3-19-333/44 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S

EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus

Tallinna Ringkonnakohus

Kohtukoosseis

Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Maret Altnurme ja

Monika Laatsit

Otsuse tegemise aeg ja koht

11.12.2019, Tallinn

Haldusasja number

3-19-333

Haldusasi

Levikom Eesti OÜ kaebus üldkasutatava elektroonilise

side teenuse osutamiseks sageduslubade andmiseks

avaliku konkursi korraldamise asjus

Menetlusosalised

Kaebaja – Levikom Eesti OÜ, volitatud esindajad

v.adv-d Triin Kaurov, Martin Tamme ja Vitali

Šipilov

Vastustaja I – Majandus- ja Kommunikatsiooni-

ministeerium, volitatud esindajad Ave Henberg ja

Mart Laas

Vastustaja II – Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve

Amet, volitatud esindajad Mariann Salomets, Irena

Lukas ja Arvo Rammus

Vaidlustatud kohtulahend

Tallinna Halduskohtu 20.09.2019 otsus

Menetluse alus ringkonnakohtus

Levikom Eesti OÜ apellatsioonkaebus

Asja läbivaatamine

Kohtuistungil 04.12.2019

RESOLUTSIOON

1. Võtta asja materjalide juurde apellatsioonimenetluses Levikom Eesti OÜ ning

Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi esitatud tõendid (vastavalt II kd, tl 191-

195p ja III kd, tl 21-25).

2. Jätta Levikom Eesti OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu

20.09.2019 otsus muutmata.

3. Menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud jätta nende endi kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult

teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 10.01.2020.

Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse

14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest

3-19-333

2(19)

arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215

lg 3).

Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks

esitada taotlus Riigikohtule. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist

(HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema

tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama

kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister võttis 22.01.2019 vastu määruse nr 5 „Avaliku

konkursi läbiviimise kord sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava

elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz“ (määrus nr 5), millega

kehtestatakse avaliku konkursi kord ja üldkasutatavale elektroonilise side võrgule esitatavad

nõuded.

Konkursi

objektideks

on

kolm

sagedusluba

üleriigiliseks

kasutamiseks

raadiosagedusvahemikus 3410–3800 MHz. Iga konkursi objekti alghind on 1 597 000 eurot.

Määruse lisa kohaselt vastab sagedusluba I sagedusvahemikule 3410–3480 MHz ja 3600–3660

MHz ning hilisema ülemineku korral vahemikule 3410–3540 MHz; sagedusluba II vastab

sagedusvahemikule 3480–3540 MHz ja 3660–3730 MHz ning hilisema ülemineku korral

vahemikule 3540–3670 MHz; sagedusluba III vastab sagedusvahemikule 3540–3600 MHz ja

3730–3800 MHz ning hilisema ülemineku korral vahemikule 3670–3800 MHz. Ülemineku

eeldus on sagedusala 3600–3800 MHz kasutamiseks sõlmitud koordinatsioonilepingute või

kokkulepete olemasolu kõigi naaberriikidega või positiivsed saatjapõhise koordineerimise

tulemused või muudatused regulatsioonis, mis võimaldab sagedusala kasutamist ilma

naaberriikidega koordineerimata või kõik sageduslubade I, II ja III omanikud on esitanud

vastavasisulise sagedusloa tingimuste muutmise taotluse Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve

Ametile (TTJA).

Määruse lisa p 3.2 kohaselt on sageduslubade II ja III alusel sageduste kasutamisel sideettevõtja

kohustatud opereerima sidevõrku selliselt, et oleks tagatud sagedusvahemikes 3685–3699 MHz

/ 3785–3799 MHz opereerivate sagedustihendusdupleks süsteemide asjakohane kaitse ning

häirete vältimine Harju maakonnas ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 26.10.2017 määruse

nr 54 „Eesti raadiosagedusplaan” (Eesti raadiosagedusplaan) lisas 1 sätestatud tähtajani.

2. Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet kuulutas 19.02.2019 välja avaliku konkursi

sageduslubade andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse

osutamiseks sagedusalas 3410–3800 MHz, määrates konkursil osalemise soovi avaldamise

tähtajaks 25.03.2019.

3. Levikom Eesti OÜ (Levikom) esitas 21.02.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse määruse

nr 5 ning TTJA 19.02.2019 otsuse tühistamiseks või alternatiivselt konkursi väljakuulutamise

õigusvastasuse tuvastamiseks, samuti konkursi korraldamise või alternatiivselt konkursi alusel

sageduslubade väljastamise keelamiseks.

1)

Kuigi formaalselt on konkursi tingimused kehtestatud ministri määrusega, on tegemist

haldusaktiga. Samuti on haldusakt avaliku konkursi väljakuulutamine.

2)

Sageduslubade väljastamine 5G võrkude rajamiseks on nõutav Euroopa Liidu (EL)

õiguse järgi ning ka ühiskondlikult oluline. Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi (EL)

2018/1972 (direktiiv 2018/1972) art 54 lg 1 kohaselt on 3,4–3,8 GHz sagedusala

ümberkorraldamine võimalik üksnes 5G tehnoloogia kasutuselevõtu hõlbustamiseks. Selle

3-19-333

3(19)

eesmärgi saavutamine ei ole TTJA välja kuulutatud konkursi tingimuste kaudu tagatud. 5G

võrkude kiire kasutuselevõtu saab saavutada ainult seeläbi, et konkursi tingimused tagavad ausa

ja võrdse konkurentsi turul nii võrkusid rajada soovijate kui ka uusi teenuseid ja rakendusi

arendada soovivate ettevõtjate vahel. Konkursi tingimustes pole määratud konkreetset tähtaega,

mis ajaks tuleb sagedusload efektiivsesse kasutusse võtta ning 5G võrk välja ehitada. Samuti ei

ole millegagi tagatud, et need nn 5G-ks mõeldud sagedused üldse võetakse kasutusele 5G jaoks.

5G ei ole otseselt vajalik sideteenuste jaoks, kuid on kriitiliselt vajalik uute teenuste ja

tehnoloogiate jaoks (nt isesõitvad autod ja asjade internet).

3)

Määrusega nr 5 on piiratud väljastatavate sageduslubade arvu kolmega ning igale

sagedusloale on ette nähtud vahemik 130 MHz. Kolme sagedusloa alternatiiv ei ole vajalik ega

proportsionaalne meede.

Selleks, et tagada kaitseväe radarite tõrgeteta toimimine, ei ole vajalik luua täielikult kaitseväele

reserveeritud puhvertsooni sagedusalas 3400–3410 MHz. Radarid ei toimi kunagi pidevalt ega

üleriigiliselt ning kaitseväele vajalik kasutus on võimalik tagada eritingimuste määramisega

vastava sagedusloa omanikule (osaliselt sekundaarkasutus).

Venemaaga koordinatsioonilepingu puudumine ei ole asjakohane argument. MKM ei ole

esitanud faktipõhiseid põhjendusi ega dokumente, mis kinnitaksid, et Venemaaga

koordinatsioonilepingu saavutamine on ebatõenäoline. Samas ei saa leppe puudumine olla

aluseks lubade arvu piiramisele – operaatorid saavad sagedusload täielikult kasutusele võtta

niikuinii kahes etapis ning esimeses etapis ei ole sagedusvahemikel 60 MHz (kolme üle-

Eestilise sagedusloa korral) ja 40–50 MHz (nelja üle-Eestilise sagedusloa korral) suurt vahet.

Sellise suurusega sagedusvahemikud on piisavad erinevate 5G tehnoloogiate toetamiseks ning

suuremate kui 100 MHz ulatusega sagedusvahemike andmiseks puudub tehnoloogiline

standard. 5G standard näeb ette järgmiseid standardkanaleid: 10, 15, 20, 40, 50, 60, 80 ja 100

MHz. 90 MHz, nagu ka 130 MHz kanalit standard ei toeta.

Kolme sagedusloa valik toob kaasa olulise piiratud ressursi raiskamise. Kolme 130 MHz-se

sageduskanaliga, milleks puudub standardiga ette nähtud sageduskanal, sagedusloa andmine

tähendab 3×30 MHz ehk kokku 90 MHz väärtuslikust rahvuslikust ressursist kasutusest

väljavõtmist (130 MHz ei saa kasutada ning operaatorid ei hakka ehitama igaüks kahte

raadiovõrku kas 100+30 MHz või 60+70 MHz).

4)

Turuosaliste arvu piiramisel nelja asemel kolmele on oluliselt suurem konkurentsi piirav

mõju kui lubade andmine mõnevõrra erinevate piirangutega. Kolme sagedusloa alternatiiv

piirab konkurentsi ja loob eeldused Eesti sideturul tegutseva kolme välismaise sideettevõtja

(Telia Eesti AS (Telia), Elisa Eesti AS (Elisa) ja Tele2 Eesti AS (Tele2)) kollektiivse turgu

valitseva seisundi tugevnemiseks. Selle tulemusel võidakse 5G investeeringute tegemist

oluliselt edasi lükata. Olemasolevad operaatorid ei hakka eelduslikult võrku kasutama uue

põlvkonna teenuste pakkumiseks, kuna neil puuduvad selleks kompetents ja kogemused ning

valmisolek ärimudeli muutmiseks. Valitud lahendus piirab ka juba turul eksisteerivat

konkurentsiolukorda. Konkursiga seonduvalt on muudetud Eesti raadiosagedusplaani selliselt,

et kaebaja on sunnitud enda seniste sagedusalade kasutamise lõpetama. Konkursi tulemusena

omandatud sagedusload kehtiksid väga pika perioodi jooksul. Ühtlasi ei välista konkursi

tingimused sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte.

5)

Määrus nr 5 piirab kaebaja ettevõtlusvabadust. Kaebaja on välja arendanud mitmeid uue

põlvkonna rakendusi ning ta vajab uuenduslike teenuste osutamiseks konkursile pandud

sagedusalasid. Kolmel suurel sideoperaatoril on samas võimalik 5G võrkude rajamiseks

kasutada neile varasemalt raadiovõrkude loomiseks ja opereerimiseks antud sagedusressurssi,

mida praegu kasutatakse vana tehnoloogiaga võrkude opereerimisel. Neid sagedusvahemikke

3-19-333

4(19)

suurtelt sideoperaatoritelt ära ei võeta, mis tugevdab nende positsiooni veelgi ning seab kaebaja

ebavõrdsesse olukorda.

6)

Konkurentsiameti hinnangul ei ole sagedusala jagamine kolmeks ainuvõimalik lahendus.

