3-21-1979/11 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U M Ä Ä R U S

Kohus

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Kaire Pikamäe

Määruse tegemise aeg ja koht

30.09.2021, Tallinn

Haldusasja number

3-21-1979

Haldusasi

P. Dussmann Eesti Osaühingu kaebus Tallinna

Haridusameti 08.07.2021 käskkirjale nr 1.-40/71 ning

riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.08.2021 otsusele nr

134-21/234323

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 31.08.2021 määrus

Menetlusosalised

Kaebaja – P. Dussmann Eesti Osaühing, lepinguline

esindaja v.adv Ott Saame

Vastustaja – Tallinna Haridusamet, lepingulised

esindajad v.adv Kaido Künnapas ja adv Mario Sõrm

Kolmas isik – RK Teeninduse OÜ, lepinguline esindaja

adv Priit Kala

Menetluse alus ringkonnakohtus

Tallinna Haridusameti määruskaebus

Asja läbivaatamine

Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON

1. Võtta haldusasja materjalide juurde Tallinna Haridusameti määruskaebuse lisa ja P.

Dussmann Eesti Osaühingu 10.09.2021 vastuse lisad 1–4.

2. Rahuldada Tallinna Haridusameti määruskaebus ning tühistada Tallinna

Halduskohtu 31.08.2021 määruse haldusasjas nr 3-21-1979 resolutsiooni punkt 7.

3. Jätta P. Dussmann Eesti Osaühingu esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata.

EDASIKAEBAMISE KORD

Määruse peale ei saa edasi kaevata (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 252 lg 7,

§ 280 lg-d 2 ja 3).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Tallinna Haridusamet viis sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanke

„Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (hanke viitenumber 234323).

Hanketeade avaldati riigihangete registris 22.03.2021. Hange on jaotatud 24 osaks, neist osa 7

puudutab Jakob Westholmi Gümnaasiumile (JWG) toitlustamisteenuse osutaja leidmist. Hanke

osas 7 esitasid pakkumuse Baltic Restaurants Estonia AS, kaebaja ja RK Teeninduse OÜ.

3-21-1979

2(8)

2. Tallinna Haridusamet otsustas 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p-ga 1 mh hanke osas 7 kõik

pakkumuse esitanud pakkujad kvalifitseerida ning tunnistas p-ga 2 kõik esitatud pakkumused

vastavaks. P. Dussmann Eesti Osaühing vaidlustas Tallinna Haridusameti 21.06.2021 käskkirja

(vt haldusasi nr 3-21-1826).

3. Tallinna Haridusameti tunnistas 08.07.2021 käskkirjaga nr 1.-40/71 hanke osas 7 edukaks

RK Teeninduse OÜ pakkumus, kvalifitseeriti RK Teeninduse OÜ ja jäeti RK Teeninduse OÜ

kõrvaldamata. P. Dussmann Eesti Osaühing vaidlustas 08.07.2021 käskkirja.

4. Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) jättis 19.08.2021 otsusega vaidlustusasjas nr

134-21/234323 kaebaja vaidlustuse hanke osades 10 ja 17 läbi vaatamata ning hanke osas 7

rahuldamata.

5. P. Dussmann Eesti Osaühing esitas 30.08.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles

palub tühistada VAKO 19.08.2021 otsuse punktid 2–5 ning Tallinna Haridusameti 08.07.2021

käskkirja nr 1.-40/71 punktid 1–3. Kaebusele oli lisatud taotlus keelata esialgse õiguskaitse

korras hankijal hanke osas 7 hankelepingu sõlmimine kuni haldusasjas menetlust lõpetava

kohtulahendi jõustumiseni.

Vastustaja 21.06.2021 käskkirja nr 1.-40/34 p 2 (tunnistada mh vastavaks RK Teeninduse OÜ

pakkumus hanke osas nr 7) on õigusvastane (eelkõige ristsubsideerimise keelu kontrollimata

jätmise ning RK Teeninduse OÜ ristsubsideerimise keelu rikkumise tõttu) ning kuulub

tühistamisele. Nimetatud käskkirja p 2 õigusvastasus toob endaga kaasa 08.07.2021 käskkirja

nr 1.-40/71 õigusvastasuse. Kui on õigusvastane kolmanda isiku pakkumuse vastavaks

tunnistamine, siis on õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine.

