Supreme Court dismisses appeal on debt collection case due to lack of permanent insolvency and procedural errors.

Απόφαση 548 / 2022 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 548/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ευστάθιο Νίκα, Μαρία Βάρκα, Άννα Αγγελάτου - Βασιλείου και Ασπασία Μεσσηνιάτη - Γρυπάρη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Ιανουαρίου 2022, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Σ. Μ. του Α. και 2) Σ. Σ. του Ι., συζ. Σ. Μ., κατοίκων ... και ήδη ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βασίλειο Παπαναγιώτου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "..." και ήδη "Τράπεζα ...", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και 4) κυρίως παρεμβαίνουσας στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ως εντολοδόχου, ειδικού πληρεξουσίου, αντιπροσώπου και αντικλήτου της εταιρείας με την επωνυμία "...", της τελευταίας ως ειδικής διαδόχου της εταιρείας με την επωνυμία "...", ως ειδικής διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, που δήλωσε στο ακροατήριο καθώς και με τις κατατεθείσες προτάσεις του την ως άνω μεταβολή της αναιρεσίβλητης εταιρείας, ενώ οι 2η, 3η και 4η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-4-2012 αίτηση των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με την προφορικώς ασκηθείσα στο ακροατήριο κύρια παρέμβαση της ήδη 3ης των αναιρεσιβλήτων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1043/Φ1715/2015 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 12755/2019 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 10-12-2019 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Ασπασία Μεσσηνιάτη - Γρυπάρη, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο οι αναιρεσείοντες και η 1η των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της 1ης αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ., αν κατά την συζήτηση της αναιρέσεως δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως την συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν την συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπόμενου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη την συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση, προχωρεί στην συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Περαιτέρω, με το άρθρο 83 παρ. 2 του ν. 4790/2021 "Κατεπείγουσες ρυθμίσεις για την προστασία της δημόσιας υγείας από τις συνεχιζόμενες συνέπειες της πανδημίας του κορωνοϊού COVID-19, την ανάπτυξη, την κοινωνική προστασία και την επαναλειτουργία των δικαστηρίων και άλλα ζητήματα" ορίζεται ότι "2.

Σε περίπτωση που η συζήτηση υπόθεσης οποιουδήποτε βαθμού δικαιοδοσίας και οποιασδήποτε διαδικασίας ματαιώθηκε διαρκούσης της αναστολής λειτουργίας των δικαστηρίων λόγω των έκτακτων μέτρων προστασίας της δημόσιας υγείας από την πανδημία του κορωνοϊού COVID-19, ορίζεται αυτεπαγγέλτως, με πράξη του προέδρου του τμήματος ή του προϊσταμένου του δικαστηρίου, νέα ημέρα και ώρα συζήτησης στο ακροατήριο στη συντομότερη διαθέσιμη δικάσιμο.

Η εγγραφή της υπόθεσης στο οικείο πινάκιο ή έκθεμα, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά, γίνεται με πρωτοβουλία του γραμματέα και ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Προς ενημέρωση των διαδίκων, και πάντως όχι επί ποινή ακυρότητας, η νέα δικάσιμος γνωστοποιείται από τον γραμματέα στον δικηγορικό σύλλογο της έδρας του δικαστηρίου.

Στις υποθέσεις με διάδικο το Ελληνικό Δημόσιο, ο γραμματέας του δικαστηρίου γνωστοποιεί στην Κεντρική Υπηρεσία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους τη νέα δικάσιμο με το οικείο πινάκιο ή έκθεμα. Με πρωτοβουλία επίσης του γραμματέα μπορεί να γνωστοποιείται η νέα δικάσιμος με αποστολή ηλεκτρονικού μηνύματος στη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου των διαδίκων ή με ανάρτηση στην πύλη ψηφιακών υπηρεσιών δικαστηρίων solon.gov.gr για όσα δικαστήρια και διαδικασίες έχουν ενταχθεί στο εν λόγω σύστημα".

Με την προαναφερόμενη διάταξη, προβλέπεται μεν ο αυτεπάγγελτος επαναπροσδιορισμός της συζητήσεως των υποθέσεων που ματαιώθηκαν κατά το χρονικό διάστημα της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των δικαστηρίων, λόγω της πανδημίας του κορωνοϊού COVID-19, πλην όμως, σε περίπτωση ερημοδικίας κάποιου διαδίκου κατά την ορισθείσα νέα δικάσιμο, προκειμένου να ισχύσει η με πρωτοβουλία του γραμματέα εγγραφή της υποθέσεως στο οικείο πινάκιο ή έκθεμα, ως κλήτευση κατ' αυτή του απολειπόμενου διαδίκου, απαιτείται ως προϋπόθεση ο εν λόγω διάδικος, είτε να είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση ο ίδιος, είτε να είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί για τη δικάσιμο, κατά την οποία η συζήτηση της υποθέσεως ματαιώθηκε λόγω της αναστολής.