Nimelt on võimalik konkursile panna ka sagedused 10 MHz plokkide kaupa ning konkursil

osalejad näitavad ära, mitut plokki nad soovivad. Sellisel juhul selguks lubade tegelik arv

konkursi käigus ning riik ei peaks riskima vale või ebatõhusa regulatsiooni kehtestamisega.

7)

Konkursi tingimused rikuvad kaebaja õiguspärast ootust. Kaebaja kasutuses on juba

alates 2007. aastast sagedusluba sagedusvahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz.

Direktiivi (EL) 2018/1972, millega kehtestatakse Euroopa elektroonilise side seadustik (EESS),

art 49 lg-st 2 tuleneb, et õiguskindlus tuleb tagada vähemalt 20 aastaks. Vaatamata sellele võttis

ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister 15.08.2018 vastu määruse nr 50, mis 22.01.2019

määrusega nr 6 muudetud kujul näeb ette, et kaebaja kasutatavasse sagedusalasse jääv 3400–

3800 MHz osa tuleb vabastada senisest kasutusest hiljemalt 31.01.2021. Sõltumata sellest, kas

kaebajal on võimalik sageduslubade konkursil osaleda ja kas ta sellel osaleb, riivab selle

korraldamine kaebaja subjektiivseid õigusi, kuna konkursil otsustatakse muu hulgas kaebaja

praeguses kasutuses oleva sagedusala kasutusse andmine.

4. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) vaidles kaebusele vastu ning

palus jätta see rahuldamata.

1)

Vabariigi Valitsuse seaduse § 51 lg 1 järgi on ministri määrus õigustloov akt. Määruses

nr 5 sisalduvad õigustloova iseloomuga normid, sest need reguleerivad üldkohustuslikult ja

abstraktselt seda, millises menetluses ja kuidas jaotatuna antakse kasutusse sagedusala 3410–

3800 MHz. Vaidluse esemeks on määruse § 2 lg 2, mis määrab, mitme sagedusloa osas

sagedusalas 3410–3800 MHz konkurss tuleb. Määruse § 2 lg 2 ega lisa p 1 ei sea konkreetseid

sagedusloa tingimusi, olles seega üldise ja üldkohustusliku iseloomuga.

2)

Määrus nr 5 ja konkursi väljakuulutamine ei riiva Levikom Eesti OÜ õigusi. Kaebajal on

teiste ettevõtjatega võrdsed võimalused konkursil osalemiseks. Arvestades kaebaja suurt

maksuvõlga ja netovara nõuetele mittevastavust, ei saa kaebaja konkursil osaleda. Lisaks ei ole

kaebaja veenvalt selgitanud, kuidas mõjutab tema õigusi asjaolu, et sagedusala antakse

kasutusse kolme sagedusloa alusel. Lubade suurem arv ei garanteeriks seda, et kaebaja saab

sagedusloa.

3)

MKM-l on sageduslubade jagamise otsustamisel avar kaalutlusruum. Kohus ei saa

määruse nr 5 põhiseaduspärasust kontrollides asuda vastustaja asemele ja öelda, kuidas tuleb

sagedusala jagada ja mitu sagedusluba tuleb anda.

4)

Sagedusload ei ole jaotatud Eesti kehtivat turuolukorda arvestades, vaid tulenevalt

tehnoloogilisest vajadusest ning Venemaast lähtuvatest piirangutest, mille tõttu on piiratud

sagedusvahemiku 3600–3800 MHz kasutamine. Kui sageduslube antakse sagedusalas välja

rohkem kui kolm, jääks iga ettevõtja kasutusse sedavõrd väike sagedusvahemik, et seal ei ole

võimalik arendada 5G sidevõrku, mis vastaks turu vajadustele. Sagedusala 3410–3800 MHz on

EL tasemel ette nähtud 5G tehnoloogiaga sidevõrkude arendamiseks ja kasutamiseks (direktiivi

2018/1972 art 54; Euroopa Komisjoni rakendusotsus (EL) 2019/235). Uute tehnoloogiate (kiire

andmeside teenus, isesõitvate busside teenus, asjade interneti teenus) kasutuselevõtt eeldab, et

5G sidevõrke arendavatele ettevõtjatele oleks tagatud piisavalt suur sagedusvahemik. Asjaolu,

et sagedusala 3410–3800 MHz tuleks anda kasutusse suurte sagedusplokkidena, sai kinnitust

määruse nr 5 ettevalmistamise käigus toimunud konsultatsioonidel. Iga sagedusluba sisaldab

ühte sagedusplokki sagedusalas 3410–3600 MHz (vabalt kasutatav) ja teist sagedusplokki

sagedusalas 3600–3800 MHz (sisuliselt kasutamatu lähtuvalt Venemaalt tulenevatest

piirangutest). Selline jaotus ei anna ühelegi sagedusloa võitnud isikule liigset konkurentsieelist.

3-19-333

5(19)

Kui peaks õnnestuma koordinatsioonilepingu sõlmimine Venemaaga, on iga sagedusloa puhul

võimalik kasutada 130 MHz vahemikku. EL õigus annab hetkel soovituslikuks katkematu

sagedusploki suuruseks vaidlusaluses sagedusalas 80–100 MHz, kuid tegelikult võivad

tulevikuteenused vajada suuremat sagedusvahemikku.

5)

Kolme sagedusloa kehtestamise eesmärk kaalub üles kaebaja põhiõiguste võimaliku riive.

Sagedusala jaotamine kolmeks on kompromiss tehnoloogilise tõhususe ja konkurentsi vahel.

Kolme sagedusloaga piirdumine annab ettevõtjatele piisava sagedusmahu, et tagada 5G

tehnoloogiaga sidevõrkude arendamine ja võimaldada uue põlvkonna teenuste osutamist.

Suurema hulga sageduslubade väljastamine ei tagaks sagedusala tõhusat kasutust. Ühtlasi ei

saaks Venemaast lähtuvate piirangute kehtivuse ajal täita EL õigusest tulenevat nõuet anda

ettevõtjate kasutusse 80–100 MHz sagedusplokid.

6)

Isegi kui kaebaja osaleks konkursil, on äärmiselt kaheldav, et ta soovib sagedusluba

omandada 5G sidevõrgu väljaehitamiseks. Kui kaebaja soovib edaspidi osutada üksnes mõnd

elektroonilise side teenust, mis ei ole võrguteenus, on kaebajal näiteks võimalik rentida teiselt

ettevõtjalt sidevõrku.

7)

Sagedusala 3400–3800 MHz ei ole ainus, kus saab ehitada 5G sidevõrku ja pakkuda

vastavaid teenuseid. Praegune konkurss ei jää viimaseks sagedusalade jagamise konkursiks.

Uutel konkurssidel on võimalik reserveerida osa sagedusalast väikese sagedusmahuga teenuste

arendamiseks.

8)

Õige ei ole kaebaja väide, et teistel Eestis tegutsevatel mobiilsideoperaatoritel on

võimalik osutada 5G teenuseid ka muudes sagedusvahemikes, mis on juba nende kasutuses.

Kui operaatorid võtaksid need sagedusvahemikud kasutusse 5G tarbeks, siis muutuks 2G, 3G

ja 4G standarditel töötavad seadmed kasutuskõlbmatuks ning tarbijad peaksid oma seadmed

välja vahetama.

9)

Kui 2017. aastal oli sagedusala 3410–3800 MHz kasutatav nelja sideettevõtja poolt, siis

2018. aastal loobusid kolm sideettevõtjat sagedusala kasutamisest, et see ümber planeerida 5G

tehnoloogia jaoks. Sagedusala kasutab edasi üksnes kaebaja ja seda piiratud sagedusvahemikus

Harjumaal. Kaebaja siiani kasutatav sagedusluba ei puutu praegusesse vaidlusesse.

Elektroonilise side seadus (ESS) ei anna sideettevõtjale alust eeldada, et tema sagedusluba

kehtib määramatult. ESS normidest järeldub, et sagedusload on ajutised ning ettevõtja saab

eeldada nende kehtivust koos pikendamisega maksimaalselt kaheks aastaks. Lisaks on

teadmata, kas kaebajal oleks soov ja majanduslik suutlikkus pikendada olemasolevat

sagedusluba pärast 31.01.2021. Vastustajal on alust arvata, et kaebajal puudub võimekus

võrkude arendamiseks ja isegi kehtiva loa pikendamiseks. EESS, mis võeti vastu 11.12.2018 ja

mille ülevõtmise tähtaeg on 21.12.2020, ei loo tagasiulatuvalt kellelegi õigusi, sealhulgas

kaebajale õiguspärast ootust senise loa pikendamiseks.

5. Tehnilise Järelevalve ja Tarbijakaitse Amet vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see

rahuldamata.

1) Konkursi väljakuulutamise teade on menetlustoiming, mis ei piira kaebajal konkursil

osalemist.

2) Konkursi tingimused ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi. Kaebaja peaks ära näitama, et

enam kui kolme sagedusloa jaotamisel oleks tal võimalus üks sagedusluba omandada.

Arvestades kaebaja majanduslikku olukorda (suur maksuvõlg, netovara ei vasta äriseadustikus

sätestatud nõuetele), on alust arvata, et kaebaja ei suuda tasuda konkursi võitmisega kaasnevat

ühekordset loatasu, mille alghind on 1 597 000 eurot, ning sagedusressursi kasutamise riigilõivu

3-19-333

6(19)

63 000 eurot aastas. Kaebaja ei esitanud õigeaegselt tõendeid, mis näitaksid, et tema

kvalifitseerumine konkursil on tõenäoline. Ebastabiilne majanduslik võimekus võib tingida

kaebajal raskuste tekkimise võrgu arendamisel ja teenuse kvaliteedi tagamisel.

3) Sagedusala jagamine kolme sagedusloa vahel on tingitud õiguspärasest eesmärgist tagada

võimalikult kvaliteetne teenus. Ühtlasi tuleb arvestada nii Venemaast lähtuvate kui ka

kaitseotstarbeliste piirangutega. Uute teenuste kasutuselevõttu sagedusalas 3600–3800 MHz

piirab Venemaa paiksete kosmoseside maajaamade kasutus. Venemaa võimud on vastanud

eitavalt TTJA ettepanekutele sõlmida koordinatsioonileping. Võimatu on prognoosida, millal

saab Eesti hakata nimetatud sagedusala mobiilse lairibateenuse jaoks täies ulatuses kasutama.