Praeguses hankes võib olla tegelik õiguslik olukord selline, et ristsubsideerimise keelu sisuline

kontroll pidanuks aset leidma alles pakkumuste edukaks tunnistamisel peale pakkumuste

vastavaks tunnistamist (vt Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-20-1400).

VAKO on asunud seisukohale, et mingit üldist koolieine ja hommikueine maksumuse

ristsubsideerimise keeldu hankija kehtestanud ei ole, s.t. keelatud on vaid koolieine ja

hommikueine maksumuse ristsubsideerimine koolilõuna maksumusega. Kaebaja mõistab

kõnealuseid hanke korda reguleeriva alusdokumendi (RHAD) sätteid selliselt, et hankija on

keelanud hommikusöögi ja koolieine kulude katmise mistahes muude tulude arvelt. Sealjuures

toetas VAKO oma otsuses (vt 28.07.2021 otsuse p 33) kaebaja seisukohta, mille kohaselt ei ole

eluliselt usutav, et kolmandad isikud suudavad ristsubsideerimise keeldu järgides pakkuda

hommikueinet ja koolieinet üksnes hinnaga kokku 0,02 eurot. Ka juhul, kui lugeda õigeks

VAKO-poolne RHAD lisa 1.7 p-de 3.2.16 ja 3.2.18 kitsam tõlgendus, s.t et hankija kehtestas

üksnes keelu katta hommikusöögi ja koolieine kulusid koolilõuna tulude arvelt, on hankija

jätnud kohase ristsubsideerimise keelu kontrolli teostamata. Hankijal tulnuks vähemalt

kontrollida, millistest tuludest täpsemalt RK Teeninduse OÜ pakutud selgelt omahinnast

madalamat hommikusöögi ja koolieine hinda rahastab. Riigihanke kontekstis omab

ristsubsideerimise keeld mõistlikku tähendust üksnes koostoimes riigihanke seaduse (RHS) §

115 kohaldamisega ning sellest järeldub põhjendamatult madala pakkumuse (s.o omahinnast

madalama hinna) tegemise keeld. Hankija on seega jätnud õigusvaselt kontrollimata, kas

kolmas isik on rikkunud ristsubsideerimise keeldu, esitanud põhjendamatult madala

pakkumuse, ning jätnud kolmanda isiku pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükkamata.

Arvestades, et kaheksa pakkujat üheteistkümnest (vaadeldes siinkohal ühispakkujaid ühe

pakkujana ja kõiki hanke osasid kokku) tegid hommiku- ning koolieine osas sendi pealt sama

minimaalse võimaliku hinnaga pakkumise (hanke 24 osas 70 pakkumust 96-st), s.t 1 sent

vastava eine toidukorra kohta, oleks hankijal pidanud tekkima siiski vähemalt kahtlus pakkujate

vahelise võimaliku konkurentsi kahjustava eesmärgi ja/või tagajärjega kokkuleppe ja/või

kooskõlastatud tegevuse osas (vt konkurentsiseaduse § 4 lg 1 koos RHS § 95 lg 4 p-ga 5) ning

3-21-1979

3(8)

hankija oleks ka selle osas pidanud läbi viima vastava kontrolli (kaasates vajadusel

Konkurentsiameti).

Haldusasjas nr 3-21-1826 keelas kohus esialgse õiguskaitse korras hankijal riigihankes

„Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tallinna linna koolidele“ (viitenumber 234323) hanke

osades nr 7, 10 ja 17 hankelepingu sõlmimise 30 päeva jooksul (10.08.2021–09.09.2021). Kui

selle toime lõpeb, puudub hankijal õiguslik takistus hankes kolmanda isikuga hankelepingu

sõlmimiseks. Selle tulemusena võidakse sõlmida hankeleping pakkujaga, kelle pakkumus on

tunnistatud edukaks õigusvastaselt, mis omakorda võib tähendada kaebaja õiguste pöördumatut

riivet ning kaebajale kahju tekkimist, sest tal ei ole võimalik enam hankelepingut sõlmida.

6. Tallinna Halduskohus võttis 31.08.2021 määrusega kaebuse menetlusse (resolutsiooni p

1) ning rahuldas esialgse õiguskaitse taotluse, keelates vastustajal riigihankes viitenumbriga

234323 hanke osas 7 hankelepingu sõlmimise kuni haldusasjas tehtava lõpplahendi

jõustumiseni (resolutsiooni p 7).

Kaebajal esineb esialgse õiguskaitse vajadus, kuna hankijal on võimalik pärast haldusasjas nr

3-21-1826 kohaldatud esialgse õiguskaitse meetme lõppemist 09.09.2021 sõlmida hankeleping.

