Supreme Court partially allows appeal against labor director's refusal to promote employee, citing breach of good faith and duty of care.

Απόφαση 555 / 2009 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 555/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Θεμέλη, Ειρήνη Αθανασίου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη και Παναγιώτη Κομνηνάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 13 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" (ΟΤΕ), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευγενία Σούμπαση με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Δημαράκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-12-2001 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 408/2003 του ίδιου Δικαστηρίου και 8649/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-7-2007 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Θεμέλης διάβασε την από 6-3-2008 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη συζήτηση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτη Αλέξανδρου Νικάκη, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Το διευθυντικό δικαίωμα, στο οποίο υπόκεινται οι εργαζόμενοι με σχέση εξαρτημένης εργασίας, δίνει στον εργοδότη την εξουσία να εξειδικεύει κάθε φορά την υποχρέωση του μισθωτού για εργασία, καθορίζοντας τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής της, εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από τη σύμβαση εργασίας.

Παράλληλα το άνω δικαίωμα υλοποιεί την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρηση του κατά το δυνατό προσφορότερο τρόπο. Η άσκηση όμως του διευθυντικού δικαιώματος υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή δεν δύναται να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος.

Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και στην περίπτωση που ο Ο.Τ.Ε., στο πλαίσιο εφαρμογής των κανονιστικών διατάξεων που διέπουν τις σχέσεις του με το προσωπικό του, παραλείπει να τοποθετήσει σε θέση προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας ορισμένης στάθμης υπάλληλο του ικανό και αντ1 αυτού τοποθετεί άλλον, έναντι του οποίου ο παραλειφθείς υπερέχει καταφανώς σε ουσιαστικά και τυπικά προσόντα, χωρίς αυτό να υπαγορεύεται από το συμφέρον της υπηρεσίας.

Η ως άνω, καθ' υπέρβαση των ορίων του άρθρου 281 ΑΚ παράλειψη της τοποθετήσεως υπαλλήλου σε θέση προϊσταμένου, ως πράξη παράνομη, συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ. Εντεύθεν δημιουργείται, εκτός άλλων, δικαίωμα του παραλειφθέντος σε αποζημίωση για την αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας που υπέστη από την παράλειψη.

Η αποζημίωση κατά το άρθρο 298 εδ. β' ΑΚ, περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος, το οποίο, κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, σύμφωνα και με τον ορισμό που δίδεται με αυτή, συνίσταται στη ματαίωση συνεπεία του ζημιογόνου γεγονότος (παράλειψης) της αύξησης της περιουσίας του παραλειφθέντος, η οποία αύξηση χωρίς αυτό θα επερχόταν με κάθε πιθανότητα.

Εξάλλου, με τις διατάξεις της από 16.5.1995 ΕΣΣΕ μεταξύ Ο.Τ.Ε. και ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι οποίες έχουν κανονιστική ισχύ σύμφωνα με τα άρθρα 8 παρ. 3 Ν. 1876/1990, 12 παρ. 4 Ν. 1767/1988, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 3 Ν. 2224/1994 και άρθρο δεύτερο παρ. 2. Ν. 2257/1994, καταργήθηκε από της ισχύος αυτής, την 1.6.1995, το επίδομα ευθύνης θέσης και η αποζημίωση παράστασης που καταβαλλόταν στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης Τομέα και άνω, ως οικειοθελής και πρόσθετη παροχή σύμφωνα με αποφάσεις του Δ.Σ.

του Ο.Τ.Ε. και τον όρο 25 της από 7.3.1990 ΕΣΣΕ και ορίσθηκε ότι από την ημερομηνία αυτή (1.6.1995) στους προϊσταμένους των αναφερομένων λειτουργιών χορηγούνται έξοδα κίνησης και παράστασης, κλιμακούμενα, όπως ορίζεται, κατά βαθμό και θέση στα αναφερόμενα χρηματικά ποσά. Τα έξοδα αυτά κατά τους όρους της εν λόγω ΕΣΣΕ "2. ...

είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές και ο Ο.Τ.Ε. επιφυλάσσει σ' αυτόν ρητά το δικαίωμα ανάκλησης τους. 3. Δεν υπολογίζονται στα δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας. 4. Χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών τους καθηκόντων προς αντιμετώπιση των εξόδων φιλοξενίας των επισκεπτών, συμμετοχής τους ως εκπροσώπων του Ο.Τ.Ε.

στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, των εξόδων κίνησης τους κλπ. 5. Για κάθε ημέρα απουσίας για οποιοδήποτε λόγο ή αποχής δικαιούχου προϊσταμένου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα, περικόπτεται το 1/30 των ανωτέρω εξόδων και χορηγούνται στο νόμιμο αναπληρωτή του ..." Από τις διατάξεις αυτές της παραπάνω ΕΣΣΕ που όπως σημειώθηκε είναι κανονιστικού περιεχομένου και επομένως έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου, προκύπτει ότι τα καταβαλλόμενα από 1.6.1995 και εφεξής, στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών του Ο.Τ.Ε.

έξοδα κινήσεως και παραστάσεως δεν αποτελούν μισθολογική παροχή που καταβάλλεται σ' αυτούς ανεξαρτήτως της ασκήσεως των καθηκόντων τους ως αντάλλαγμα της εργασίας τους, άλλ' αντιθέτως αποτελούν ανακλητή οικειοθελή παροχή του Ο.Τ.Ε. συνδεόμενη οπωσδήποτε με την πραγματική άσκηση των καθηκόντων προϊσταμένου, που σκοπόν έχει να αντιμετωπίσει δι1 αυτής ο ασκών τέτοια καθήκοντα υπάλληλος τις δαπάνες φιλοξενίας επισκεπτών του Ο.Τ.Ε.

και τα έξοδα κίνησης και παράστασης αυτού ως εκπροσώπου του Ο.Τ.Ε. στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, ανεξαρτήτως του ύψους τους. Εξ αυτού παρέπεται ότι σε περίπτωση που δεν ασκήθηκαν τέτοια καθήκοντα έστω και λόγω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του εργοδότη Ο.Τ. Ε., που δεν ανέθεσε στο μισθωτό καθήκοντα προϊσταμένου ορισμένης υπηρεσιακής λειτουργίας, ο τελευταίος δεν υφίσταται περιουσιακή ζημία με τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους.

Και τούτο γιατί τα έξοδα κινήσεως και παραστάσεως τα οποία εκ της μη αναθέσεως των καθηκόντων προϊσταμένου στερήθηκε, ως προορισμένα να αναλωθούν για τις παραπάνω ανάγκες, δεν επρόκειτο κατά πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρουν δια της απολήψεώς τους επαύξηση της περιουσίας αυτού, ώστε η μη ανάθεση των άνω καθηκόντων να συνεπάγεται ματαίωση της εν λόγω περιουσιακής επαύξησης (Ολ.

Α.Π. 11/2007, 12/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση, δέχθηκε ότι ο ενάγων -αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε από τον εναγόμενο αναιρεσείοντα Οργανισμό Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος στις 29.10.1975 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου εντάχθηκε στο προσωπικό του κλάδου Τηλεπικοινωνιακών Μηχανικών και εξελίχθηκε βαθμολογικά στο βαθμό του Υποδιευθυντή, το οποίο κατέχει από 1.1.1993, με βάση την 7699/2001 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Κατά τις προαγωγικές κρίσεις του έτους 1995, για την κάλυψη στο βαθμό του Διευθυντή δέκα πέντε κενών οργανικών θέσεων, το αρμόδιο Συμβούλιο προαγωγών της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, με την 2395/28.3.1995 απόφασή του, παρέλειψε να προαγάγει τον ενάγοντα και τώρα αναιρεσίβλητο, ενώ προήγαγε, μεταξύ άλλων, τους εκεί αναφερομένους ομοιόβαθμους Υποδιευθυντές.