Σε αντίθετη περίπτωση, η εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο για τη νέα δικάσιμο, δεν ισχύει ως κλήτευσή του κατ' αυτή και απαιτείται η νόμιμη κλήτευσή του. Στην προκείμενη περίπτωση, φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου η υπό κρίση από 10.12.2019 (ειδ. αρ. κατ. 171/2019) αίτηση των Σ. Μ. του Α. και Σ.

Σ. του Ι., κατά των 1) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...." 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "....", 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...." και 4) της εταιρείας με την επωνυμία "...", με την οποία ζητείται η αναίρεση της υπ' αριθμ. 12755/2019 αποφάσεως του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου και τα διαδικαστικά έγγραφα της παρούσας δίκης, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως προσδιορίσθηκε, κατ' άρθρο 568 παρ. 2-4 Κ.Πολ.Δ., με την επιμέλεια των αναιρεσειόντων, να συζητηθεί στη δικάσιμο της 2-4-2021, κατά την οποία ματαιώθηκε η συζήτηση αυτής, λόγω της προσωρινής αναστολής λειτουργίας των δικαστηρίων εξ αιτίας του κορωνοϊού COVID-19, επαναπροσδιορίστηκε δε αυτή αυτεπαγγέλτως, για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, με πράξη της Προέδρου του Δ' τμήματος και γράφτηκε στο οικείο πινάκιο, σύμφωνα με το άρθρο με το άρθρο 83 παρ. 2 του ν. 4790/2021.

Κατά την τελευταία αυτή δικάσιμο, η δεύτερη, η τρίτη και η τετάρτη των αναιρεσιβλήτων δεν εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο, ούτε κατατέθηκε γι' αυτές δήλωση μη παραστάσεως, κατά το άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ, παρέστησαν δε νομίμως και προσηκόντως η αναιρεσείουσα και η πρώτη των αναιρεσιβλήτων. Ενόψει όμως του ότι οι ως άνω απούσες αναιρεσίβλητες είχαν νομίμως κλητευθεί να παραστούν κατά την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 2-4-2021 (βλ.

προσκομιζόμενες, αντιστοίχως, υπ' αριθμ. 2398Β'/18-11-2020, 2382Β'/12-11-2020 και 2402Β'/23-11-2020 εκθέσεις επιδόσεως, του δικαστικού επιμελητή Εφετείου Αθηνών Δ. Κ.), κατά την οποία η συζήτηση της υποθέσεως ματαιώθηκε λόγω της αναστολής λειτουργίας των δικαστηρίων, η δε με πρωτοβουλία του γραμματέα εγγραφή της υποθέσεως στο οικείο πινάκιο κατά την αυτεπαγγέλτως ορισθείσα δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, ισχύει, κατά τα προεκτεθέντα, ως κλήτευση αυτών, το Δικαστήριο πρέπει να προχωρήσει στην συζήτηση της υποθέσεως, παρά την απουσία τους.

Κατά την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 "Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων...", φυσικά πρόσωπα, που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους, δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για την ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή τους.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι από την ρύθμισή της αποκλείονται τα φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα. Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/2007), πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα δε με την διάταξη του άρθρου 1 του Εμπ.Ν., έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις.

Όσον αφορά ειδικά τη συμμετοχή σε εταιρεία που είναι κατά το ουσιαστικό σύστημα εμπορική (ομόρρυθμη, ετερόρρυθμη), αυτή προσδίδει στον ομόρρυθμο εταίρο την εμπορική ιδιότητα, χωρίς να απαιτείται η άσκηση από αυτόν προσωπικώς εμπορικών πράξεων. Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα, βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος της 2/15.5. 1835 "περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων" ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπροθέσμων χρηματικών τους υποχρεώσεων κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Δηλαδή, κρίσιμο χρονικό σημείο για την εφαρμογή ή μη του νόμου, είναι η ύπαρξη ή μη της εμπορικής ιδιότητας κατά τον χρόνο υποβολής από τον οφειλέτη της αιτήσεως προς το δικαστήριο.

