση των διαφόρων πηγών μεταξύ τους, οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού, εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης, δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου τμήματος από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όρων των πηγών αυτών ως προς την ενότητα των αποδοχών.

Περαιτέρω, σε περίπτωση μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων της σχέσης της έμμισθης εντολής, που επιχειρείται από τον εντολέα, εκτός από το δικαίωμα της καταγγελίας (άρθρο 7 Ν. 2112 /1920) ο εντολοδόχος δικηγόρος μπορεί να εμμείνει στην ως άνω σχέση της έμμισθης εντολής και να ζητήσει από τον εντολέα του την τήρηση των συμφωνημένων.

Ως μονομερής βλαπτική μεταβολή θεωρείται κάθε τροποποίηση των όρων της συμβάσεως έμμισθης εντολής από τον εντολέα, χωρίς να έχει δικαίωμα από το νόμο ή τη σύμβαση, κατά τρόπο που να επέρχεται στον εντολοδόχο δικηγόρο άμεσα ή έμμεσα υλική ζημία ή ηθική αυτού βλάβη ή όταν η σύμβαση ή ο νόμος παρέχουν στον εργοδότη εντολέα δικαίωμα ανάθεσης στο δικηγόρο άλλων καθηκόντων, υποδεέστερων από αυτά που ασκούσε προηγουμένως, αλλά η ανάθεση αυτή γίνεται κατά κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος και συνεπάγονται για το δικηγόρο άμεση ή έμμεση υλική ζημία ή ηθική βλάβη.

Εξάλλου, με το άρθρο δεύτερο παρ. 11 του Ν. 2593/1998, "Αναδιοργάνωση Δ.Ε.Π." ορίζεται ότι, "Από την έναρξη ισχύος των συγχωνεύσεων αυτών επέρχονται αυτοδίκαια χωρίς καμία άλλη διατύπωση, τόσο για τις συγχωνευόμενες εταιρείες όσο και έναντι τρίτων, τα ακόλουθα αποτελέσματα: α. Οι απορροφούσες εταιρείες υποκαθίστανται σε όλα γενικά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των απορροφουμένων εταιρειών και η μεταβίβαση αυτή εξομοιώνεται με καθολική διαδοχή".

Τέλος κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Η ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, η οποία θεμελιώνει τον ως άνω αναιρετικό λόγο, συντελείται, όταν το δικαστήριο της ουσίας εφαρμόζει τέτοιο κανόνα μολονότι κατά τις παραδοχές της αποφάσεως του, δεν υπήρχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αντίθετα, όταν αυτό δεν εφαρμόζει τέτοιο κανόνα, αν και σύμφωνα με τις παραδοχές του, υπήρχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις της εφαρμογής του, η παραβίαση δε αυτή εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με εσφαλμένη εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, κρίνοντας ύστερα από έφεση του ήδη αναιρεσείοντος, μετά την απόρριψη της αγωγής του από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την οποία αυτός, επικαλούμενος, ότι την 1-4-1994 καταρτίσθηκε σύμβαση έμμισθης εντολής μεταξύ αυτού, ως δικηγόρου και της ΕΛΔΑ - ΑΕ, με την οποία ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει τις νομικές του υπηρεσίες με πάγια αντιμισθία ως Διευθυντής της Νομικής Υπηρεσίας της ανωτέρω ανώνυμης εταιρείας και να λαμβάνει αμοιβή ίση με εκείνη του υψηλότερου αμειβόμενου διευθυντικού στελέχους, ύψους 365.000 δρχ., που αυξήθηκε σε 650.000 δρχ.