Pärast kolmanda isikuga hankelepingu sõlmimist ei ole enam võimalik kaebuse rahuldamise

korral kaebajaga vaidlusaluses hankes hankelepingut sõlmida ja kaebuse tühistamisnõue

muutuks eesmärgituks. Praeguses menetluse staadiumis ei saa ka tõsikindlalt järeldada, et

kaebus on perspektiivitu. Hankeotsuste vaidlustamine ning seetõttu hankelepingu sõlmimise

edasilükkumine on tavapärane praktika. Eelduslikult tuleb hankijal vaidlustamise võimalusega

hanke planeerimisel arvestada ning hankelepingu sõlmimise venimisel näha ette võimalused

senise lepingu pikendamiseks kuni vaidluse lõpplahendi saavutamiseni. Seega ei ole avalik huvi

selle vastu, et Tallinna koolide õpilastele oleks tagatud toitlustusteenus, sellisel määral

ohustatud, et eelistada seda kaebaja huvile esialgse õiguskaitse kohaldamisel.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS

7. Tallinna Haridusamet palub 03.09.2021 määruskaebuses halduskohtu 31.08.2021

määruse resolutsiooni p 7 tühistada ja P. Dussmann Eesti Osaühingu esialgse õiguskaitse taotlus

rahuldamata jätta või kohaldada esialgset õiguskaitset nii, et see kehtib kuni halduskohtu otsuse

tegemiseni või alternatiivselt halduskohtu otsuse apellatsioonitähtaja möödumiseni sõltumata

sellest, kas kohtuotsuse peale apellatsioon esitatakse või mitte. Menetluskulud jätta kaebaja

kanda.

JWG õpilaste toitlustamise suhtes on väga kaalukas avalik huvi, mida on rõhutanud nii

riigihankes osalevad ettevõtjad kui ka Tallinna Halduskohus (vt 20.05.2021 määrus asjas nr 3-

21-991, p-d 10-10.1) ning Tallinna Ringkonnakohus (vt 28.05.2021 määrus asjas nr 3-21-991,

p 21; 23.08.2021 määrus asjas nr 3-21-1826, p 18).

Hankeleping koolitoitlustuseks JWG-s kehtis kuni 03.07.2021. Hankelepingu pikendamine ei

ole võimalik pärast selle lõppemist, kuna ei eksisteeri midagi, mida saaks pikendada. Fakti, et

JWG ja varasema toitlustaja vahelises hankelepingus ei sisaldu klausleid hankelepingu

pikendamiseks, on Tallinna Halduskohus juba 12.08.2021 määruses (p 15) asjas nr 3-21-1809

tuvastanud. Teiseks oli varasema hankelepingu JWG-s toitlustamiseks sõlminud kool, mitte

Tallinna Haridusamet. Seega ei saanud hankija midagi parata sinna, et tollane hankeleping

klausleid hankelepingu pikendamiseks ei sisaldanud. Kolmandaks ei oleks hankelepingu

pikendamine võimalik väljaspool RHS-s sätestatud tingimusi. Hankelepingu tähtaja

pikendamine on RHS § 123 mõttes hankelepingu muutmine, seda isegi olustikus, kui varasem

hankeleping nn pikendamise klausleid sisaldanuks. Halduskohus ei ole oma määruses

selgitanud, millisel õiguslikul alusel võiks selline lepingu pikendamine toimuda ja kuidas oleks

see õiguspärane (eeldusel, et oleks midagi pikendada). Õiguspärane ei saa olla esialgse

3-21-1979

4(8)

õiguskaitse seadmine, tuginedes vaid oletustele sellest, mida hankija saaks teoreetiliselt teha,

kui hankijal faktiliselt kohtu viidatud võimalused üleüldse puuduvad. Seda enam olukorras, kus

kaalukausil on oluline avalik huvi. Hankijatel ei ole seadusest ega haldus- ja kohtupraktikast

lasuvat kohustust kõikvõimalikke olukordi ette näha ja sätestada hankelepingutes juba ette

nende pikendamise klausleid. Kui jaatada halduskohtu määruse p-s 12 esitatud seisukohta, et

hankija peab vaidlustamise võimalusega hanke planeerimisel arvestama, siis ei saa vaidlusest

tulenev hankelepingu sõlmimise edasilükkumine olla RHS § 123 lg 1 p 4 mõttes hoolsale

hankijale ettenägematu asjaolu, mis võimaldaks hankelepingut viidatud alusel muuta, sh selle

tähtaega pikendada (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 03.09.2021 määrus asjas nr 3-21-1809, p

14).