Συνεπώς, καθίσταται σαφές ότι στην ρύθμιση του νόμου υπάγονται και οι έμποροι, οι οποίοι έπαυσαν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, συνέχισαν όμως και μετά την παύση της εμπορίας και της οικονομικής τους δραστηριότητας τις πληρωμές τους και περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, καθώς, στην περίπτωση αυτή, κατά το χρόνο περιέλευσής τους σε αδυναμία πληρωμών, δεν είχαν πλέον πτωχευτική ικανότητα.

Επίσης, υπάγονται και οι μικροέμποροι, όπως είναι και οι κατασκευαστές - πωλητές ειδών τέχνης, οι οποίοι δεν έχουν την ιδιότητα του εμπόρου, ούτε πτωχευτική ικανότητα (Α.Π. 611/2020, 71/2020, 1215/2018), για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας.

Αντιθέτως, δεν υπάγονται στην ρύθμιση του νόμου αυτού οι οφειλέτες, οι οποίοι, κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα, καθώς επίσης και όσοι έπαυσαν μεν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, πλην όμως, κατά την παύση αυτή, ευρίσκοντο ήδη σε μόνιμη και γενική αδυναμία να πληρώσουν τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές οφειλές τους (ΑΠ 1215/2018).

Εξ άλλου, κατά την έννοια του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημος με το άρθρο 559 αρ.19 ΚΠολΔ., ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης, υπάρχει, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς (Ολ.Α.Π.9/2016, Ολ.Α.Π.15/2006).

Ως "ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης", που αναφέρεται στην άνω διάταξη και του οποίου η αιτιολόγηση ή μη, ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή και αντιφατικό, στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση της, νοείται μόνο ο ισχυρισμός που έχει αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνος που τείνει στη θεμελίωση ή την κατάλυση ουσιαστικού δικαιώματος, που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως (Ολ.Α.Π.24/1992).

Όμως, για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός, με τον οποίο αποδίδεται η πλημμέλεια ότι η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση εξαιτίας ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο ότι ο νόμιμος και ουσιώδης αυτοτελής ισχυρισμός (αγωγικός, ένσταση κλπ.), για την αντιμετώπιση του οποίου εσφαλμένα εφαρμόστηκε ή, ενώ έπρεπε να εφαρμοστεί, εσφαλμένα δεν εφαρμόστηκε ο επικαλούμενος κανόνας ουσιαστικού δικαίου, είχε προταθεί παραδεκτά στο δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, καθώς και τη σύνδεση αυτού με το διατακτικό της αποφάσεως, αν αυτή δεν είναι αυτονόητη, ώστε από το αναιρετήριο να προκύπτει η προβαλλόμενη νομική πλημμέλεια, δοθέντος ότι η από την παράλειψη αυτή αοριστία του δικογράφου της αναιρέσεως, η οποία επάγεται την απόρριψη αυτής ως απαραδέκτου (άρθρο 577 παρ. 1, 2 Κ.Πολ.Δ.), δεν μπορεί, όπως άλλωστε και κάθε αοριστία οποιουδήποτε εισαγωγικού δίκης δικογράφου, να συμπληρωθεί από στοιχεία που βρίσκονται εκτός του αναιρετηρίου (Ολ.Α.Π. 20/2005, ΑΠ 892/2019, 259/2019, 394/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση, σε σχέση με τον πρώτο αναιρεσείοντα Σ. Μ., έγιναν δεκτά, κατά την ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα: "...... Οι αιτούντες και ήδη εκκαλούντες, οι οποίοι κατά το χρόνο συζητήσεως της ένδικου αιτήσεως διήγαν ο μεν πρώτος το 41ο έτος η δε δεύτερη το 43ο έτος της ηλικίας τους, έχουν τελέσει νόμιμο γάμο, από τον οποίον απέκτησαν δύο ανήλικα τέκνα.

Προ της υποβολής της αιτήσεως ο πρώτος εκκαλών είχε έναντι των πιστωτών του συνολικές ληξιπρόθεσμες οφειλές ποσού 243.112,85 ευρώ. Ο εκκαλών, λαμβανομένων υπόψη της οικονομικής του καταστάσεως, των αναγκαίων δαπανών για την ικανοποίηση των βιοτικών αναγκών τόσο του ιδίου όσο και της οικογενείας του, σε συνδυασμό με την μη αναμενόμενη ουσιαστική βελτίωση της εν γένει οικονομικής του καταστάσεως, αποδείχθηκε ότι έχει περιέλθει ήδη από τις αρχές του έτους 2012 σε μόνιμη αδυναμία εκπληρώσεως των υποχρεώσεών του απέναντι στους πάσης φύσεως πιστωτές του.