τον Ιούλιο του 1995, ότι μετά τη συγχώνευση με απορρόφηση της ΕΛΔΑ - ΑΕ από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη "ΕΚΟ - ΕΛΔΑ ΑΒΕΕ" στις 31-3-1998 και την εκ μέρους της τελευταίας οργάνωση της διευθυντικής της ιεραρχίας, η τελευταία εταιρεία δεν τον κατέταξε όπως προέβλεπε η πιο πάνω σύμβαση έμμισθης εντολής (με την ΕΛΔΑ - Ε) σε ένα από τα τέσσερα μισθολογικά κλιμάκια (Μ.Κ.) Διευθυντών, ήτοι το ανώτατο 31 ή ΟΟ ή τα Μ.Κ. 30, 29, 28 αλλά τον τοποθέτησε ως δικηγόρο υπεύθυνο θεμάτων "ΕΛΔΑ-Ε" και στο Μ.Κ 27, και δεν τον κατέταξε στην ανώτατη μισθολογική κλίμακα (Μ.Κ. 31 ή 00), αυξάνοντας το μισθό του της 31-3-1998 από 895.192 δρχ.

σε 1.904.252 δρχ. και χορηγώντας του ετήσια αύξηση μισθού ίση με αυτή των ανωτάτων Διευθυντικών Στελεχών, αμοιβή παραγωγικότητας, το αναλογούν επίδομα άδειας, κ.λ.π., δεν του παραχώρησε προς χρήση αυτοκίνητο Ι.Χ.Ε 1600 cc, καταβάλλοντάς του τα έξοδα σταθμεύσεως και κίνησης αυτού, δεν του παραχώρησε κινητό τηλέφωνο χωρίς όριο μηνιαίου λογαριασμού χρήσης, δεν τον ασφάλισε στην ΑΛΙΚΟ καταβάλλοντος το ανάλογο ασφάλιστρο, δεν του κατέβαλε το 80% των δαπανών της κατ' οίκον φύλαξης των ανηλίκων τέκνων του, το 80% των δαπανών κατασκήνωσης των τέκνων του και 21.700 δρχ.

το μήνα για την κάλυψη του 1/3 των εισφορών προς τα Ταμεία, τη δαπάνη για την ετήσια ανανέωση εγγραφής στο Δ.Σ.Α. και γενικά οτιδήποτε προβλέπει ο Εσωτερικός Κανονισμός Εργασίας της ΕΚΟ - ΕΛΔΑ για όλους τους εργαζόμενους και ότι η ως άνω συμπεριφορά της εναγομένης συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της από 1-4-1994 συμβάσεως έμμισθης εντολής και ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη υποχρεούται να τον τοποθετήσει ως Διευθυντή των Νομικών της Υπηρεσιών και να τον εντάξει μισθολογικά στο κλιμάκιο 31 ή 30 και να υποχρεωθεί να του καταβάλει το ποσό των 517.784,60 ευρώ, άλλως, σε περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι η από 1-4-1994 σύμβαση δεν την υποχρεώνει να τον αμείβει όπως το καλύτερα αμειβόμενο Διευθυντικό Στέλεχος, αλλά με το μέσο όρο των μηνιαίων αποδοχών των Διευθυντών κλιμακίου 31 ή 30, το ποσό των 416.417,23 ευρώ, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα :

Με σύμβαση εντολής που καταρτίσθηκε μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΔΑ - ΔΙΕΘΝΗΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ Α.Ε. και το διακριτικό τίτλο "ΕΛΔΑ Α.Ε." και του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος στην Αθήνα, την 1η Απριλίου 1994, η πρώτη προσέλαβε τον τελευταίο ως Νομικό Σύμβουλο και Διευθυντή της Νομικής της Υπηρεσίας για να της παρέχει τις υπηρεσίες του, ως δικηγόρου με πάγια αντιμισθία.

Μεταξύ των όρων της εν λόγω συμβάσεως περιλαμβάνονται και οι εξής: "... 3. η βασική πάγια αντιμισθία του εντολοδόχου θα ανέρχεται στο ποσό των δρχ. 365.000 μηνιαίως. Σ' αυτήν θα προσμετρώνται και θα προστίθενται λαμβανομένου κάθε φορά του παραπάνω ποσού ως βάσης υπολογισμού σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 3 του Ν. 1093/1980, όπως αυτό ισχύει, τα εκάστοτε προβλεπόμενα από τον Κώδικα Δικηγόρων επιδόματα και προσαυξήσεις ... 5.