Kuna praeguse riigihanke osa 7 puhul ei ole hankelepingut, mida pikendada, oleks nn ajutine

leping õiguspärane üksnes uue hankelepingu sõlmimise kaudu. Kuna nn ajutine leping on oma

olemuselt RHS mõttes eriteenuste hankeleping, peaks see sõlmitama igal juhul kohases

menetluses. Hankija jääb haldusasjas nr 3-21-1809 24.08.2021 vastuses ringkonnakohtule

esitatud argumentide juurde. Hankijal tuleb arvestada RHS-st ja hankija hankekorrast tulenevat

kohustust kohase menetluse korraldamiseks, RHS §-st 28 tulenevat summeerimise kohustust ja

tükeldamise keeldu ning RHS §-s 215 ette nähtud väärteokoosseisu. Koolide sundimine

esialgse õiguskaitse seadmise kaudu sõlmima tõenäoliselt õigusvastaseid ajutisi lepinguid ei

peaks olema väärtus, mida esialgse õiguskaitse seadmisega soodustada.

Hankijale teadaolevalt on JWG eraldiseisvalt käesolevast riigihankest sõlminud 01.09.2021

toitlustusteenuse osutamise lepingu kehtivusega kuni 22.10.2021 ja tegemist ei ole RHS § 123

mõttes varasema hankelepingu pikendamisega. On ilmne, et kohustuste kollisioon on sundinud

kooli vastu võtma riske, milleks tal puudunuks vajadus käesoleva määruskaebuse rahuldamise

korral.

Kaebus on ilmselgelt perspektiivitu. Kaebaja on vaidlustanud kolmanda isiku edukaks

tunnistamise otsuse. Pooled kaebaja argumentidest on aga suunatud tingimusele, mida VAKO

on käsitlenud pakkumuse vastavuse tingimusena (ristsubsideerimine). Kolmanda isiku

pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse (käskkiri nr 1.-40/71) vaidlustamise kaudu ei ole

üleüldse võimalik vaidlustada kolmanda isiku pakkumuse vastavust, kuivõrd selle otsuse tegi

hankija 21.06.2021 käskkirjaga nr 1.-40/34, mis ei ole käesoleva kaebuse esemeks. Kaebaja

leiab ebaõigesti, et kitsa ristsubsideerimise keelu kehtestamise näol on vastustaja muutnud oma

sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse läbiviimisel kohustuslikuks RHS §-s 115 paikneva

maksumuste põhjendatuse kontrolli. VAKO on seda oma 28.07.2021 otsuse p-s 32

ammendavalt eitanud, põhistades seda läbi juurdunud haldus- ja kohtupraktika. Kaebaja sõnul

on põhjust arvata konkurentsi kahjustava kokkuleppe olemasolu riigihankes osalejate vahel.

VAKO on siinkohal õigesti leidnud, et RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldamine eeldab Euroopa Kohtu

suuniste kohaselt Konkurentsiameti või kohtu otsust (EKo 24.01.2018, C-124/17, Vossloh

Laeis GmbH, p-d 38-39). Sellist otsust teadupärast ei ole.

Kohus ei ole põhjendanud, miks ei ole asjakohasem meede esialgse õiguskaitse määramine nt

kuni halduskohtu otsuse tegemiseni. Selline meede täidaks esialgse õiguskaitse eesmärgi, kuid

oleks vähem intensiivne. Kaebajal on võimalik ka sellisel juhul jõuda oma taotletava eesmärgi

saavutamiseni (et menetluse kestel ei kaoks nende võimalus jõuda siiski hankijaga

hankelepingu sõlmiva pakkuja staatusesse). Lisaks on sellisel juhul ringkonnakohtul võimalus

uuesti kaaluda avalike huvide kahjustumist ning kahjulikku mõju, mida vaidluse venimine võib

olla hankija õigustele tekitanud.

8. Kaebaja palub 10.09.2021 vastuses jätta määruskaebus rahuldamata ja kaebaja

menetluskulud vastustaja kanda.