Pärast konkurssi saaksid kolm operaatorit asuda teenuseid osutama sagedusalas 3400–3600

MHz ning kui Venemaa muudab tulevikus oma piiriäärset sageduskasutust, oleks igal

operaatoril võimalik kasutada 130 MHz pideva sagedusribana. Ka näiteks Soome andis

Venemaast lähtuvate piirangute tõttu välja kolm 130 MHz sagedusluba. Asjatundmatu on

kaebaja väide, et puudub vajadus reserveerida kaitseväe jaoks 10 MHz. Samuti pole võimalik

tagada kaitseväe jaoks vajalikku sageduskasutust sekundaarkasutusena. Seega on praegu

reaalselt võimalik kasutada 190 MHz laiust sagedusriba. Kui konkursil antaks välja neli luba,

oleks teenust võimalik reaalselt osutada vaid kahel sideettevõtjal. Arvestades 5G tehnoloogia

arengut ja ressursi vajaduse suurenemist, on tulevikus vaja tagada kanalilaiused 5G tehnoloogia

jaoks vahemikus 100–200 MHz. Sagedusala jaotamine kolmeks võimaldab maksimaalselt ära

kasutada kõnealuse sagedusala tehnilise potentsiaali ning kindlustada sideettevõtjatele piisava

ressursi kvaliteetse lairibateenuse osutamiseks.

4) Alusetud on kaebaja väited nelja konkursi objekti eelistest, sageduslubadega

spekuleerimise riskist, tehnoloogilise arengu piiramisest ja ressursi ebaefektiivsest

kasutamisest. Kehtiva õigusega on välistatud sageduslubadega spekuleerimise risk ning

võimalus sageduslubade koondumiseks ühe ettevõtja kätte. Pole usutav, et olukorras, kus riik

annab välja just 5G võrgu arendamiseks sobiva sagedusressursi, ei soovi ressursi kasutusõiguse

omandanud sideettevõtja nõudlusele vastavaid teenuseid pakkuda.

5) Konkurentsiameti pakutud variandi puhul (sagedusala panemine konkursile 10 MHz

plokkidena, ülempiiriga 130 MHz pakkuja kohta) võivad samuti kolm suurt mobiilside

operaatorit omandada ülejäänud osalejaid üle pakkudes kogu saadaoleva ressursi.

6. Tallinna Halduskohus jättis 20.09.2019 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetluskulud

poolte endi kanda.

1)

Määrus nr 5 ja TTJA 19.02.2019 teade on (eel)haldusaktid. Määruse nr 5 sisuks ja

eesmärgiks on üleriigilise üldkasutatava elektroonilise side teenuse sagedusalas 3410–3800

MHz ammendav jaotamine teatud tingimustele vastavate isikute vahel. Konkursi tingimuste

täpsus võimaldab asuda seisukohale, et määruse andja eesmärk ei olnud lähtuda samadest

tingimustest mistahes ajal tulevikus toimuval enampakkumisel. Määrusega nr 5 määratakse

siduvalt kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtust omavad asjaolud. Kuna TTJA 19.02.2019

teates on lisaks määrusest nr 5 tulenevatele tingimustele määratud ka konkursil osalemise

taotluste esitamise tähtaeg, saab seda pidada eelhaldusaktiks.

2)

Kaebajal saab kaebeõigus olla eelkõige juhul, kui tema poolt konkursil osalemine ja

kvalifitseerumine on võimalik ja tõenäoline. Nii kaebuse esitamise kui ka kohtuotsuse tegemise

ajal on kaebajal maksuvõlg (sh ajatamata maksuvõlg) ning tal on esitamata 2017. ja 2018. a

majandusaasta aruanded. Kaebaja 2016. a majandusaasta aruande andmetel ei vastanud kaebaja

netovara äriseadustikus sätestatud nõuetele. Kaebaja pole veenvalt näidanud, et tal on

kontsernisiseste vahendite arvel võimalik kogu maksuvõlg kohe ära tasuda. Seega ei vasta

kaebaja määruse nr 5 § 6 lg 1 p-des 2 ja 3 sätestatud nõuetele ning teda ei saa kvalifitseerida

3-19-333

7(19)

(määruse nr 5 § 9 lg 3 p 1). Samuti pole tuvastatud asjaolude põhjal alust järeldada, et kui

korraldataks konkurss nelja sagedusloa andmiseks ning kaebaja saaks konkursil osaleda, oleks

tal võimalik sagedusluba alghinnaga omandada. Seega puudub kaebajal kaebeõigus, mis on

kaebuse rahuldamata jätmise iseseisvaks aluseks.

3)

Konkurss ei hõlma sagedusala vahemikus 3400–3410 MHz, kuna see on reserveeritud

kaitseväe radaritele nn puhvertsoonina. Arvestades riigikaitsealaseid kaalutlusi ning selle

valdkonna salastatust, ei saa õigeks pidada kaebaja hinnangut, et kaitseväele vajalik kasutus on

võimalik tagada sekundaarkasutusena. Vaidlust ei ole selles, et sagedusala 3600–3800 MHz

primaarne kasutusõigus on Venemaal ning koordinatsioonilepingu puudumise tõttu on selles

sagedusalas Eestil sekundaarne kasutusõigus. Selle tõttu on nimetatud sagedusvahemiku

kasutamine Eestis oluliselt piiratud. Seega on konkursi raames kasutusse antavast

sagedusvahemikust piiranguteta kasutatav 190 MHz ehk sagedusala vahemikus 3410–3600

MHz.

4)

Sageduslubade arvu üle otsustamisel oli määravaks eesmärk kindlustada sagedusala tõhus

kasutus ning turunõudlusele vastava levialaga 5G sidevõrkude väljaehitamine. Võib pidada

usutavaks, et kolme sagedusloa väljastamise korral on kaebajal väiksem võimalus mõni

sagedusluba omandada kui nelja sagedusloa andmisel. Olukorras, kus sagedusala jaotatakse

kolmeks, ei ole siiski põhjust rääkida konkurentsi puudumisest. Kaebaja arvamus, et Eesti kolm

suuremat sideteenuse pakkujat, kes tõenäoliselt omandavad kolm sagedusluba, ei soovi

pakkuda kõiki 5G teenuseid, ei ole usutavam vastustaja hinnangust, et võib eeldada

kasutusõiguse omandanud sideettevõtjate huvi pakkuda turunõudlusele vastavaid teenuseid.

Kõigi võimalike 5G teenuste tõrgeteta pakkumiseks on vajalik vähemalt 80–100 MHz laiuse

sagedusriba kasutamise võimalus ja perspektiivis veelgi suurem vahemik (kuni 200 MHz).

Tarbijate huvides ei ole sagedusala suur killustamine, vaid olukord, kus turul on rohkem kui

üks sideettevõtja, kes saab kasutada 100 MHz-st või suuremat sagedusala. Samuti on tarbijate

huvides see, et 5G võrk oleks tehniliselt maksimaalselt võimekas ehk üles ehitatud parimate

võrguseadmetega. Dubleerivate võrkude rajamine võib kaasa tuua selle, et teenusepakkujatel ei

ole mingil hetkel enam majanduslikult mõttekas investeerida parimatesse võrguseadmetesse.

Seega ei ole kolmest suurema arvu sagedusloa väljaandmine tingimata tarbijate huvides.

5)

Olukorras, kus määramata ajaks on piiranguteta kasutatav üksnes 190 MHz vahemik ning

seega saaks 80–100 MHz sagedusvahemiku kasutamise õigus tegelikkuses jaguneda vaid kahe

teenusepakkuja vahel, on kolme sagedusloa andmine mõistlik kompromisslahendus. See tagab

olemasolevas olukorras täisfunktsionaalsusega 5G sidevõrgu arendamise piisavalt võimekate

ja motiveeritud ettevõtjate poolt konkurentsitingimustes, arvestades seejuures võimalusega, et

tulevikus võib 190 MHz-sele vahemikule lisanduda piiranguteta kasutatav 200 MHz-ne

vahemik. Ilmseks kaalutlusveaks ei saa pidada seda, et kui juba niigi loobuti 80–100 MHz

piiranguteta sagedusala andmisest ettevõtja kohta, siis ei kaugenetud algsest eesmärgist veelgi

ega jagatud sagedusala neljaks. Pole alust arvata, et sellisest lahendusest võidaks keegi peale

neljanda teenusepakkuja.

6)

Vaidlusalusel konkursil sagedusloast ilmajäämine ei võta kaebajalt võimalust arendada

ja pakkuda 5G teenuseid, arvestades, et kaebaja on keskendunud selliste 5G teenuste

arendamisele, milleks piisab väiksemast kui 80–100 MHz-sest sagedusvahemikust. Kaebaja ei

ole kasutanud kõiki võimalusi osaleda senistel konkurssidel, mis võimaldaksid tal oma

teenuseid arendada. Lisaks on ettevalmistamisel konkursid sagedusalades, mis samuti

võimaldavad 5G tehnoloogial põhinevat võrku rajada. MKM selgituse kohaselt on teatud juhul

võimalik kasutada ka loata sagedusalasid. Samuti on kaebajal võimalik sagedusressurssi rentida

(ESS § 17).

3-19-333

8(19)

7)

Määruse nr 5 õigusvastasust ei saa järeldada ka kaebaja etteheidetest, et konkursi

tingimused ei näe ette konkreetset tähtaega 5G võrgu välja ehitamiseks ning ei välista

sageduslubade koondumist ühe ettevõtja kätte.

8)

Asjaolust, et kaebaja peab alates 01.02.2021 vabastama alates 2007. a-st tema kasutuses

olevad sagedusvahemikud (3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz), ei saa tuletada kaebaja

õiguspärase ootuse rikkumist. Vastava sagedusloa väljaandmise ja pikendamise aluseks olevast

õiguslikust regulatsioonist ei tulene lubadust kaebajale, et vastav kasutusõigus on piiramatu.

Sellist tagasiulatuvat õigust ei anna kaebajale ka 11.12.2018 vastu võetud EESS. Seejuures ei

ole sagedusala 3400–3800 MHz kasutuse ümberkorraldamise näol tegemist suvaotsusega, vaid

see tugineb rahvusvahelisele kokkuleppele võtta vähemalt EL tasandil võimalikult efektiivselt

ja ühtsetel alustel kasutusele 5G tehnoloogia.

9)

Asjaolust, et rahvusvaheliselt 5G tarbeks kokkulepitud sagedusvahemiku 3400–3800

MHz senised kasutusõigused lõpetatakse, kuid sellest sagedusalast väljapoole jäävaid

kasutuslube samal alusel ei lõpetata, ei saa järeldada ebavõrdset kohtlemist. Tegemist ei ole

võrreldavate gruppidega: 5G sagedusala rahvusvahelisest kokkuleppimisest ei saa tuletada

põhjendust väljapoole seda sagedusala jäävate õiguste muutmiseks ja vastupidi – väljapoole

3400–3800 MHz sagedusala jäävatest kasutusõigustest ei saa tuletada 5G sagedusala

kokkuleppimise ja ümberjagamise keeldu.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

7. Levikom Eesti OÜ palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas

uus otsus, millega tema kaebus rahuldada.