Σε περίπτωση κατά την οποία, μετά την υπογραφή της παρούσας, θα χορηγηθούν πρόσθετες παροχές, επιδόματα, προσαυξήσεις κ.λ.π. στα Διευθυντικά στελέχη της εταιρείας, οι παροχές αυτές θα χορηγηθούν και στο δεύτερο των συμβαλλομένων ...7. Για τα έξοδα μετακινήσεως και διαμονής εκτός έδρας εφαρμόζονται οι διατάξεις του κανονισμού αποζημιώσεων εκτός έδρας του προσωπικού της εταιρείας, που ισχύουν για τα Διευθυντικά στελέχη της ...".

Σε εκτέλεση της συμβάσεως αυτής ο ενάγων προσέφερε πράγματι στην παραπάνω εταιρεία τις υπηρεσίες του μέχρι την 1-4-1998, οπότε επήλθε μεταβολή του προσώπου του εργοδότη και υπεισήλθε στις υποχρεώσεις και τα δικαιώματα που απορρέουν και από την ως άνω σύμβαση η εναγομένη, η οποία αρχικά είχε την επωνυμία "ΕΚΟ - ΕΛΔΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ" και στη συνέχεια μετονομάσθηκε σε "ΕΚΟ Ανώνυμη Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Πετρελαιοειδών" με τον διακριτικό τίτλο "ΕΚΟ Α.Β.Ε.Ε".

Συγκεκριμένα δυνάμει της υπ' αριθμ. .../27-3-1998 συμβάσεως ενώπιον του συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Λιναρδάκη, που δημοσιεύτηκε νόμιμα, διασπάστηκε η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΚΑΥΣΙΜΑ - ΟΡΥΚΤΕΛΑΙΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία είχε συσταθεί από το έτος 1963 με την αρχική επωνυμία "ΕΣΣΟ ΠΑΠΠΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" με απορρόφηση από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΚΟ-ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΔΙΫΛΙΣΤΗΡΙΑ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΚΟ-ΕΛΔΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ" με βάση το Ν. 2593/1998.

Ακολούθως και με βάση τον ίδιο νόμο καταρτίσθηκε η υπ' αριθμ. .../27-3-1998 σύμβαση ενώπιον της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου που δημοσιεύθηκε νόμιμα με την οποία συγχωνεύθηκε με απορρόφηση η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΛΔΑ- ΔΙΕΘΝΗΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ Α.Ε." από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΚΟ - ΕΛΔΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΤΡΕΛΑΙΟΕΙΔΩΝ".

Ετσι, από την 1-4-1998 η ως άνω συγχωνευθείσα εταιρεία (εναγομένη) με βάση και τη διάταξη του άρθρου 2 εδ. 11 του Ν. 2593/1998 "Αναδιοργάνωση της Δημόσιας Επιχείρησης Πετρελαίου και των θυγατρικών της εταιρειών, καταστατικό αυτής και άλλες διατάξεις", υποκαταστάθηκε σε όλα τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των απορροφούμενών εταιρειών.

Δέχθηκε στη συνέχεια το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι μετά απ' αυτά η εναγομένη εταιρεία προέβη στην οργάνωση των υπηρεσιών της και στη δημιουργία διαφόρων διευθύνσεων, μία από τις οποίες είναι και αυτή των Νομικών Υπηρεσιών. Στη Διεύθυνση αυτή υπάγονται τέσσερις επί μέρους τομείς, ένας από τους οποίους ήταν και ο Τομέας Θεμάτων της ΕΛΔΑ-Ε" στον οποίο τοποθετήθηκε ως υπεύθυνος (προϊστάμενος) ο ενάγων, ενώ ως Διευθυντής της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών ορίστηκε ο δικηγόρος Π.

Μ.. Ο ενάγων διαμαρτυρήθηκε για την τοποθέτηση του αυτή και ζήτησε από την αντίδικο του εταιρεία να τον ορίσει Διευθυντή των Νομικών Υπηρεσιών της, ισχυριζόμενος, ότι η ανάθεση των καθηκόντων του Τομεάρχη συνιστούσε μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως έμμισθης εντολής, που είχε συνάψει με την προαναφερόμενη εταιρεία.