3-21-1979

5(8)

Õpilaste toitlustamine kujutab endast kaalukat avalikku huvi, kuid tegemist ei ole siiski

põhiõigusega. Tasuta koolitoidu pakkumise puhul on tegemist poliitilise otsusega ja tasuta

koolitoitu ei pakuta isegi mitte kõigis Euroopa Liidu riikides. On riike, kus kooliõpilastel on

pikaajaline traditsioon kodust toidu kaasavõtmisel. Avalikes huvides on ka aus ja õiglane

hankemenetlus. Praegusel juhul on küll hankemenetlusega alustatud (näiliselt) varakult

(hanketeade on avaldatud 22.03.2021), kuid siiski on hankija tegevuse ebaselgus põhjustanud

hankelepingute sõlmimise viibimise ja sellist riski ei saa jätta pakkujate kanda (vt lisa 1, VAKO

20.07.2021 e-kiri). Hankija on praeguseks 16.08.2021 käskkirjaga nr 1.- 40/87 tunnistanud

kehtetuks riigihanke osade 10 ja 17 pakkumuse edukaks tunnistamise, eduka pakkuja

kvalifitseerimise ning kõrvaldamata jätmise otsused. Seega on nende koolide osas

hankelepingute sõlmimine hetkel üldse välistatud ja hankija ei ole ka hankemenetluses nende

koolide osas võtnud vastu uusi vastavaid otsuseid, mis võimaldaksid hankelepingute sõlmimist.

Ometi kõigis nendes koolides, sh JWG-s praegu õpilasi toitlustatakse, s.t vastustaja on leidnud

alternatiivsed ajutised lahendused ja akuutne vajadus käesolevas hankeasjas hankelepingu

sõlmimiseks puudub (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2021 määrus haldusasjas nr 3-21-

1826, p-d 18-19). Ajutise lepingu sõlmimise võimalusele juhul, kui riigihanke hankelepingut

toitlustusteenuse osutamiseks ei õnnestu enne õppeaasta algust sõlmida, on viidanud ka VAKO

07.08.2018 otsuses vaidlustusasjas nr 150-18/199249 (lisa 3, p 10 viimane lõik). Hankija on

juba aastaid lepinguid sarnaselt pikendanud või sõlminud ajutisi lepinguid, seda ka VAKO loal.

Nii kaebaja, kolmanda isiku kui ka vastustaja huvid on suunatud lepingu sõlmimisele ning on

seetõttu võrdväärsed. Kui huvid on võrdse kaaluga, tuleb eelistada selle osapoole õigusi, kelle

huvi on olemasoleva olukorra säilitamine kohtuvaidluse ajaks (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu

23.08.2021 määrus haldusasjas nr 3-21-1826, p 19). Soodustusi ei tohiks luua isikule, kelle huvi

on olukorra muutmine pöördumatus suunas (Riigikohtu halduskolleegiumi 21.12.2001 määrus

nr 3-3-1- 67-01, p 6).

Ei RHS ega lepinguõiguse üldpõhimõtted lepingu pikendamist pärast esialgse tähtaja

möödumist iseenesest ei välista (vähemalt mitte mõistliku aja jooksul pärast esialgse tähtaja

möödumist). Ilmselgelt oleks hankija pidanud uue toitlustusteenuse hanke viima läbi oluliselt

varem kui vahetult enne pea kahe aasta võrra pikendatud varasema hankelepingu lõppkuupäeva

(varasem, 2016. a sõlmitud leping kehtis ajavahemikus 02.09.2016– 31.08.2019, vt lisa 4 p 8).

Igal juhul on võimalik sõlmida uus (ajutine) leping, mille sõlmimise menetlusele RHS väga

rangeid nõudeid ei sea ning need on suuresti hankija enda sisustada (RHS § 126 lg 2). Täiesti

välistatud ei ole ka väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimise võimalus

RHS § 126 lg 6 koos § 49 lg 1 p 3 alusel. Vastustaja ise osutab, et JWG-s õpilaste ajutiseks

toitlustamiseks ongi juba uus (ajutine) leping sõlmitud. Arusaamatuks jääb vastustaja soov

ennast sellest lepingust distantseerida ja selle õiguspärasust kahtluse alla seada olukorras, kus

vastustaja on ise lepingu sõlminud. Linna kool ei ole linnast eraldiseisev juriidiline isik või

õigussubjekt. Arusaamatuks jääb ka vastustaja osutus summeerimise kohustusele ja

tükeldamise keelule seoses kõnealuse ajutise lepinguga, mis on sõlmitud ühe kooli

toitlustamiseks piiratud aja jooksul põhjusel, et põhihankes pole lepingu sõlmimine lubatud.