Πλην όμως, όπως αποδείχθηκε, κατά τον κρίσιμο χρόνο της παύσεως των πληρωμών του ο πρώτος εκκαλών είχε την εμπορική ιδιότητα και, την εξ αυτής προερχόμενη, πτωχευτική ικανότητα. Ειδικότερα, όπως αποδείχθηκε και ο ίδιος άλλωστε συνομολογεί, κατά το χρονικό διάστημα από τις 18-2-2009 έως τις 16-10-2012 ο πρώτος εκκαλών ήταν ομόρρυθμος εταίρος της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "....", η οποία είχε εμπορικό σκοπό και δη την παροχή υπηρεσιών προϊόντων πληροφορικής, μηχανογραφικού εξοπλισμού και εν γένει λογισμικού ηλεκτρονικών υπολογιστών, παροχή συμβουλών σε τεχνικά και επιστημονικά θέματα και αντιπροσώπευση στην Ελλάδα οίκων του εξωτερικού ομοίου ή παρεμφερούς σκοπού, καθιστάμενος με τον τρόπο αυτό έμπορος κατά το ουσιαστικό σύστημα, τη δε επαγγελματική του δραστηριότητα αυτή έπαυσε στις 13-11-2012, όπως προελέχθη, δηλαδή σε χρόνο μεταγενέστερο του χρόνου παύσεως των πληρωμών των χρεών του, οπότε και έπαυσε μόνιμα τις πληρωμές των πάσης φύσεως οφειλών του, όπως συνάγεται, λαμβανομένων υπόψη και των λοιπών επικαλουμένων και προσκομιζομένων εγγράφων, που αφορούν στο επίδικο χρονικό διάστημα.

Κατά συνέπεια, ο πρώτος εκκαλών είχε την ιδιότητα του εμπόρου και την, εξ αυτής προερχόμενη, πτωχευτική ικανότητα κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα της γεννήσεως των επιδίκων οφειλών αλλά και της παύσεως των πληρωμών του, και, επομένως, δεν πληροί ως φυσικό πρόσωπο τις προϋποθέσεις υπαγωγής στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 [.............], απορριπτόμενου, ως αβασίμου, του περί του αντιθέτου ισχυρισμού του, που συνιστά και μερικότερο λόγο εφέσεως, ως αβασίμου".

Mε το μοναδικό, αφορώντα τον ίδιο, λόγο αναιρέσεως, ο πρώτος αναιρεσείων, υπό την επίκληση του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, προβάλλει την αιτίαση ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο που δίκασε ως Εφετείο, δεν περιέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση παραδοχές, από τις οποίες να προκύπτει ότι δεν υπήρξε μικρέμπορος, παρότι ο ίδιος είχε προτείνει τον ισχυρισμό αυτό με το δικόγραφο της εφέσεώς του, στις σελίδες 3 και 4 της οποίας ανέφερε, επί λέξει: "......

σύμφωνα με Ι. Β., Θ. Κ., επισημαίνονται τα εξής: Η νομολογία σημειώνει ότι αντικειμενικώς εμπορική πράξη είναι και εκείνη, που δεν αναφέρεται μεν στο ΒΔ 1835, περιέχει όμως διαμεσολάβηση στην κυκλοφορία των οικονομικών αγαθών, φέρει δε και τα στοιχεία της αβεβαιότητας και του κινδύνου ή με άλλη διατύπωση, κάθε δραστηριότητα που ενέχει οργάνωση κεφαλαίου και εργασίας, λόγω της οποίας υπάρχει κερδοσκοπική εκμετάλλευση των αγοραζόμενων υλών και της εργασίας των χρησιμοποιούμενων τρίτων προσώπων και των μηχανικών ή άλλων εγκαταστάσεων (βλ.