Ακολούθως το Εφετείο δέχθηκε, ότι δεν αποδείχθηκε η βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού του ενάγοντος. Και τούτο διότι βασικό κριτήριο για την ένταξη (ενσωμάτωση του προσωπικού της εταιρείας ΕΛΔΑ-Ε στην οργανωτική, βαθμολογική και μισθολογική δομή της εναγομένης εταιρείας), ήταν η σχέση (σύγκριση) της πρώτης με την τελευταία εταιρεία από την άποψη της δομής, εμπειρίας και ουσιαστικών και τυπικών προσόντων του προσωπικού.

Συγκεκριμένα ως προς τη σχέση των ως άνω εταιρειών προκύπτει ότι η ΕΛΔΑ-Ε είχε περίπου 50 εργαζόμενους και 274 πρατήρια υγρών καυσίμων, ενώ η εναγομένη 550 εργαζόμενους και 867 πρατήρια υγρών καυσίμων. Η ΕΛΔΑ - Ε δεν είχε δικές της εγκαταστάσεις πετρελαιοειδών, ούτε σταθμούς ανεφοδιασμού αεροσκαφών, ούτε παραγωγή λιπαντικών, ενώ η εναγομένη εταιρεία είχε περίπου 10 εγκαταστάσεις πετρελαιοειδών σε διάφορες περιοχές της Ελλάδας, 20 σταθμούς ανεφοδιασμού αεροσκαφών καθώς και παραγωγή λιπαντικών.

Επίσης ως προς τη σχέση της Νομικής Υπηρεσίας των ως άνω δύο εταιρειών προκύπτει ότι ο ενάγων το έτος 1998 υπηρετούσε ως Διευθυντής της Νομικής Υπηρεσίας στην ΕΛΔΑ-Ε με τετραετή υπηρεσία σε αυτήν άσκηση δικηγορίας από το έτος 1982 και δύο δικηγόρους υφισταμένους του (με μικρότερη προϋπηρεσία και λιγότερο χρόνο άσκησης δικηγορίας).

Στην εναγομένη δε εταιρεία η Διεύθυνση Νομικών Υπηρεσιών υποδιαιρειτο σε 4 τομείς. Διευθυντής ήταν ο Π. Μ. στο Μ.Κ. (μισθολογικό κλιμάκιο) 30 με προϋπηρεσία (σ' αυτήν και στην ΕΚΟ - ΑΒΕΕ) 22 έτη και 10 μήνες και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1972. Προϊστάμενος του Α' τομέα ήταν ο Η. Μ. στο Μ.Κ. 27 με προϋπηρεσία σε αυτήν 19 έτη και 5 μήνες και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1975, ενώ στον ίδιο Τομέα υπηρετούσαν και οι δικηγόροι Π.

Κ. στο Μ.Κ. 26 με προϋπηρεσία σε αυτήν 16 έτη και 6 μήνες και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1981, η Ε. Α. στο Μ.Κ. 23 και προϋπηρεσία σ' αυτήν 5 έτη και 4 μήνες. Προϊστάμενος του Β' Τομέα ήταν ο Σ. Μ. στο Μ.Κ. 28 με προϋπηρεσία σ' αυτήν 20 έτη και 6 μήνες και άσκηση δικηγορίας από το 1975, ενώ στον ίδιο Τομέα υπηρετούσαν και οι Θ.

Ζ. στο Μ.Κ. 23 με προϋπηρεσία σ' αυτήν 3,5 έτη και άσκηση δικηγορίας από το 1991 και η Π. Κ. στο Μ.Κ. 25 με προϋπηρεσία σ' αυτήν 3 έτη και 9 μήνες και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1974. Προϊστάμενος του Γ' Τομέα ήταν ο Α. Ο. στο Μ.Κ. 27 με προϋπηρεσία σ' αυτήν 19 έτη κα ι άσκηση δικηγορίας από το έτος 1975, ενώ στον ίδιο Τομέα υπηρετούσαν και η Π.