1)

Kaebajal on kaebeõigus, arvestades, et tema kasutuses olev sagedusala antakse konkursi

korras välja. Kaebaja on põhistanud, et tal on võimalik konkursil osaleda.

2)

Halduskohus on kaalutlusotsust kontrollinud ebaõiges ulatuses, s.o kontrollinud vaid

ilmselgete kaalutlusvigade puudumist ja seda, kas otsus oli meelevaldne. Sellise lähtekoha

võtmist ei ole halduskohus põhjendanud. Selliseid kriteeriume kasutatakse Riigikohtu praktika

järgi vaid selliste hinnanguliste otsuste kohtulikul kontrollimisel, kus kaalutlusõigus on väga

suur (Riigikohtu 09.08.2016 otsus nr 3-3-1-51-16, p 21). Praegusel juhul oleks kohus pidanud

kontrollima kõikide kaalutlusreeglite järgimist. Vastustajad on tuginenud asjakohatutele

kaalutlustele, kuid halduskohus jättis selle tähelepanuta. Samuti ei ole halduskohus otsuse

tegemisel hinnanud asjas esitatud tõendeid, vaid lugenud vastustajate selgitused ilma tõenditeta

usutavaks. Muu hulgas jättis kohus arvestamata asjaolu, et kõikide 5G teenuste osutamiseks ei

ole ulatuslik sagedusriba üldse vajalik ning 5G kliendiseadmed ei toeta laiemat kui 100 MHz

riba, mistõttu ei taga 130 MHz laiuste sageduslubade andmine klientidele suuremat andmeside

kiirust võrreldes 100 MHz laiuste sageduslubadega.

3)

Halduskohus tugines vastustajate poolt kohtumenetluses esitatud põhjendustele, mida

vaidlustatud haldusaktid ei sisaldanud. Määruse nr 5 eelnõust ei selgu, miks otsustati olukorras,

kus optimaalne vajalik ribalaius 5G tehnoloogia arendamiseks on 100 MHz, anda kasutusse

kolm 130 MHz-se sagedusvahemikuga luba. Vastustajad pole ka tõendanud, et

kohtumenetluses esitatud selgitustest lähtuti määruse andmisel ja konkursi väljakuulutamisel.

4)

Sagedusala jagamine kolmeks on õigusvastane kaalutlusotsus. Kui vastustajate seisukoha

järgi on optimaalseks sagedusvahemikuks 100 MHz, siis oleks konkursile saanud panna kaks

või neli luba, sõltuvalt sellest, kas arvestada Venemaast lähtuvate piirangutega. Puuduvad

sisulised põhjendused, miks on MKM valitud lahendusvariant parim. MKM ei suutnud

halduskohtu istungil selgitada, miks on (piiranguid arvestades) vahemik 60 MHz parem kui 50

3-19-333

9(19)

MHz. Kohus jättis tähelepanuta, et sagedusala neljaks jagamine soodustaks suuremal määral

konkurentsi ning sellest võidaksid tarbijad. Veenvate põhjenduste puudumisel on alust arvata,

et sagedusala on kolmeks jaotatud tulenevalt sellest, et Eestis tegutseb kolm suurt

mobiilsideoperaatorit. Halduskohtu viide tulevikus korraldatavatele konkurssidele on

asjakohatu.

5)

Sageduslubade andmiseks on ka teised alternatiivid. Üks võimalus on sagedusvahemike

refarming ehk erinevates sagedusalades olevate sagedusvahemike kokkutõstmine. Teiste

alternatiivide võimalikkust on kinnitanud ka Konkurentsiamet. Muude Euroopa riikide

kogemused näitavad, et suurte sagedusvahemike määramine ei ole vajalik. Mitmed teised riigid

jagavad sagedusvahemikke väikese suurusega plokkide kaupa. Sellisel juhul oleks ka kaebajal

võimalik sagedusluba omandada. Konkursi tingimustel on negatiivne mõju konkurentsile.

Halduskohus on selle asjaolu jätnud tähelepanuta. Koordinatsioonilepingu puudumine

Venemaaga ei ole konkursi seisukohast asjakohane. Samuti pole vajalik reserveerida kaitseväe

jaoks 10 MHz-st puhvertsooni.

6)

Vaidlustatud haldusaktidega koheldakse kaebajat ebavõrdselt võrreldes kolme suure

mobiilside operaatoriga, kelle on võimalik 5G teenuseid arendada ka muudes

sagedusvahemikes, mis neile varasemalt on kasutada antud. Praegu kaebaja kasutuses olev

sagedusressurss moodustab kolme suure operaatoriga võrreldes vaid kümnendiku. Konkursi

tulemusel jääks kaebaja ilma ka sellest väikesest turuosast, mis tal praegu on. Kaebajalt

võetakse tema kasutuses olev ressurss ära, samas kui teistele operaatoritele jäetakse nende siiani

kasutuses olev sagedusressurss alles.

7)

Kaebaja sagedusloa pikendamata jätmise ja konkursi korraldamisega riivatakse kaebaja

õiguspärast ootust. Kaebaja õiguspärane ootus pikendada sagedusluba tuleneb nii ESS-st kui ka

EESS-st. Kaebaja õiguspärast ootust riivavad ka konkursiga seotud Eesti raadiosagedusplaani

muudatused, mis kohustavad kaebajat vabastama tema kasutuses oleva sagedusala hiljemalt

31.01.2021. Kõnealused muudatused on põhiseadusega vastuolus. Sellest tulenevalt taotleb

kaebaja 15.08.2018 ja 22.01.2019 määruste, millega muudeti Eesti raadiosagedusplaani,

põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamist ja kohaldamata jätmist.

8. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning

palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.

1)

Tallinna Ringkonnakohus leidis 09.04.2019 määruses, et kaebajale varem väljastatud

sagedusluba ei näita kaebeõigust, kui kaebaja ei suuda täita konkursile kvalifitseerimise

tingimusi; kaebajal tuleb ära näidata, et sageduslubade jaotamisel rohkemaks kui kolmeks loaks

oleks kaebajal olnud võimalus üks sagedusluba omandada ning halduskohtul tuleb

kaebeõigusele hinnangu andmisel hinnata sedagi, kas kaebaja kvalifitseerumine ning (neljanda)

sagedusloa võimalik omandamine oleks tõenäoline ja usutav. Asjas kogutud tõendite põhjal

tegi halduskohus põhjendatud järelduse, et kaebaja konkursil kvalifitseerumine ning sagedusloa

omandamine pole tõenäoline ja usutav, mis tähendab, et kaebajal puudub kaebeõigus. Kaebaja

ei ole apellatsioonkaebuses halduskohtu järeldust kummutanud. Kaebaja ei ole esitanud ühtegi

tõendit ega isegi selgesõnalist väidet, et tema äriplaan näeks ette või et tal oleks võimekus

hakata arendama täisfunktsionaalset sidevõrku, mis võimaldab osutada kõiki kolme 5G

sideteenust. Kuna kaebaja huvi sideettevõtjana piirdub 10 kuni 28 MHz-ga ning kui talle saaks

kättesaadavaks lisaks 30–70 MHz, siis oleks see täiendav sagedusvahemik ebaefektiivses

kasutuses, sest kaebajal ei ole plaani ehitada täisfunktsionaalset võrku. Kaebaja on esitanud

populaarkaebuse, milleks talle seadusest alust ei tulene.

2)

Kaebajal olemasolev sagedusluba ei anna talle õigust vaidlustada kolme sagedusloa

alternatiivi. Kaebajal ei ole õiguspärast ootust, et talle antud luba kehtib kauem kui 31.01.2021.

3-19-333

10(19)

3)

Määrus nr 5 riivab kaebaja õigusi marginaalselt. Kaebaja tegevusplaanid (asjade interneti

teenuse osutamine) ei eelda suurt sagedusvahemikku. Praegune konkurss on suunatud

täisfunktsionaalsete 5G sidevõrkude rajajatele, kelleks kaebaja ei ole. Peatselt korraldatakse

konkurss kaebajale ärimudelile sobivas sagedusalas (700 MHz), kus sagedusala pannakse

konkursile väikeste plokkide kaupa.

4)

Kui lähtuda eeldusest, et määrus nr 5 on haldusakt, on see õiguspärane. Sagedusala

jagamine kolmeks on põhjendatud ja proportsionaalne lahendus. Asjaolu, et MKM-il on

sageduslubade arvu üle otsustamisel ulatuslik kaalumisõigus, kinnitas ka Tallinna

Ringkonnakohus 09.04.2019 määruses. Ringkonnakohus leidis, et praeguses asjas saab lähtuda

riigihanke tingimuste määramist puudutavast kohtupraktikast, mille kohaselt saab kohus

haldusorgani kaalutlusõigusesse sekkuda vaid juhul, kui tingimused on ilmselgelt asjakohatud

või meelevaldsed. MKM on sagedusala jaotamisel tuginenud asjakohastele kaalutlustele.

Sagedusjaotuse valikut on põhjendatud määruse seletuskirjas. MKM otsustas anda sagedusala

kasutusse suurte plokkidena, et tekiks initsiatiiv arendada täisfunktsionaalseid 5G sidevõrke.

See eesmärk on kooskõlas EL õigusega. Andes vaidlusaluse sagedusala täisfunktsionaalsete

võrkude teenistusse ning 700 MHz sagedusala väikeste 5G võrkude teenistusse tagab

raadiosageduste tõhusa ning otstarbeka kasutamise.

5)

Määruse andmisel Venemaast lähtuvate piirangute ning kaitseväe vajadustega

arvestamine ei olnud kaalutlusviga. Kaalutlusviga oleks olnud hoopis nende asjaoludega

arvestamata jätmine. MKM on konkursi tingimuste kehtestamisel võtnud arvesse vajadust

tagada konkurents Eesti sideturul. Samuti on MKM piisavalt arvestanud teiste riikide

kogemustega ning kaalunud erinevate alternatiivide rakendamist. Kaalumise tulemusel jõudis

MKM järeldusele, et kolme loa alternatiiv on eelistatum kui nelja loa andmine.

9. Tehnilise Järelevalve ja Tarbijakaitse Amet vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning

palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.