ΜΠρΚάβαλ 745/2011 Nomos με παραπομπές σε ΕφΑθ 5739/2002 Επισκ ΕΔ 2003 σ. 190, ΕφΘεσ 811/1997 ΕλλΔνη 1998 σ. 162, ΕφΑθ 10335/1981 Αρμ 1982 σ. 363, ΕφΑθ 721/1985 ΑρχΝ 1982 σ. 164, ΕφΘεσ 664/1983 ΝοΒ 1983 σ. 1207). Υποστηρίζεται, ότι για τη διαπίστωση της εμπορικής ιδιότητας πρέπει να υπάρχουν: α) η σύνδεση της δραστηριότητας του προσώπου με ορισμένο τόπο (εγκατάσταση), β) η διάθεση από αυτόν αξιόλογων οικονομικών μέσων για τον εξοπλισμό καταστήματος, γραφείο κ.λ.π.

γ) η χρησιμοποίηση των υπηρεσιών τρίτων προσώπων και δ) η λογιστική παρακολούθηση της εν λόγω δραστηριότητας ΑΠ 1209/1994 ΕλλΔνη 1996 σ. 114 = ΔΕΕ 1995 σ. 46. Έτσι αποκλείονται από έμποροι π.χ. οι υδραυλικοί ή οι ηλεκτρολόγοι, παρόλο που παρέχουν εν είδει πρακτορείας υπηρεσίες, πρβλ. και ΑΠ 827/2002 ΔΕΕ 2003 σ. 168. Δε νοείται έμπορος αν δεν υπάρχει στη δραστηριότητα του διαμεσολάβηση, ριψοκίνδυνη ανάληψη οικονομικού κινδύνου από το πρόσωπο και ελπίδα αλλά όχι εξασφάλιση του κέρδους.

Επειδή, λοιπόν, ουδεμία από τις άνω προϋποθέσεις δεν συντρέχουν ώστε να χαρακτηριστώ έμπορος και εσφαλμένα η εφεσιβαλλόμενη απέρριψε το νόμιμο αίτημα μου να υπαχθώ στο ν. 3869/2010. Δεν υπήρχε ούτε κεφάλαιο, ούτε καν γραφείο, ούτε τρίτο πρόσωπο". O λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, ενόψει του ότι ο αναιρεσείων, αναφερόμενος στον υποβληθέντα ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση ως άνω ουσιώδη ισχυρισμό, για την αντιμετώπιση του οποίου εσφαλμένα, κατ' αυτόν, εφαρμόστηκε η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010, περιορίζεται στην ανάλυση της, κατά τη θεωρία και τη νομολογία, έννοιας του μικρεμπόρου, χωρίς να παραθέτει ποια είναι τα περιστατικά που επικαλέστηκε, για να θεμελιώσει την υπαγωγή του στη διάταξη του ως άνω άρθρου, λόγω της ιδιότητάς του ως μικρεμπόρου.

Σε κάθε δε περίπτωση, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, ενόψει του ότι, με τις ως άνω παραδοχές του, το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς το κρίσιμο ζήτημα της συνδρομής στο πρόσωπο του πρώτου αναιρεσείοντος της εμπορικής ιδιότητας και της πτωχευτικής ικανότητας, διέλαβε πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής της ανωτέρω διατάξεως και δεν στέρησε την απόφαση του από νόμιμη βάση.

Με το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, που ορίζει ότι καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει, δεν αποκλείεται στον νομοθέτη να θέτει περιορισμούς υπό τους οποίους τελεί το εν λόγω δικαίωμα, οι περιορισμοί όμως αυτοί δεν μπορούν να περιστείλουν την προσφυγή στα δικαστήρια κατά τέτοιον τρόπο ή σε τέτοιον βαθμό, ώστε το δικαίωμα αυτό να προσβάλλεται στον ίδιο του τον πυρήνα (βλ.

ΑΕΔ 2/1999, Ολ. ΣτΕ 3845/1997). Προς τις διατάξεις αυτές συμπορεύεται και το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και η "δίκαιη δίκη", που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και η οποία εγγυάται σε κάθε άτομο το δικαίωμα να ερευνά το δικαστήριο κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αστικού χαρακτήρα, καθιερώνοντας την "δίκαιη δίκη" υπό την ευρύτερη έννοια της δικονομικής ισότητας των διαδίκων, οι δε σχετικοί περιορισμοί δεν θα πρέπει να περιορίζουν την πρόσβαση κατά τρόπο ή σε τέτοιο σημείο, που το δικαίωμα να χάνει την ουσία του.

Οι ως άνω διατάξεις δεν ιδρύουν μόνον διεθνή ευθύνη των συμβαλλομένων κρατών, αλλά έχουν άμεση εφαρμογή και υπερνομοθετική ισχύ, άρα θεμελιώνουν δικαιώματα υπέρ των προσώπων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής τους (Ολ.ΑΠ 21/2006, ΑΠ 1468/2012). Εξάλλου, το άρθρο 759 παρ. 4 ΚΠολΔ, ορίζει ότι κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας οι διάδικοι προσάγουν κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία θα χρησιμοποιήσουν για να αποδείξουν τους ισχυρισμούς τους.