Α. στο Μ.Κ. 26 με προϋπηρεσία σ' αυτήν 16 έτη και 10 μήνες και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1975. Προϊστάμενος του Δ' Τομέα ήταν ο ενάγων με προϋπηρεσία σ' αυτήν 4 ετών και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1982, ενώ στον ίδιο Τομέα υπηρετούσε ως Δικηγόρος - Νομικός Σύμβουλος και η Κ. Α.. Από τα παραπάνω συνάγεται, κατά τις παραδοχές του Εφετείου, ότι τα καθήκοντα της ως άνω θέσης του ενάγοντος στην ΕΛΔΑ-Ε ήσαν τουλάχιστον ισοδύναμα και δεν υπολείπονταν καθόλου κατά περιεχόμενο με τα καθήκοντα του Προϊσταμένου Τομέα της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών της εναγομένης, στην οποία εξακολούθησε να προσφέρει τις υπηρεσίες του και μετά τη συγχώνευση των παραπάνω εταιρειών.

Πρέπει δε να σημειωθεί ότι αφενός μεν οι άλλοι τρεις δικηγόροι της εναγομένης εταιρείας, που τοποθετήθηκαν ως Προϊστάμενοι Τομέων είχαν μεγαλύτερη προϋπηρεσία και περισσότερα έτη άσκησης δικηγορίας και ως εκ τούτου μεγαλύτερη εμπειρία, αφετέρου δε και δικηγόροι που δεν υπηρετούσαν ως Προϊστάμενοι Τομέα (Π.

Κ., Π. Α.) είχαν μεγαλύτερη προϋπηρεσία και περισσότερα έτη άσκησης δικηγορίας. Επιπλέον η εναγομένη εταιρεία δεν έκανε καμία διάκριση σε βάρος του ενάγοντος και πρότεινε σ' αυτόν, όπως και σε όλο το προσωπικό και τους δικηγόρους της, που προέρχονταν από την ΕΛΔΑ-Ε, τροποποίηση της συμβάσεως τους, ώστε να ισχύσει και γι' αυτόν αποκλειστικά το μισθολογικό καθεστώς της ΕΚΟ ΑΒΕΕ και οι παροχές που προβλέπονταν στον Κανονισμό της τελευταίας.

Η πιο πάνω πρόταση της εναγομένης ήταν συνολικά κατά πολύ ευνοϊκότερη για τον ενάγοντα, αφού οι ισχύουσες παροχές θα ήταν κατά πολύ μεγαλύτερες, πλην όμως ο τελευταίος δεν τη δέχθηκε, επιδιώκοντας τη μη προβλεπόμενη συνδυαστική εφαρμογή των ρυθμίσεων της συμβάσεως του με την ΕΛΔΑ-Ε (π.χ. να ασχολείται συστηματικά με τις προσωπικές δικηγορικές του υποθέσεις κατά τη διάρκεια των εργασίμων ημερών, να δικαιούται ξεχωριστής αμοιβής σε ειδικές περιπτώσεις κ.λ.π.) και του μισθολογικού συστήματος της ΕΚΟ-ΑΒΕΕ.

Επομένως, καταλήγει το Εφετείο, η τοποθέτηση του ενάγοντος στην ως άνω θέση δεν έγινε κατά κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος της εναγομένης εταιρείας και η συμπεριφορά της δεν συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, με ψευδή ερμηνεία και κακή εφαρμογή αυτών, οι δε παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως καλύπτουν πλήρως το πραγματικό των παραπάνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου.