Kui esialgset õiguskaitset ei oleks praegusel juhul lubatud kohaldada, siis antaks sellega

tulevikuks hankijatele suunised, kuidas edaspidi „manööverdada“ hankemenetlus teadlikult

staadiumisse, mille puhul kohtud esialgset õiguskaitset enam ei kohalda. Arvestades, et

koolilõuna portsjoni hind on hankija poolt ette antud ning enamikus hanke osades

selgitati/selgitatakse edukas pakkumus välja liisuheitmise teel, ei tohiks hankijale valmistada

erilisi raskusi korraldada operatiivselt ja lühida etteteatamisega uus hange ajutise

toitlustamislepingu sõlmimiseks JWG-s, mille raames selgitataksegi edukas pakkumine välja

kvalifitseerunud pakkujate vahelise liisuheitmise teel (ja mille puhul pole üldse vaja hommiku-

ja koolieinet pakkuda).

3-21-1979

6(8)

Kaebus ei ole perspektiivitu. Vaidlust ei ole selles, et hankija ei ole teinud ristsubsideerimise

keelu rikkumise kontrolli, kuid vaidlus on selles, kas RHAD-s oli kehtestatud laiaulatuslik

ristsubsideerimise keeld ja hankija oleks pidanud seda kontrollima. RHAD lisa 1.7 punktide

3.2.16 ja 3.2.18 sõnastus on ristsubsideerimise keelu osas vägagi selgesõnaline ja mingeid

kitsendusi otsesõnu ette ei näe. VAKO jõudis ristsubsideerimise keelu kitsendusteni muid

RHAD sätteid tõlgendades. Hankija võttis vastavaks tunnistamise ja edukaks tunnistamise

otsused

vastu

erineval

ajal

erinevate

haldusaktidega,

mis

päädisid

erinevates

vaidlustusmenetlustes ja nüüd ka erinevates kohtumenetlustes. Kaebaja on vaidlustanud ka

vastustaja poolt hanke osas 7 tehtud vastavaks tunnistamise otsuse haldusasjas nr 3-21-1826.

Kui osutub õigusvastaseks vastustaja poolt hanke osas 7 tehtud vastavaks tunnistamise otsus,

siis on möödapääsmatult õigusvastane ka samas hanke osas tehtud ja sellele vastavaks

tunnistamise otsusele tuginev edukaks tunnistamise otsus. Lisaks on vaidluse all veel ka

küsimus, kas ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus või tulnuks seda kontrollida

pakkumuste hindamisel edukaks tunnistamise otsuse tegemisel. Euroopa Kohtu otsusest asjas

C-124/17 ei tohiks tuletada seda, et hankija ei saa ilma vastava kolmanda isiku (prokuratuur,

kohus, konkurentsiamet) otsuseta üldse RHS § 95 lg 4 p 5 kohaldada. Sedasi muutuks osutatud

RHS säte paljuski sisutühjaks.

9. Kolmas isik RK Teeninduse OÜ määruskaebuse kohta seisukohta ei esitanud.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

10. Vastustaja on koos määruskaebusega esitanud JWG toitlustamise lepingu muutmise

kokkuleppe, näitamaks, et koolitoitlustuse hankeleping kehtis kuni 03.07.2021 ja seega ei ole

võimalik seda enam pikendada. Kaebaja on 10.09.2021 vastusega esitanud VAKO 20.07.2021

e-kirja, hankija 16.08.2021 käskkirja nr 1.-40/87, VAKO 07.08.2018 otsuse vaidlustusasjas nr

150-18/199249 ning JWG toitlustamise lepingu vahemikus 02.09.2016–31.08.2019. Kaebaja

soovib juhtida tähelepanu sellele, et hankelepingute sõlmimise viibimine on eeskätt põhjustatud

hankija tegevusest ning praeguseks on ka koolides, kus toitlustamise lepingut ei ole veel

sõlmitud, tagatud õpilaste toitlustamine. Kuna määruskaebuse menetluses on üks vaidlusaluseid

küsimusi hankelepingu sõlmimise pakilisus, võtab ringkonnakohus need tõendid asja õigemaks

lahendamiseks asja juurde.

11. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et kaebajal on esialgse õiguskaitse vajadus.