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση, σε σχέση με τη δεύτερη αναιρεσείουσα Σωτηρία Σαλμά, έγιναν δεκτά, κατά την ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα: "... από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα ουδόλως αποδείχθηκε, ότι η δεύτερη εκκαλούσα, η οποία προ της υποβολής της κρινόμενης αιτήσεως είχε έναντι των πιστωτών της συνολικές ληξιπρόθεσμες οφειλές ποσού 198.448,18 ευρώ, έχει περιέλθει σε ανυπαίτια και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των πάσης φύσεως οικονομικών της υποχρεώσεων, όπως αβασίμως η τελευταία ισχυρίζεται, δεδομένου ότι δεν προσκομίζει ούτε και επικαλείται τα αναγκαία έγγραφα, ήτοι εκκαθαριστικά σημειώματα, που αφορούν στο χρονικό διάστημα από τη γένεση των επιδίκων οφειλών έως και την υποβολή της κρινόμενης αιτήσεως, προκειμένου να λάβει χώρα η αναγκαία αντιπαραβολή των εν γένει εισοδημάτων και περιουσιακών της στοιχείων με το σύνολο των πάσης φύσεως ατομικών και οικογενειακών της υποχρεώσεων, ενώ, επίσης, ουδόλως προσκομίζει ούτε και επικαλείται βεβαίωση του ΟΑΕΔ περί θέσεώς της σε καθεστώς ανεργίας και δη μακροχρόνιας, όπως αβασίμως ισχυρίζεται.

Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, κρίνεται ότι στο πρόσωπο της δεύτερης εκκαλούσας ουδόλως συντρέχει περίπτωση μόνιμης αδυναμίας πληρωμής των προεκτεθεισών χρηματικών της οφειλών, απορριπτόμενου, ως αβασίμου, του περί του αντιθέτου ισχυρισμού της, που συνιστά και μερικότερο λόγο εφέσεως ...". Με το μοναδικό, αφορώντα την ίδια, λόγο αναιρέσεως, η δεύτερη αναιρεσείουσα, υπό την επίκληση του άρθρου 560 αρ. 1 ΚΠολΔ, προβάλλει την αιτίαση ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο, που δίκασε ως Εφετείο, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά έγγραφα που είχε επικαλεστεί και προσκομίσει και ειδικότερα τα αναγκαία για την απόδειξη της αιτήσεώς της εκκαθαριστικά σημειώματα, βεβαιώνοντας στην προσβαλλόμενη απόφασή του ότι τα έγγραφα αυτά δεν προσκομίστηκαν, στερώντας της το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, κατά παράβαση των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 του Συντ/τος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ.

Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικαστήριο που την εξέδωσε δεν έλαβε τα έγγραφα αυτά υπόψη γιατί δεν προσκομίστηκαν, όπως επιβάλλεται από τη διάταξη του άρθρου 759 παρ. 4 του Κ.Πολ.Δ, η βεβαίωση δε αυτή του, ως Εφετείου, δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου, αναγόμενη σε πράγματα, δεν υπόκειται, κατ' άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (Α.Π. 1468/2012).

Συνεπώς, ο λόγος αυτός αναιρέσεως, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., για παραβίαση των ως άνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου, είναι αβάσιμος. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που έχουν καταθέσει οι αναιρεσείοντες στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 εδάφ. ε' του Κ.Πολ.Δικ., όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, που ισχύει, κατ' άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 αυτού, για τα κατατιθέμενα, από 1-1-2016, ένδικα μέσα), χωρίς να περιληφθεί διάταξη για δικαστικά έξοδα, κατά το άρθρο 746 του Κ.Πολ.Δικ., έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδάφ. β' του ν. 3869/2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου αυτού, καθώς επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 6 εδάφ. β' του πιο πάνω ν. 3869/2010, κατά το οποίο "...Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται", που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 951/2015).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10.12.2019 και με ειδικό αριθμό καταθέσεως 171/2019 αίτηση για αναίρεση της 12755/2019 αποφάσεως του, ως Εφετείου, δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Και Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος από τους αναιρεσείοντες παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Μαρτίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 1η Απριλίου 2022.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