1)

Halduskohus leidis õigesti, et kaebajal puudub kaebeõigus. Kaebaja esitatud tõendid ei

kinnita, et ta kvalifitseeruks konkursil osalema.

2)

Sagedusala kolmeks jaotamine on põhjendatud. Vastustajad on asjakohaselt arvestanud

Venemaast lähtuvate piirangutega ning kaitseväele eraldatud puhvertsooniga.

3)

5G tehnoloogia rakendamiseks vajalik üldtunnustatud ribalaius alla 6 GHz sagedusalas

on täna vähemalt 100 MHz ning tulevikuteenuste jaoks isegi kuni 200 MHz. Määruse nr 5

väljatöötamisele eelnenud avaliku konsultatsiooni käigus selgitas Eesti Infotehnoloogia ja

Telekommunikatsiooni Liit (ITL), et 100 MHz-st väiksemate plokkide korral kaob

sideettevõtjate seisukohast loogiline ja mõistlik võrguehituse võimalus ning investeeringud

võrku muutuvad ebaefektiivseks, mistõttu võib juhtuda, et sideettevõtjad ei pea konkursil

osalemist äriliselt mõistlikuks. Ka kaebaja avaldas avalikul konsultatsioonil arvamust, et 100

MHz-st väiksem ribalaius ei pruugi võimaldada turunõudluse rahuldamist lähitulevikus.

4)

Halduskohus järeldas põhjendatult, et sagedusala jagamine kolmeks on nii ettevõtjate,

tarbijate kui laiemalt avaliku huvi kontekstis mõistlik kompromisslahendus. Sagedusala

jagamisel on arvestatud turuosaliste selgitusega, et sagedusribad peaksid olema väljastatud

võimaluse korral pidevate plokkidena, kuna see tagab spektri efektiivseima kasutuse: mitme

sagedusploki summaarne andmeedastuskiirus jääb väiksemaks kui pideva riba kasutamisel.

Kuna Venemaast tingitud piirangute tõttu ei ole võimalik välja anda võrdseid vähemalt 100

MHz laiuseid kanaleid, siis summaarne kahest plokist koosnev 130 MHz sagedusriba peaks

olema piisav kõikide 5G teenuste arendamiseks, aga näiteks neljaks tükeldatud sagedusala

puhul oleks reaalselt saavutatav andmeedastuskiirus selgelt väiksem ja täismahus teenuste

osutamine pikas perspektiivis keeruline.

3-19-333

11(19)

5)

Kaebaja välja toodud alternatiivid ei ole mõistlikud. Väiksemateks plokkideks jagamist

välja

pakkudes

lähtub

kaebaja

enda

vajadustest,

mitte

eesmärgist

soodustada

täisfunktsionaalsusega 5G sidevõrkude rajamist. Teiste riikide praktikat ei saa Eestis üks ühele

üle võtta, vaid tuleb arvestada nii geograafiliste (sh Venemaa lähedus) kui ka muude

asjaoludega. Konkurentsiameti pakutud variandi puhul oleks tulemus mahu poolest sisuliselt

sama, mis sagedusala kolmese jaotuse korral. Ühtlasi on võimalik ka variant, kus omandavata

ressursi ülempiiri ei kehtestata ning 390 MHz-st omandab näiteks 200 MHz ainult üks

sideettevõtja. Nagu ka Konkurentsiamet märgib, ei ole sagedusala 3400–3800 MHz jagamiseks

olemas ühte ainuõiget varianti. Sagedusala refarming ei ole enam reaalne võimalus, kuna Eestis

jõuti otsusele, et sagedusala vabastatakse olemasolevast kasutusest (Eesti raadiosagedusplaani

lisa 1). Lisaks kaebajale olid konkursi sagedusalas load veel kahel sideettevõtjal, kusjuures

nende kasutatava sagedusressursi maht oli kaebajale eraldatud mahust isegi suurem – 2×28

MHz ehk 56 MHz üleriigiliseks kasutuseks ühel sideettevõtjal (Tele2) ja teisel 112 MHz

(Telia). Kõik sagedusala kasutajad (Telia, Tele2, Levikom) olid nõus sagedusala

vabastamisega, mitte ümberplaneerimisega. Arvestades, et kaks sideettevõtjat juba loobusid

vabatahtlikult vastavatest sageduslubadest, siis ei ole enam võimalik sagedusala ümber

planeerida. Liiatigi oleks kaebajale saanud selle alternatiivi puhul eraldada ribalaiust kuni 30

MHz, arvestades, et kaebaja tegevuspiirkond on Harjumaa. Kaebaja soovib aga üleriigilist luba,

mida ilma konkursil osalemata ja asjaomase tegevuspiirkonnaga sagedusluba võitmata anda ei

saa.

6)

Kaebaja väide, et tõenäoliselt omandavad sagedusload mobiilside operaatorid, kes

kasutaksid konkursi sagedusi mobiilsideteenuste arendamiseks, mistõttu võib kannatada

pakutavate teenuste mitmekesisus, on spekulatsioon. Kaebaja ei osunda ühelegi määruse nr 5

sättele, millest võiks järeldada, et need soodustaksid põhjendamatult teatud sideettevõtjate

kvalifitseerumist konkursil. Lõplik sageduslubade jaotus sõltub sellest, millised ettevõtted

konkursil kvalifitseeruvad. Eestil on väga liberaalne telekommunikatsioonipoliitika, mis on

toimiva konkurentsi tingimustes taganud siiani väga hea katteala ja kvaliteediga teenused.

Seega ei ole usutav, et sageduslubade saajad ei kasuta maksimaalselt ära olemasolevaid ja

tuleviku tehnoloogia võimalusi uute teenuste arendamiseks nii lõppkasutajatele kui ka

väiksematele teenusepakkujatele.

7)

Konkursi eesmärkide (hea kattealaga tulevikukindlad ja küllaldase spektriressursiga

võrgud) seisukohast ei ole täisfunktsionaalsete 5G sidevõrkude arendamiseks paremaid

sagedusalasid kui vahemikus 3400–3600 MHz. Samas on kaebajal on võimalik oma oluliselt

väiksema ressursinõudlikkusega lahendusi pakkuda teistes sagedusalades, kas praegu

kasutatavatel nn loavabadel sagedustel, osaledes tulevikus korraldatava(te)l teistel 5G

sageduste konkurssi(de)l või sagedusressursis rentimise kaudu (ESS § 17).

8)

Kaebajale varasemalt antud sagedusluba ei tekita talle õiguspärast ootust selle

pikendamiseks määramatult pikaks ajaks.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

10. Ringkonnakohus võtab asja materjalide juurde kaebaja ja MKM esitatud täiendavad tõendid

(vastavalt II kd, tl 191-195p ja III kd, tl 21-25). Mõlemad menetlusosalised on põhistanud, et

tõendit ei olnud võimalik halduskohtule esitada ning tegemist ei ole asjakohatute tõenditega.

11. Ringkonnakohus käsitleb esmalt MKM määruse nr 5 ja TTJA 19.02.2019 avaliku konkursi

teate õiguslikku olemust (I), seejärel kaebeõigusega seotud küsimusi (II) ning

3-19-333

12(19)

apellatsioonkaebuse

sisulisi

väiteid

(III).

Viimaks

lahendab

ringkonnakohus

apellatsioonkaebuse ja jagab menetluskulud (IV).

I

12. Halduskohus leidis, et määrus nr 5 on eelhaldusakt. MKM on aga jätkuvalt seisukohal, et

tegemist on õigustloova aktiga.

Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 88 kohaselt on määrus õigusakt, mille haldusorgan annab

piiritlemata arvu juhtude reguleerimiseks.

Määruse nr 5 andmise õigusliku alusena on viidatud ESS § 9 lg-le 4. ESS § 9 lg 2 kohaselt

määratakse Eesti raadiosagedusplaaniga muu hulgas kindlaks raadiosagedusalad uute

tehnoloogiate kasutusele võtmiseks koos piirangutega uutele ja olemasolevatele kasutajatele,

iseplaneeritavad raadiosagedusalad ning raadiosagedusalad, mille kasutamise õigus antakse

avaliku konkursi korras. ESS § 9 lg 4 järgi kehtestab nimetatud avaliku konkursi korra

valdkonna eest vastustav minister.

Ringkonnakohus märgib, et ESS § 9 lg-st 4 ei tulene, et avaliku konkursi kord tuleks kindlasti

kehtestada õigustloova aktina. Ka sisu poolest ei vasta määrus nr 5 õigustloova akti tunnustele.

Määrusega nr 5 kehtestas ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister vaidlusaluse konkursi korra

ning üldkasutatavale elektroonilise side võrgule esitatavad nõuded (§ 1; lisa 1). Määruses

sätestatakse ka osalejate kvalifitseerimise ja kvalifitseerimata jätmise nõuded (§ 6 ja § 9 lg 3)

ning enampakkumise läbiviimise kord (§-d 10 ja 11). Määruse nr 5 § 10 lg 3 kohaselt

tunnistatakse enampakkumise võitjaks kõrgeima pakkumise teinud osaleja.

Ringkonnakohtu hinnangul võib määrusega kehtestatud tingimuste üksikasjalikkusest

järeldada, et määrus reguleerib ühe konkreetse konkursi korraldamise korda, mitte

määratlemata arvu tulevikus korraldatavaid konkursse. Vaidlusalusest määrusest ei nähtu, et

plaanis oleks koostada täiendavaid menetlusdokumente, mis reguleeriks konkursi toimetamise

korraldamist. Määrus nr 5 reguleerib ammendavalt konkursi tingimusi ning sellega määratakse

siduvalt kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtsust omavad asjaolud. Ringkonnakohus jääb

oma 09.04.2019 määruses avaldatud seisukoha juurde, et HMS § 52 lg 1 p 2 hõlmab ka

olukorda, kus eelhaldusaktiga määratakse siduvalt kindlaks konkursi tingimused, millest tuleb

konkursi edasisel toimetamisel lähtuda (vrdl Riigikohtu 12.12.2011 määrus asjas nr 3-3-1-52-

11, p-d 20 ja 21; 14.04.2010 otsus asjas nr 3-3-1-99-09, p 16). Määrus nr 5 on seega eelhaldusakt

(HMS § 52 lg 1 p 2).

13. TTJA 19.02.2019 teates on viidatud määrusest nr 5 tulenevatele tingimustele ning

täiendavalt on määratud konkursil osalemise taotluste esitamise tähtaeg. Järelikult on ka TTJA

19.02.2019 teade eelhaldusakt. Taotluste esitamise tähtaja siduv kindlaksmääramine ehk

suunatus õiguste ja kohustuste tekitamisele välistab teate käsitamise menetlustoiminguna.