Kaebaja eesmärk on jõuda hankelepingu sõlmimiseni. Tulenevalt HKMS § 267 lg-test 3 ja 4 ei

saaks halduskohus pärast kolmanda isikuga hankelepingu sõlmimist enam kehtivat

hankelepingut ega lepingu sõlmimise aluseks olevat haldusakti tühistada. Esialgse õiguskaitse

kohaldamiseta ei oleks seega kaebajal hankelepingu sõlmimine enam võimalik ning see

muudaks tema õiguste kaitse kohtuotsusega oluliselt raskendatuks või võimatuks. Kuigi

kaebajal on pärast hankelepingu sõlmimist võimalik esitada kahju hüvitamise nõue (RHS § 185

lg 6), ei asenda see hankelepingu sõlmimist ega kõrvalda kaebajale tekkinud tagajärgi. Kahju

hüvitamise nõudega võib olla kaebaja õiguste kaitse raskendatud ka seetõttu, et kahju suuruse

kindlakstegemine ja tõendamine võib olla keerukas.

12. Esialgse õiguskaitse kohaldamisel peab kohus HKMS § 249 lg‑te 1 ja 3 järgi arvestama

kaebuse eduväljavaateid ning erinevate lahenduste tagajärgi kaebajale, avalikule huvile ja

kolmandatele isikutele.

13. Koolides õpilaste toitlustamise tagamise suhtes esineb oluline avalik huvi (Tallinna

Ringkonnakohtu 03.09.2021 määrus nr 3-21-1809, p 12; 23.08.2021 määrus nr 3-21-1826, p

18; 01.07.2021 määrus nr 3-21-1060, p 22; 28.05.2021 määrus nr 3-21-991, p 21; 14.08.2019

määrus nr 3-19-1491, p 11). PGS § 42 lg 1 kohustab kooli pidajat korraldama õpilaste

toitlustamise koolis rahvatervise seaduse alusel sätestatud tervisekaitsenõuete kohaselt. Seega

peab toitlustamine vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määruses nr 8 „Tervisekaitsenõuded

3-21-1979

7(8)

toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ ettenähtule. Kuivõrd tegemist on kooli pidaja

seadusest

tuleneva

ülesandega,

siis

ei

ole

asjakohane

kaebaja

viide

vanema

ülalpidamiskohustusele. Samuti on asjakohatu vastuväide, et tasuta koolitoidu pakkumine on

poliitiline otsus, sest õpilaste toitlustamise tagamise kohustuse olemasolu ei sõltu sellest, kas

koolis pakutakse toitu tasu eest või tasuta. Vabatahtlik saaks olla vaid õpilaste toitlustamise

tagamine sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 §-s 4 ettenähtust suuremas mahus.

Vastustaja väidetest saab järeldada, et JWG õpilaste toitlustamine on hetkel tagatud kooli

sõlmitud ajutise lepingu alusel, mis kehtib 01.09.2021–22.10.2021 ja kuni täitub maksumus

59 999 eurot.

Vastustaja on rõhutanud, et juba sõlmitud JWG ajutine leping eirab RHS §-s 28 sätestatud

tükeldamise keeldu ja summeerimise kohustust ning esialgse õiguskaitse kohaldamine tingiks

niigi õigusvastase olukorra jätkamise vajaduse. Ringkonnakohus jagab vastustaja seisukohta,

et olukorras, kus JWG sõlmitud ajutise lepingu ese on hõlmatud vastustaja korraldatava

riigihanke nr 243323 osas 7 sõlmitava hankelepingu esemega, tuleb mõlema lepingu alusel

osutatavaid teenuseid käsitada samas hankemenetluses tellitavate teenustena, olenemata sellest,

et JWG ja Tallinna Haridusamet on formaalselt eraldiseisvad hankijad (vt ka M. Raude. RHS §

28 kommentaarid – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud

väljaanne. Tallinn, 2019, lk 224). Seega tuleb ka JWG poolt ajutise lepingu sõlmimisel või selle

pikendamisel lähtuda riigihankes nr 234323 sõlmitava hankelepingu summeeritud eeldatavast

maksumusest. Lepingu pikendamine saaks RHS § 126 lg 10 järgi toimuda üksnes kooskõlas

RHS §-s 123 sätestatuga. RHS § 123 lg 1 p 1 alusel oleks lepingu pikendamine võimalik väga

lühiajaliselt. Isegi kui ca 2 kuuks sõlmitud ajutist lepingut oleks RHS § 123 lg 1 p 4 alusel

võimalik pikendada veel ca 1 kuu võrra, ei ole võimalik eeldada, et praeguses asjas tehtav

lõpplahend võiks jõustuda enne lepingu kehtivuse lõppemist.