Ειδικότερα καλύπτουν πλήρως το πραγματικό των εφαρμοστέων κανόνων ουσιαστικού δικαίου (άρθρα 648, 713 Α.Κ., 6 του Ν. 2120/1920, σε συνδ. με άρθρα 1, 2 παρ. 1, 38 και 44 του Ν.Δ. 3026/1954 και άρθρου δεύτερου παρ. 11 του Ν. 2593/1998) οι παραδοχές ότι, ο ενάγων, αν και του προτάθηκε δεν συναίνεσε να συνάψει νέα σύμβαση με την δικαιοδόχο της ΕΛΔΑ-Ε εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ΕΚΟ -ΑΒΕΕΕ, η οποία υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της πρώτης, ώστε να ισχύσει και γι' αυτόν το μισθολογικό καθεστώς της ΕΚΟ ΑΒΕΕ και οι παροχές που προβλέπονται για τους εργαζομένους της, από τον Εσωτερικό Κανονισμό Εργασίας, εμμένοντας στην τήρηση των συμφωνημένων με την αρχική εντολέα του, επιδιώκοντας τη μη προβλεπόμενη συνδυαστική εφαρμογή των ρυθμίσεως της έμμισθης εντολής της 1-4-1994 με το μισθολογικό σύστημα της ΕΚΟ -ΑΒΕΕ και ότι δεν συνιστά μονομερή βλαπτική των όρων της έμμισθης εντολής η μετά την οργάνωση των υπηρεσιών της και τη δημιουργία διαφόρων διευθύνσεων, τοποθέτηση του ενάγοντος σε θέση ισοδύναμη με αυτή που κατείχε στην ΕΛΔΑ -Ε, με κριτήριο, την αναλυτικά αναφερόμενη σχέση (σύγκριση) της δομής των ως άνω εταιρειών καθώς και της εμπειρίας, των τυπικών και ουσιαστικών προσόντων του προσωπικού της, ενώ ως Διευθυντής των Νομικών Υπηρεσιών της, η οποία διαιρέθηκε σε 4 τομείς, τοποθετήθηκε δικηγόρος με προϋπηρεσία 22 ετών και πλέον και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1972, έναντι προϋπηρεσίας 4 ετών του ενάγοντος και άσκηση δικηγορίας από το έτος 1982, ενώ και οι λοιποί τρεις δικηγόροι που τοποθετήθηκαν προϊστάμενοι των Α', Β' και Γ' τομέων (ο ενάγων τοποθετήθηκε προϊστάμενος του Δ' τομέα) είχαν περισσότερα χρόνια προϋπηρεσίας και άσκηση δικηγορίας απ' αυτόν.

Επομένως οι από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ δεύτερος και έβδομος λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αρ. 11 α' του Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα, για το ορισμένο δε του λόγου αυτού πρέπει να καθορίζεται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων, ο ισχυρισμός προς απόδειξη του οποίου έχει ληφθεί υπόψη το αποδεικτικό μέσο που δεν επιτρέπει ο νόμος, καθώς και την επίδραση αυτού στο διατακτικό της αποφάσεως, διότι ο λόγος αναιρέσεως δεν μπορεί να οδηγεί σε ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως , παρά μόνο όταν προκύπτει ότι το σφάλμα του δικαστή ήταν αιτιωδώς συνδεδεμένο με το διατακτικό της αποφάσεως και ασκούσε αποφασιστική σημασία α' αυτό.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 11α' του Κ.Πολ. Δ., αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια , ότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη του την .../20-3-2006 ένορκη βεβαίωση, ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Ελένης Κανελλοπούλου, του Σ. Π., διευθύνοντος συμβούλου και νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, κατά το χρόνο που αυτός έδωσε την πιο πάνω ένορκη βεβαίωση, που αποτελεί ανεπίτρεπτο αποδεικτικό μέσο και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε στη διαδικασία των διαφορών από αμοιβές για την παροχή εργασίας (άρθρο 677 Κ.Πολ.Δ.).

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, λόγω αοριστίας, διότι στο αναιρετήριο δεν αναφέρονται τα αναγκαία για το ορισμένο αυτού στοιχεία, ήτοι για την απόδειξη ποίου ισχυρισμού είχε προσκομισθεί η ένορκη βεβαίωση του ανωτέρω προσώπου, καθώς και η επίδραση που είχε στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, η λήψη υπόψη από το Εφετείο του αποδεικτικού αυτού μέσου.