II

14. Ringkonnakohus leidis 09.04.2019 määruses, et kaebajal tuleb ära näidata, et sageduslubade

jaotamisel rohkemaks kui kolmeks loaks oleks kaebajal olnud võimalus üks sagedusluba

omandada (määruse p 27) ning halduskohtul tuleb hinnata, kas kaebaja kvalifitseerumine

konkursil osalema ning (neljanda) sagedusloa võimalik omandamine oleks tõenäoline ja usutav,

arvestades kaebaja varasemat tegevust sageduslubade opereerimisel (määruse p 28).

15. Määruse nr 5 § 6 lg 1 p 2 kohaselt peab konkursil osaleja netovara vastama äriseadustikus

sätestatud nõuetele ning p 3 järgi ei saa konkursil osaleda maksuvõlglane. Halduskohus

tuvastas, et kaebajal oli nii kaebuse esitamise ajal kui ka kohtuotsuse tegemise seisuga

3-19-333

13(19)

maksuvõlg ning esitamata 2017. ja 2018. a majandusaasta aruanded. Kaebaja 2016. a

majandusaasta aruande andmetel ei vastanud tema netovara äriseadustikus sätestatud nõuetele.

Kaebaja esitas halduskohtule ka ettevõtte 31.12.2017 ja 31.12.2018 bilansid, 2017. ja 2018. a

kasumiaruanded ning vandeaudiitori kinnituse (II kd, tl 139-154), mille kohaselt 31.12.2017 ja

31.12.2018 seisuga koostatud ning auditeerimiseks esitatud finantsaruannete järgi vastas

kaebaja netovara bilansipäeval äriseadustikus sätestatud nõuetele. Halduskohus asus

seisukohale, et kuna kaebaja 2017. ja 2018. a majandusaasta aruanded ei ole teadaolevalt

auditeerimist läbinud, ei saa kaebaja esitatud andmeid piisavalt usaldusväärseks pidada. Samuti

ei pidanud halduskohus veenvaks kaebaja väidet, et kaebajal on võimalik kontsernisiseste

vahendite arvelt maksuvõlg kohe ära tasuda. Lisaks tuleb arvestada sagedusloa omandamise

tasuga, mille alghind on 1 597 000 eurot.

16. Eelnevat arvestades on tõenäoline, et kaebaja ei osutu konkursil kvalifitseerituks. Samas on

eelmainitud puudujäägid seotud rahaliste vahendite omamisega, mistõttu ei saa täielikult

välistada, et kaebaja oleks need taotluste esitamise tähtajaks leidnud, kui kaebaja poleks

pidanud vajalikuks konkursi tingimusi vaidlustada, või leiaks need hiljemalt praeguses asjas

tehtava lõpplahendi jõustumise ajaks. Kaebaja on pikaajaliselt tegutsenud sideettevõtjana ning

tema senist tegevust arvestades võib tal eeldada tehnilist kompetentsust elektroonilise side

võrgu loomisel ja haldamisel.

17. Kuna kaebaja osalemine konkursil pole ilmselgelt ja lõplikult välistatud, ei saa kaebeõigust

eitada. Ka halduskohus on möönnud, et kohtu hinnang kaebeõigusele on prognoos, ning võtnud

seisukoha kaebuse sisuliste väidete kohta.

III

Õiguspärase ootuse riive

18. EL

tasandil

on

sagedusala

3400–3800

MHz

valitud

üheks

prioriteetseks

sagedusvahemikuks (lisaks 700 MHz ja 26 GHz sagedusvahemikele), kus soodustada 5G

sidevõrkude tehnoloogia arengut (EESS preambuli p 135 ja art 54; EL komisjoni otsus

2008/411/EÜ ning seda muutvad rakendusotsused 2014/276/EL ja (EL) 2019/235). Vastustajad

on selgitanud, et võrreldes näiteks 700 MHz ja 26 GHz sagedustega sobib sagedusala 3400–

3800 MHz paremini täisfunktsionaalsete võrkude arendamiseks, mille vahendusel osutatavad

teenused vajavad toimimiseks suuremat sagedusmahtu. Kõnealune sagedusvahemik on Eestis

suuremalt jaolt kasutusest väljas, v.a kaebaja 2007. a väljastatud sagedusloa alusel kasutatavad

sagedusvahemikud 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz.

19. Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 26.10.2017 määrusega nr 54 kinnitatud Eesti

raadiosagedusplaani on muudetud 15.08.2018 määrusega nr 50 ja 22.01.2019 määrusega nr 6.

15.08.2018 määrusega nr 50 muudeti Eesti raadiosagedusplaani lisa 1 selliselt, et sagedusala

vahemikus 3400–3800 MHz vabastatakse senisest kasutusest hiljemalt 30.04.2019 (lisa 1 lk 260

tabeli 1. rida ning lk 262 tabeli 2. rida). 22.01.2019 muudatuste kohaselt on nimetatud

sagedusala senisest kasutusest vabastamise tähtajaks 31.01.2021. Sellest tulenevalt ei saa

kaebaja pärast nimetatud kuupäeva enam olemasolevat sagedusluba pikendada. Konkursi

tingimused (lisa p 3.2) näevad ette, et sageduslubade II ja III alusel sageduste kasutamisel ei

tohi häirida kuni Eesti raadiosagedusplaani lisas 1 sätestatud tähtajani olemasolevat kasutust

vahemikes 3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz. Seega ei lõpeta kaebajal nimetatud

sagedusvahemike kasutamist otseselt mitte konkursi tingimused, vaid Eesti raadiosagedusplaan.

3-19-333

14(19)

20. Määruse nr 50 eelnõu seletuskirjas1 (lk 2) on märgitud, et 2018. a aprillis korraldatud

avalikul arutelul esitasid sideettevõtjad arvamused, et sagedusala 3400–3800 MHz efektiivsema

ressursikasutuse tagamiseks ning kvaliteetse lairibateenuse pakkumiseks, sh 5G tehnoloogia

potentsiaali täielikuks rakendamiseks, tuleb vabastada sagedusala praegusest kasutusest ja

korraldada avalik konkurss kogu ressursi ulatuses. Määruse nr 6 eelnõu seletuskirjast2 (lk 2)

nähtub, et eelnõu koostamise ajaks (detsember 2018) oli sagedusala 3400–3800 MHz suures

ulatuses ümberplaneerimiseks vaba ning määrusega muudeti sagedusala kasutusest vabastamise

tähtaega, et jätta senistele kasutajatele, kes ei ole veel sagedusala vabastanud, piisav aeg

ümberkohanemiseks.

21. Kaebaja esitas 31.10.2018 halduskohtule kaebuse määruste nr 50 lisa 1 ja määruse nr 6

tühistamiseks osas, milles need näevad ette kaebaja kasutuses oleva sagedusala vabastamise

hiljemalt 31.01.2021 (haldusasi nr 3-18-2060). Kaebus tagastati, kuna sellega vaidlustati

õigustloovaid akte. Ringkonnakohus selgitas haldusasjas nr 3-18-2060 tehtud 09.05.2019

määruses, et kaebajal on võimalik taotleda määruste nr 50 ja nr 6 põhiseaduslikkuse

kontrollimist haldusasjas nr 3-19-333. Sellest lähtuvalt taotleb kaebaja nimetatud määruste

põhiseadusevastaseks tunnistamist ja kohaldamata jätmist osas, milles nendest tuleneb

kaebajale kohustus vabastada tema kasutuses olev sagedusala hiljemalt 31.01.2021. Kaebaja

arvates annab kehtiv luba talle õiguse selles nimetatud sagedusvahemikke sisuliselt tähtajatult

kasutada, mistõttu riivab sagedusala vabastamise kohustus tema õiguspärast ootust.

22. ESS § 11 lg 3 kohaselt kehtib sagedusluba üldjuhul kuni üks aasta ning seda pikendatakse

kehtivatel tingimustel (ESS § 16 lg 1), s.o üheks aastaks. Arvestades, et kasutaja õigusi piiravad

Eesti raadiosagedusplaani muudatused jõustuvad kaks aastat pärast nende avaldamist (ESS §

10 lg 3), ei tulene kehtivast seadusest alust eeldada sagedusala kasutust sellest pikemaks ajaks.

Asjaolust, et sagedusloa pikendamisest keeldumise alustena on sätestatud vaid riigilõivu

tasumata jätmine ja valeandmete esitamine (ESS § 16 lg 2 p-d 1 ja 2), ei saa ringkonnakohtu

hinnangul järeldada, et kord sagedusloa saanud isik võib eeldada selle pikendamist määramatult

pika aja jooksul. Vastasel juhul oleks seadusandja võinud ESS-s sätestada sagedusloa

kehtivusele pikema tähtaja kui üks aasta. Sagedusloa regulatsioonist ei tulene, et korduva

pikendamise tulemusel muutuks luba sisuliselt tähtajatuks. Arvestades tehnoloogiate pideva

arenemise ning sellega, et raadiosageduste näol on tegemist piiratud ressursiga, annab loa lühike

kehtivusaeg riigile paindlikuma võimaluse reageerida uutele arengutele ning teha vajadusel

sagedusalas ümberkorraldusi. Kaebaja on olemasoleva loa alusel sagedusala kasutanud üle

kümne aasta, mida võib pidada piisavaks investeeringute tasuvus- ja amortisatsiooniperioodiks,

kui tegemist ei ole just väga ulatuslike üleriigiliste investeeringutega. Ringkonnakohtule ei

nähtu, et riik oleks andnud lubaduse või loonud mulje, nagu saaks kaebaja loas märgitud

sagedusala kasutamist veel aastaid jätkata.

23. Õiguspärast ootust sagedusala edasikasutamiseks pärast 31.01.2021 ei tulene kaebajale ka

11.12.2018 vastu võetud EESS-st, mis tuleb liikmesriikidel üle võtta hiljemalt 21.12.2020.

Seega ei ole EESS praegusel ajal veel kohalduv. Ringkonnakohus märgib, et EESS § 49 lg-st 2

(koosmõjus teiste EESS sätetega) ei tulene, et sagedusluba peaks konkreetsetest asjaoludest

sõltumata (sh investeeringute suurust ja amortiseerumist arvestamata) igal juhul kehtima

vähemalt 15 aastat. Kasutusõiguse kestuse puhul arvestatakse muu hulgas vajadust tagada

raadiospektri tulemuslik ja tõhus kasutus ning edendada innovatsiooni ja tõhusaid

investeeringuid. EESS art 19 lg 2 järgi võivad liikmesriigid lubada raadiospektri kasutusõigusi,

Kättesaadav:

http://eelnoud.valitsus.ee/main/mount/docList/31d44317-c896-4891-a22e-

ea5520d9f50e?activity=1#IQktMEZI (05.12.2019).