Ότι με βάση τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα ο αναιρεσίβλητος υπερείχε καταδήλως έναντι του προτεινόμενου προς σύγκριση συναδέλφου του ... και ότι επομένως, η μη προαγωγή του αναιρεσίβλητου στο βαθμό του Διευθυντού κατά τις κρίσεις του έτους 1995 εκ μέρους του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσείουσας είναι καταχρηστική και συνακόλουθα άκυρη, ως ουδέποτε γενομένη, αφού υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν, κατά την άσκηση του δικαιώματος κρίσεως και προαγωγής, οι αρχές της καλής πίστεως και των χρηστών ηθών, αλλά ακόμη ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Έτσι το Εφετείο έκρινε, επικυρώνοντας κατά τούτο την πρωτόδικη απόφαση, η οποία έκρινε ομοίως, ότι ο αναιρεσίβλητος έπρεπε να προαχθεί στο βαθμό του Διευθυντή από 1.1.1995 και ότι η αναιρεσείουσα πρέπει να υποχρεωθεί να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο το ποσό των 587 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από της επίδοσης της αγωγής, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης του από την παράλειψη της προαγωγής.

Σημειώνεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν βάλλεται με την υπό κρίση αναίρεση, με λόγους αναίρεσης κατά τα ανωτέρω κεφάλαια. Περαιτέρω, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι εξαιτίας της προαναφερόμενης και υπαίτιας παραλείψεως των αρμόδιων οργάνων της αναιρεσείουσας, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, να προβούν στην προαγωγή του αναιρεσίβλητου στο βαθμό του Διευθυντή από 1.1.1995, ο τελευταίος ζημιώθηκε για τη χρονική περίοδο από 1.6.1995 μέχρι 1.10.1998 τη διαφορά των εξόδων κινήσεως και παραστάσεως μεταξύ Διευθυντή και Τομεάρχη, τα οποία θα καταβάλλονταν μηνιαίως από 1.6.1995, με βάση την από 16.5.1995 ΕΣΣΕ μεταξύ ΟΜΕ/ΟΤΕ και ΟΤΕ, επιδικάζοντας, για την αιτία αυτή, το συνολικό ποσό των 15.377,84 ευρώ.

Ότι το ποσό αυτό, που αντιστοιχεί στα έξοδα κινήσεως και παράστασης για το ένδικο διάστημα (από 1.6.1995 μέχρι 1.10.1998), ο αναιρεσίβλητος προσδοκούσε να λάβει, με πιθανότητα, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, ενόψει και των αναφερομένων ειδικών περιστάσεων που ανάγονται στην ύπαρξη των προσόντων του, ως προς τα οποία κρίθηκε ότι υπερέχει καταφανώς έναντι του προαναφερθέντος συναδέλφου του και τα οποία καθιστούσαν πιθανή την τοποθέτησή του σε θέση προϊσταμένου υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης Διευθύνσεως.

Το Εφετείο, στη συνέχεια, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, η οποία είχε απορρίψει κατά τα κεφάλαια αυτά την αγωγή ως αβάσιμη, και αναγνώρισε ότι η αναιρεσείουσα υποχρεούται να καταβάλει τα ανωτέρω χρηματικά ποσά στον αναιρεσίβλητο, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο και καταλήγοντας ακολούθως ότι ο αναιρεσίβλητος λόγω της μη καταβολής της άνω παροχής κατά το επίδικο διάστημα, υπέστη αποθετική ζημία, ανεξάρτητα από το εάν άσκησε καθήκοντα προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας στάθμης Διεύθυνσης και πραγματοποίησε τις αντίστοιχες δαπάνες, παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των από 17.4.1995 και 16.5.1995 Ε.Σ.Σ.Ε.

και εκείνη του άρθρου 298 Α.Κ. Επομένως οι πρώτος, κατά το πρώτο μέρος και δεύτερος από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγοι αναίρεσης πρέπει να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το πληττόμενο δι' αυτού κεφάλαιό της, ήτοι κατά το μέρος του επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο λόγω διαφοράς εξόδων κινήσεως και παραστάσεως το παραπάνω ποσό.

Επομένως, μετά την εν μέρει αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο δύναται να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, την 8649/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το παραπάνω κεφάλαιο, στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε επτακόσια (700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2009.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 10 Μαρτίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