Επειδή, όπως προκύπτει από τα άρθρα 335,338 και 346 ΚΠολΔ, το δικαστήριο της ουσίας για να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έχουν ανάγκη αποδείξεως, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς να είναι αναγκαίο να γίνεται ειδική μνεία ή χωριστή αξιολόγηση του καθενός απ' αυτά. Η παράβαση της ανωτέρω υποχρεώσεως του δικαστηρίου της ουσίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ. 11 γ' ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, όταν καταλείπονται αμφιβολίες για το αν πράγματι λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας. Δεν θεμελιώνει όμως το λόγο αυτό η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να μνημονεύσει ρητά στην απόφαση του ποια αποδεικτικά μέσα χρησιμοποιήθηκαν για άμεση και ποια για έμμεση απόδειξη ή να καθορίσει τη βαρύτητα που αποδόθηκε στο καθένα απ' αυτά, από δε την αναφορά στην απόφαση ορισμένων από τα προσκομιζόμενα έγγραφα, δεν συνάγεται αναγκαστικά ότι δεν συνεκτιμήθηκαν και τα μη αναφερόμενα.

Στην προκειμένη περίπτωση με τους τέταρτο και πέμπτο λόγους αναιρέσεως ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη, α) το πρακτικό της υπ' αριθ. 277/26-7-1995 συνεδρίασης του Διοικητικού Συμβουλίου της δικαιοπαρόχου της εναγομένης ΕΛΔΑ-Ε, με ομόφωνη απόφαση του οποίου εξομοιώθηκε η μηνιαία πάγια αντιμισθία του στο επίπεδο των μηνιαίων αποδοχών των άλλων Διευθυντών της εταιρείας, κατ' εφαρμογή του σχετικού όρου 5 της από 1-4-1994 συμβάσεως έμμισθης εντολής, β) την μεταγενέστερη απόφαση του ίδιου συμβουλίου υπ' αριθμ. 289/3-11-1995, στην οποία η εναγομένη αναφέρθηκε, επικαλούμενη ως σχετικό της (με αριθμ. 13) το από 17-7-2002 υπηρεσιακό σημείωμα της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών προς τον Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτής, γ) την από 1/4/1994 σύμβαση έμμισθης εντολής, δ) την υπ' αριθμ. 236/14-9-1994 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΛΔΑ - Ε και ε) τις υπ' αριθμ. .../16-3-2006, .../17-3-2006 και .../16-3-2006 ένορκες βεβαιώσεις.

Από τη βεβαίωση όμως που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκόμισαν και επικαλέσθηκαν, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τα παραπάνω έγγραφα, γίνεται δε ειδική μνεία στην από 1-4-1994 σύμβαση έμμισθης εντολής και αναφέρεται το περιεχόμενο της κατά τα κύρια σημεία της.

Επίσης ρητά μνημονεύονται οι ένορκες βεβαιώσεις υπ' αριθμ. .../16-3-2006, ..., ... - .../16-3-2006, των Β. Α., Ν. Α. και Α. Ν.. Επομένως οι από το άρθρο 559 αρ. 11 γ' ΚΠολΔ τέταρτος και πέμπτος λόγοι αναιρέσεως είναι αβάσιμοι.

Επειδή, ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ. 20 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε σε διαγνωστικό σφάλμα, αναγόμενο στην ανάγνωση του εγγράφου με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου το οποίο σωστά διέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί σωστό. Στην τελευταία περίπτωση πρόκειται για παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει συνεκτιμήσει απλώς, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα (ΟλΑΠ 2/2008).

Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τους τρίτο και έκτο λόγους αναιρέσεως προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο, α) της από 1-4-1994 συμβάσεως έμμισθης εντολής και β) της από 30-3-1998 ανακοινώσεως της αναιρεσίβλητης. Οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, ο έκτος από τους οποίους θεωρείται ότι ασκείται επικουρικώς, αφού είναι αντιφατικός με τον τρίτο (με τον οποίο ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση ότι δεν έλαβε υπόψη την από 1-4-1994 σύμβαση έμμισθης εντολής) είναι αβάσιμοι, γιατί από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο δεν υπέπεσε σε λάθος αναγόμενο στην ανάγνωση των πιο πάνω εγγράφων, αλλά αφού τα ανέγνωσε σωστά τα συνεκτίμησε με τα άλλα αποδεικτικά μέσα και κατέληξε σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα από αυτό που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12-10-2009 αίτηση για αναίρεση της 6164/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε χίλια εκατό (1.100) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 21 Φεβρουαρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Απριλίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