Kättesaadav:

http://eelnoud.valitsus.ee/main/mount/docList/d7e2bace-f592-451f-bb99-

325340b11ead?activity=1#3QOBrsEr (05.12.2019).

3-19-333

15(19)

sealhulgas EESS art-s 49 osutatud õigusi piirata või tühistada, tuginedes eelnevalt kehtestatud

ja selgelt määratletud korrale ning järgides proportsionaalsuse ja mittediskrimineerimise

põhimõtteid.

24. Sagedusala vabastamine ei toimu ootamatult ega üllatuslikult, vaid selle puhul on

arvestatud avalikul arutelul esitatud arvamusi ning sagedusala vabastamise tähtaeg on kaebajale

olnud juba pikemat aega ette teada. Kaebaja teatas 27.04.2018 kirjas TTJA-le (I kd, tl 15-16),

et on nõus tema kasutuses oleva vahemikku 3600–3800 MHz jääva sagedusala vabatahtlikult

tingimusteta vabastama. Seega puudusid kaebajal tema õigustega seonduvad vastuväited

sagedusala vabastamiseks. Majandustegevuse registrist nähtuvalt piirdub kaebaja loa kasutusala

praeguseks üksnes Harjumaaga. Kaebaja on ise kinnitanud, et sagedustel 3685–3699 MHz /

3785–3799 MHz töötab tal vana tehnoloogiaga võrk. Seega pole kaebaja selle sagedusalaga

seoses teinud hiljuti ulatuslikke investeeringuid. Avalik huvi 5G võrkude arendamise vastu

kaalub üles kaebaja õiguste riive, mis ei ole mainitud asjaolusid arvestades väga intensiivne.

Ebavõrdne kohtlemine

25. Kaebaja peab võrdsuspõhiõiguse riiveks asjaolu, et tema peab lõpetama sagedusvahemike

3685–3699 MHz / 3785–3799 MHz kasutamise, samas kui kolm suurt sideoperaatorit saavad

edasi kasutada neile antud sagedusi, mis on kaebaja kasutuses olevast sagedusalast oluliselt

suuremad. Ringkonnakohtu arvates ei saa ebavõrdsest kohtlemisest rääkida olukorras, kus

teised sideoperaatorid (Telia ja Tele2) on juba loobunud sageduste kasutamisest vahemikus

3400–3800 MHz. Muud sagedused, mida Telia, Tele2 ja Elisa kasutavad, ei puuduta praegust

konkurssi. Ekslik on kaebaja arvamus, et teistel sideoperaatoritel on võimalik 5G arendamiseks

kasutada juba nende kasutuses olevaid sagedusvahemikke. Neid ribalaiusi kasutatakse praegu

teenuste osutamiseks ning samaaegselt pole võimalik võrku ümber ehitada 5G vajadustele

vastavaks.

26. Eelnevast tulenevalt leiab ringkonnakohus, et sagedusala 3400–3800 MHz kasutamise

tähtaega puudutavad Eesti raadiosagedusplaani muudatused ei ole põhiseadusega vastuolus.

Järelikult ei saa ka konkursi tingimused ja konkursi väljakuulutamine põhiseadusevastaselt

kaebaja õiguspärast ootust ja võrdsuspõhiõigust riivata.

Ettevõtlusvabaduse ja konkurentsi piiramine

27. Kaebaja hinnangul rikuvad konkursi tingimused ning selle korraldamine tema

ettevõtlusvabadust, sh õigust ausale konkurentsile. Kaebaja peab oma õigusi riivavaks asjaolu,

et konkursil antakse sagedusala 3410–3800 MHz kasutamiseks välja kolm sagedusluba.

Selliselt piirab riik vaba turu toimimist, kuna eelduslikult jaotuvad vaidlusalused sagedusload

kolme suurema sideettevõtja vahel, takistades väiksematel ettevõtetel, sh kaebajal, turule

sisenemist.

28. Avaliku ressursi eraõigusliku isiku kasutusse andmise lepingu sõlmimine peab toimuma

kohases menetluses, mis tagab ühetaolise kohtlemise, avalikkuse, läbipaistvuse ja

proportsionaalsuse ning võimaldab võrdsetel alustel osaleda kõigil põhjendatud nõuetele

vastavatel isikutel (Riigikohtu 15.12.2005 otsus nr 3-3-1-59-05, p 17; 29.11.2012 otsus nr 3-3-

1-29-12, p 14). Avaliku konkursi tingimuste seadmist saab võrrelda riigihanke tingimuste

kindlaksmääramisega, mille puhul on hankijal avar kaalutlusruum (vt nt Riigikohtu 16.11.2011

otsus asjas nr 3-3-1-65-11, p 26). Mida ulatuslikum on haldusorgani kaalutlusruum, seda

piiratum on kohtulik kontroll sellise otsustuse üle. Haldusorgani ulatusliku kaalutlusruumi

puhul, nagu praegusel juhul, saab kohus sellesse sekkuda eelkõige juhul, kui konkursi

tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed (vt ringkonnakohtu 09.04.2019 määruse

p 20). Praegusel juhul seisneb vaidlusalune kaalutlusotsus selles, kuidas ja mitme loa alusel

3-19-333

16(19)

jagada konkursiga hõlmatud sagedusala. Riigil on võimalik valida mitmete teoreetiliselt

võimalike variantide vahel, mis tähendab, et tegemist on suure kaalutlusruumiga. Kohus ei saa

avaliku võimu kandja eest otsustada, milline lahendus oleks kõige mõistlikum ja otstarbekam,

vaid saab üksnes hinnata, kas valiku tegemisel on järgitud kaalutlusreegleid ning esitatud

piisavad ja asjakohased põhjendused.

29. Ringkonnakohtule ei nähtu, et konkursi tingimused oleksid diskrimineerivad ja

soodustaksid konkreetseid ettevõtjaid. Asjaolust, et konkursiga antakse välja kolm sagedusluba

ning Eestis on kolm suurt sideoperaatorit (Telia, Elisa ja Tele2), ei saa automaatselt järeldada,

konkursi objektiks olevate sageduslubade arv ongi määratud peamiselt just sellest lähtudes.

Sageduslubade arvu piiramine kolmega võib küll vähendada väiksemate ettevõtete võimalusi

mõni luba omandada, kuid kui lubade arvu määramisel on riik tuginenud asjakohastele ja

ratsionaalsetele kaalutlustele, ei ole tegemist konkurentsi põhjendamatu piiramisega.

30. Määruse nr 50 seletuskirja (I kd, tl 28-30p) kohaselt jõuti avaliku arutelu tulemusena

järeldusele, et sagedusressursi efektiivseks kasutamiseks on mõistlik välistada sagedusala

väljastamine väikeste plokkidena, kuna 5G tehnoloogia rakendamiseks optimaalne vajalik

ribalaius praeguste standardite põhjal on 100 MHz. Sagedusala jaotamine neljaks plokiks

ribalaiusega 100 MHz pole aga seletuskirja kohaselt võimalik seoses sagedusala kasutamise

piirangutega: esiteks on vaja jätta 10 MHz kaitseriba sagedusalas alla 3400 MHz kasutatavate

militaarsete raadiolokatsioonisüsteemide häireteta tegevuse tagamiseks ning teiseks tuleb

arvestada,

et

sagedusalas

3600–3800

MHz

tuleb

lairibasüsteemide

kasutus

koordinatsioonilepingu puudumisel koordineerida Venemaaga, kelle positiivse vastuseta

nimetatud sagedusala kasutada ei saa. Sellest tulenevalt jagatakse sagedusalad 3410–3600 MHz

ja 3600–3800 MHz kolmeks plokiks ning antakse välja kolm luba. Sellise lahenduse juures

saavad konkursi kolm võitjat hakata looma 5G võrku sagedusalas 3410–3600 MHz kohe pärast

konkursi võitmist ning sagedusalas 3600–3800 MHz on teatud tingimustel ilma naaberriikidega

koordineerimata võimalik kasutada sagedusi siseruumides. Määruse lisas sätestatakse 130 MHz

suurused sagedusvahemikud, millele minnakse üle pärast koordinatsioonilepingu sõlmimist

Venemaaga. Üleminekusäte hoiab tulevikus ära vaidlused sagedusala ümberplaneerimisel ja

soodustab investeerimist 5G võrkudesse.

Seletuskirjas esitatud põhjendusi ei saa pidada ilmselgelt ebapiisavaks – peamised kaalutlused,

millest MKM on lähtunud, on selles välja toodud. Põhjenduste täiendamine kohtumenetluses

pole lubamatu ega viita tingimata sellele, et vastustaja on kaalutlused alles hiljem välja

mõelnud. MKM poolt kohtule esitatud eelnõu koostamisel loodud ja kogutud materjalide (sh

ettevõtjate ja asutuste seisukohad ning MKM vastused nendele) põhjal saab järeldada, et

kohtumenetluses esitatud väidetest lähtuti juba määruse nr 50 kehtestamisel.

31. Konkursist sagedusala 3400–3410 MHz väljajätmist seoses riigi julgeoleku vajadustega ei

saa pidada põhjendamatuks ja õigusvastaseks ning see ei riiva ka otseselt kaebaja subjektiivseid

õigusi. Kaitseministeerium on 05.11.2018 kirjas MKM-le (I kd, tl 190) märkinud, et kuna teave

kaitseväe radarite võimekuse kohta on riigisaladus, ei ole võimalik teha teste, et selgitada välja

liikuvate maaside süsteemide mõju radaritele. Seetõttu on ainus sobilik radarite kaitsemeede

järgida CEPT raportist nr 67 tulenevaid piirnorme ning rakendada vähemalt 10 MHz laiust

kaitsetsooni. Ringkonnakohus märgib, et testide tegemise võimaluse puudumisel ei saa olla

kindlust selles, et sagedusvahemikus 3400–3410 MHz sekundaarkasutuse andmisega ei häirita

kaitseväe radarite tööd. Avalik huvi riigi julgeoleku tagamiseks kaalub üles huvi nimetatud

väikese sagedusvahemiku kasutamiseks 5G võrkude arendamisel.