14. Kui esialgse õiguskaitse abinõu kohaldamise vastu räägib ülekaalukas avalik huvi, saaks

esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamine olla põhjendatud üksnes tingimusel, et kaebusel on

head eduväljavaated. Kaebus tugineb praeguses asjas peamiselt argumendile, et RHAD nägi

hommiku- ja koolieine pakkumisel ette üldise ristsubsideerimise keelu, mida kolmandad isiku

on rikkunud ning mille järgimist ei ole hankija kontrollinud. RHAD lisa 1.7 (JWG teenuse

tehniline kirjeldus) p 3.2.16 sätestab: „tellija soovil peab toitlustaja lisaks koolilõunale

pakkuma koolieinet (pikapäevarühma lõuna) ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna

maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“ RHAD lisa 1.7 p

3.2.18 näeb ette: „tellija soovil peab toitlustaja pakkuma hommikueinet ja selle maksumus ei

sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud.“

VAKO leidis, et hankija seatud ristsubsideerimise keeld on küll pakkumuse vastavustingimus,

aga keeld ei ole siiski üldine, vaid kindla sisuga ehk keelatud on ristsubsideerida koolieine ja

hommikueine maksumust koolilõuna maksumusega, kuid keelatud ei ole ristsubsideerida

koolieine ja hommikueine maksumust pakkuja muude võimalike tuludega. VAKO leidis lisaks,

et kuigi eluliselt ei ole usutav, et 0,02 euro eest oleks võimalik pakkuda kahte toidukorda ilma

kahjumisse jäämata, võib sellest tekkivat võimalikku miinust õiguspäraselt katta pakkuja

muude tuludega (v.a koolilõuna pakkumisest saadava tuluga). VAKO hinnangul, kuivõrd

ristsubsideerimise keeld on väga piiratud ulatusega, siis ei peagi hommikueine ja koolieine hind

olema „eluliselt usutav“.

Ringkonnakohtu esialgsel hinnangul oleks põhjendatud sisustada RHAD lisa 1.7 p-des 3.2.16

ja 3.2.18 toodud ristsubsideerimise keeldu sarnaselt VAKO-le. Võib nõustuda, et keeleliselt ei

ole kõnealused punktid üheselt mõistetavad (mh on riigihankes nr 220961 praktiliselt identse

sõnastusega ristsubsideerimise keeldu varem sisustatud ka avaralt – vt Tallinna Halduskohtu

03.09.2020 otsus nr 3-20-1400, p 19.4). Samas viitab asjaolu, et hankija on neis punktides eraldi

rõhutanud, et koolieine või hommikueine maksumus ei tohi sisalduda koolilõuna maksumuses,

pigem sellele, et eesmärgiks on olnud välistada koolieine ja hommikueine maksumuse katmine

3-21-1979

8(8)

just koolilõuna maksumuse arvelt, mitte pakkuja võimalike muude tulude arvelt. Kitsamat

tõlgendust toetab seegi, et ristsubsideerimise keeld on pigem erandlik sekkumine ettevõtja

tegevusse, mis peaks olema sätestatud üheselt mõistetavalt (nt Riigikohtu 07.06.2021 otsus nr

3-20-2362, p 20; 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22). Pakkujate tegevust piiravaid erandeid

tuleb tõlgendada pigem kitsalt. Kuivõrd hankija ei ole kehtestanud üldist ristsubsideerimise

keeldu, siis ei pidanud hankijal tekkima kahtlust, et koolieine ja hommikueine maksumus ei saa

olla kokku 0,02 eurot ning selline hind viitab põhjendamatult madala maksumusega

pakkumusele. Olukorras, kus valdav enamik pakkujatest pakkusid sama hinda ning hankija ei

ole RHAD-s kehtestanud üldist ristsubsideerimise keeldu, ei pidanudki hankijal tekkima

kahtlust, et kõik sellist hinda pakkunud pakkujad on esitanud alapakkumused.

Kokkuvõttes ei ole kaebusel sedavõrd suuri eduväljavaateid, et esialgse õiguskaitse

kohaldamine oleks põhjendatud, vaatamata sellele vastanduvale avalikule huvile.

15. Ringkonnakohus rahuldab määruskaebuse ning tühistab halduskohtu 31.08.2021 määruse

resolutsiooni p-i 7, jättes kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata. Menetluskulud

jagatakse menetlust lõpetavas lahendis.

(allkirjastatud digitaalselt)