32. Sagedusala 3600–3800 MHz ei jäetud küll konkursist välja, kuid samas pole teada, millal

seda sagedusvahemikku piiranguteta kasutada saab. Venemaast lähtuvate piirangute

3-19-333

17(19)

arvestamist konkursi objekti määratlemisel ei ole alust pidada põhjendamatuks ega

asjakohatuks, kuna tegemist on sagedusala kasutamise reaalse takistusega. Venemaa kasutab

kõnealust sagedusvahemikku kosmoseside jaoks, mille Rahvusvahelise Telekommunikatsiooni

Liidu (ITU) reeglid määratlevad primaarse kasutusena. Sekundaarne kasutus (sh maapealse

elektroonilise sideteenuse osutamine) ei tohi häirida primaarset kasutust, samas kui

sekundaarsel kasutajal tuleb taluda primaarsest kasutusest lähtuvaid häireid. Praeguse seisuga

on seega piiranguteta kasutatav sagedusvahemik 190 MHz. Tuleviku perspektiivi arvestades on

siiski jaotatud ka piirangutega sagedusvahemik, mis võimaldab ilma konkurssi korraldamata

võtta ettevõtjatel kasutusele täiendav ressurss.

33. Kuigi standard näeb ette sagedusressursi eelistatavalt laiusega 80–100 MHz (Euroopa

Komisjoni rakendusotsus (EL) 2019/235 lisa p B alap 3), siis ka 60–70 MHz on piisav, et 5G

võrku arendama asuda, kuni saavutatakse koordinatsioonilepe Venemaaga. Sideettevõtjatele

tuleb võimaldada piisavalt suur sagedusplokk, et oleks võimalik edastada suures mahus

andmeid ning tarbijale efektiivselt teenuseid osutada. Sagedusala ei saa liialt killustada, kuna

sellisel juhul ei pruugi sideettevõtjatel olla piisavalt motivatsiooni arendada täisfunktsionaalset

5G võrku, s.o sellist võrku, kus on võimalik kõiki uue põlvkonna teenuseid pakkuda. Suurem

sagedusvahemik võimaldab ettevõtjatel pakkuda kvaliteetsemat teenust. Arvestades nii

praeguseid sagedusala kasutuse piiranguid kui ka tuleviku vajadusi (osad 5G teenused – nt

isesõitvad bussid, ülikiire andmeside – vajavad toimimiseks suurt sagedusvahemikku, isegi kuni

200 MHz), võib sagedusala jaotamist kolmeks pidada mõistlikuks kompromisslahenduseks, mis

samal ajal jätab ruumi ka konkurentsile. Toimiku materjalide põhjal ei saa tõsikindlalt väita, et

rohkem kui kolme loa väljastamine oleks kõiki asjaolusid arvestades MKM valitud lahendusest

selgelt ratsionaalsem. Lubade andmine kolmele 130 MHz laiusele sagedusplokile ei tähenda

tingimata 90 MHz sagedusressursi raiskamist. Praegusel hetkel tuleb arvestada Venemaast

lähtuvate piirangutega, samas kui tehnoloogia arenedes tekib tulevikus tõenäoliselt vajadus

suurema kui 100 MHz sagedusvahemiku järele. Seejuures ei jaganud ka Konkurentsiamet

kaebaja seisukohta, et kolme sagedusloa asemel oleks konkursile tulnud panna neli luba

(10.07.2019 kiri nr 5-5/2019-035 – II kd, tl 91-95).

34. Ringkonnakohtule ei nähtu, et lubade andmine väiksemate plokkide (10 MHz) kaupa, nagu

on välja pakkunud Konkurentsiamet, oleks valitud lahendusest mõistlikum. Asjaolu, et osades

teiste EL liikmesriikides on seda meetodit kasutatud, ei tähenda, et sama lahendus sobiks ka

Eesti tingimustes. Näiteks Soomes, kus jaotatava sagedusvahemiku suuruseks oli 390 MHz ning

kus on osa sagedusala kasutamine piiratud tulenevalt koordinatsioonilepingu puudumisest

Venemaaga, anti samuti välja kolm sagedusluba, igaüks vahemikuga 130 MHz (I kd, tl 38).

Soome näitele on viidanud MKM ka määruse nr 50 eelnõu kooskõlastustabelis (I kd, tl 194-

200; MKM kommentaar p 7 all). Kui jaotada konkursile pandud sagedusvahemik väikesteks

kindlaksmääratud sagedusvahemikuga plokkideks, siis ei pruugi üks sideettevõtja saada

piisavalt suurt vahemikku, et efektiivselt 5G võrku arendada. Väikeste plokkidena jaotamist on

ebamõistlikuks pidanud ka ITL (30.04.2018 kiri nr 5.1-1/53 – II kd, tl 4-6p), kes on ühtlasi

pidanud sobivaimaks võrdlusriigiks Soomet (16.08.2019 kiri nr 5.1-1/93-3, p 2.2 – II kd, tl 100-

102p). Lisaks ei ole väikeste plokkide puhul kuidagi välistatud, et kõik sagedusvahemikud

omandavad suured sideettevõtjad, kellel on piisavalt vahendeid, et väiksemad üle pakkuda.

Seejuures pooldas kaebaja varasemalt sagedusala jaotamist suuremate plokkidena. Nimelt on

kaebaja 01.05.2018 kirjas TTJA-le (I kd, tl 12-14p) märkinud, et väljastatavate sageduslubade

ribalaiused peaksid olema 100 MHz; sellest väiksemad sagedusplokid (50 MHz ja 80 MHz)

piiravad järgmise põlvkonna teenuste pakkumise võimet. Kaalutlust, et väiksema ribalaiusega

plokkide korral saab anda rohkem sageduslubasid ja suurendada konkurentsi, ei pidanud

kaebaja asjakohaseks, kuna Eesti suurusele turule ei mahugi rohkem kui ca 4 võrguoperaatorit.

3-19-333

18(19)

35. Olukorras, kus juba enne konkursi korraldamist otsustati sagedusala 3400–3800 MHz

senisest kasutusest vabastada (Eesti raadiosagedusplaani lisa 1), ei saa enam kaebaja välja

toodud refarming’ut ehk erinevates sagedusalades olevate sagedusvahemike kokku tõstmist

pidada konkursi tingimuste kehtestamise staadiumis mõeldavaks alternatiiviks. Liiatigi

nõustusid enne konkursi korraldamist kõik seda sagedusala kasutanud ettevõtjad, sh kaebaja,

selle vabastama.

36. Veenvaks ei saa pidada kaebaja väidet, et konkursi tingimused ei soodusta uute

tehnoloogiate kiiret kasutuselevõttu ning pärsivad tehnilist arengut. Ringkonnakohus ei näe

põhjust asuda seisukohale, et nelja või enama sagedusloa andmise korral oleks 5G võrgu

väljaehitamine tõenäolisem kui kolme loa väljastamise puhul. Kaebaja väide, et suurtel Eestis

tegutsevatel sideoperaatoritel pole huvi või oskusi 5G võrku arendada ja uue põlvkonna

teenuseid pakkuda, on pelgalt oletus ega haaku tõdemusega, et seni on need operaatorid taganud

Eestis uudsete tehnoloogiate efektiivse kasutuselevõtu. Konkursi tingimustes pole sätestatud

5G võrgu valmimiseks konkreetset tähtaega ja see polegi võimalik (tehnoloogianeutraalsuse

põhimõte) ega ka vajalik. Sageduslubade andmisega loob riik võimaluse sagedusalas 3410–

3800 MHz 5G võrgu väljaehitamiseks. Turunõudlusele vastamiseks tuleb võrk igal juhul peagi

välja ehitada ning pole alust arvata, et suurtel sideoperaatoritel puuduvad selleks ressursid või

tahe. Ringkonnakohtul pole põhjust arvata, et teised sideoperaatorid kasutaksid 5G võrku vaid

mobiilse internetiühenduse pakkumiseks, samas kui kaebajal oleks võimekus osutada kõiki uue

põlvkonna teenuseid. Nagu kaebaja ise märgib, siis eeldab see suuri investeeringuid, mille

tegemist pole kaebajalt oodata tõenäolisemalt kui suurtelt sideoperaatoritelt.

37. Konkursi tingimustes on sätestatud, et ühest kontsernist võib konkursil osaleda ainult üks

osaleja (määruse nr 50 § 6 lg 2) ning välistatud eelneval enampakkumisel edukaks osutunud

pakkuja osalemine järgmis(t)el enampakkumis(t)el (määruse nr 50 § 2 lg-d 6 ja 7). Õigusaktid

ei keela sagedusloa edasimüümist või rentimist, kuid see tuleb eelnevalt kooskõlastada TTJA-

ga (ESS § 17 lg-d 2 ja 4), kes omakorda kooskõlastab vajadusel sellise tegevuse

Konkurentsiametiga. TTJA-l on õigus keelduda raadiosageduste kasutamise õiguse

üleandmisest või kasutuslepingu alusel kasutamiseks andmisest, kui see moonutab konkurentsi

(ESS § 17 lg 8). Selliselt on maandatud sageduslubadega konkurentsi moonutavate tehingute

tegemise risk.

38. Kaebaja õiguste riivet käsitledes ei saa arvestamata jätta ka asjaoluga, et praegune konkurss

ei ole ainus sageduslubade konkurss, kus jagatakse 5G sidevõrgu arendamise potentsiaaliga

sagedusvahemikke. Kavandamisel on konkursid muu hulgas 700 MHz ja 26 GHz sagedusalade

jagamiseks, millel kaebajal on võimalik osaleda. Vastustajad plaanivad 700 MHz sagedusala

anda kasutusse väiksemate plokkide kaupa (III kd, tl 21-24). Arvestades, et kaebaja kavatseb

tulevikus suuresti keskenduda asjade interneti teenuste arendamisele (II kd, tl 137-138), mis ei

vaja suuri sagedusplokke, pole kaebaja ettevõtluse seisukohast ilmselt eluliselt oluline saada

sagedusluba just vahemikus 3410–3800 MHz. Uued konkursid tähendavad ka seda, et kogu 5G

teenuste turgu ei jagata tingimata vaid kolme suure sideoperaatori vahel.

IV

39. Kokkuvõttes nõustub ringkonnakohus halduskohtuga, et määrus nr 50 ja TTJA 19.02.2019

konkursi teade on põhjendatud ja õiguspärased ning nende tühistamiseks puudub alus. Seega

jätab ringkonnakohus apellatsioonkaebuse rahuldamata ning halduskohtu otsuse muutmata.

40. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna

kaebaja apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ning vastustajad pole ringkonnakohtule

menetluskulude nimekirja ja kuludokumente esitanud (HKMS § 109 lg 1), jäävad poolte

apellatsiooniastme menetluskulud nende endi kanda.

3-19-333

19(19)

(allkirjastatud digitaalselt)