3-1-1-101-16 · Riigikohus

Riigikohtunik Eerik Kergandbergi eriarvamus Riigikohtu kriminaalkolleegiumi lahendi

3-1-1-101-16 juurde

I

Sissejuhatus

Kohtunikuna tekkis mul selle kohtuotsuse (edasiselt – Otsus) tegemisel KrMS § 63 lg 11

tõlgendamisega oluliselt enam küsimusi, kui lõpuks hääletamise tulemina jõudis lahendisse vastuseid.

Kuna aga vastuseta jäänud küsimused puudutavad minu hinnangul kõnealuse Otsusega läbiviidavat

kriminaalmenetlusliku maastiku paradigmaatilist muutmist, pean edasise õigusliku diskussiooni

ärgitamiseks vältimatult vajalikuks kirjeldada enda arusaama nii Otsuses märgitu kui ka

kahetsusväärselt märkimata jäetu suhtes.

Selles

kohtuasjas

on

kohtualuste

süüdi

tunnistamisel

tuginetud

määravas

ulatuses

teabehanketoimingute kokkuvõtetele nr 02498 ja 02499, ehk siis julgeolekuasutuste seaduse (JAS)

alusel kogutud teabele, mille riigi peaprokurör otsustas KrMS § 63 lg 11 alusel esitada

kriminaalmenetluses tõendina. Kõnealune säte lisati seadustiku teksti 6. juunil 2012 vastu võetud

seadusega (Kriminaalmenetluse seadustiku muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise

seadus – RT I, 29.06.2012, 2), mis jõustus 9. juulil 2012. aastal – edasiselt lühendina M2). Nii

põhiõiguste kaitsmise- kui ka meie õigusloome ajaloo aspektist oli M 2 märkimisväärne seadus: selle

keskne eesmärk pidi nimelt olema 17. veebruaril 2011 aastal vastu võetud „muutmiseseadusega“

(edasiselt

M1)

KrMS

jälitustegevuse

regulatsiooni

tekitatud

põhiseadusvastase

olukorra

likvideerimine, riigis põhiseaduslikkuse taastamine. Märkimisväärne on see, et M 1 eelnõu

lõppvariandi tõsistele põhiseaduslikele probleemidele olid juhtinud tähelepanu nii õiguskantsler kui

ka Vabariigi President. See ei takistanud aga vigase eelnõu seadusena vastuvõtmist. Samuti on

märkimisväärne, et kohe pärast selle seaduse vastuvõtmist moodustati Justiitsministeeriumis

jälitustegevuse õigusliku regulatsiooni analüüsi töörühm, mis pidi siis vaagima M 1-st lähtuvat

jälitustoimingutega kaasneva põhiõiguste ja –vabaduste piiramise põhjendatust ning töötama

vajadusel välja ettepanekud õigusaktide muutmiseks. M 2 põhinebki sellele analüüsile. M 2

seletuskirjas on pikalt-laialt selgitatud, et millises osas on M 2 kindlasti enam põhiseadusepärane, kui

seda oli M 1…. Ja siis äkki, kogu selle põhiseadusepärasuse taastamise vastukaalu või vahepalana on

M 2 kontekstis väga napilt juttu ka novellilise KrMS § 63 lg 11 väidetavast hädavajadusest.

Seletuskirjas märgitu kohaselt olla õiguskomisjoni istungil jõutud järeldusele, et teabehanke korras

kogutud teabe kriminaalmenetluses kasutamise absoluutne keelamine ei pruugi olla eesmärgipärane

(sellest väitest võib jääda eksitav mulje, nagu oleks sellise teabe kasutamine kriminaalmenetluses

olnud varem selgelt lubatav), kuid see saavat toimuda vaid kõrgetasemelise kontrolli all üksikutel

juhtudel ja arvestades neid piiranguid, mis on kehtestatud jälitustegevusega kogutud tõendile (siin ja

edaspidi minu allakriipsutused – E.K.). Kuigi eelnõu arutamine tervikuna oli üsnagi emotsionaalne

(ja selle käigus kutsuti üles ka lugemise katkestamisele ning sisulise diskussiooni jätkamisele) ei

ilmne olemasolevatest materjalidest, et Riigikogu ühelgi liikmel oleks M2 vastuvõtmisel tekkinud

mingeidki küsimusi seoses KrMS § 63 kõnealuse uue lõikega. Tõsi: tegemist ongi parajalt keeruka

mateeriaga, millega tegelemisel saab küsimusi tekkida eeskätt ikka siis, kui eelnõu asjaolusid on ette

kantud objektiivselt, ka võimalikke probleeme nägevalt ja näidata soovivalt. Õiguskomisjoni esimees

aga märkis eelnõu lugemisel lihtsalt seda, et selle seadusega antakse võimalus ka teabehanke korras

hangitud tõendite kasutamiseks kriminaalmenetluses; et selleks on meil ette nähtud väga selge kord ja

et regulatsioon, mis meil praegu seaduses on peaks olema ka nende juhtumite jaoks piisav.

Minu hinnangul tähendab KrMS § 63 lg 11 lisandumine seadustiku teksti kriminaalmenetluse senise

struktuuri väga tõsist muudatust, mida ei oleks tohtinud hinnata üksnes kriminaalmenetluse

efektiivsuse seisukohalt vaid uuele olukorrale ikka ka teiselt poolt – kaitseõiguse tagamise aspektist

lähtudes. Lootust, et kaitseõiguse probleem on lahendatav pelgalt vaid KrMS § 63 lg-s 11 sisalduvate

viidetega KrMS § 1261 lg-le 2 ja § 1267 lg-le 2 saab nimetada vaid naiivseks: need sätted ei ole ju

mingil määral JAS alusel kriminaalmenetluses lubatava tõendi saamise menetluslikud garantiid. Sest

need sätted lihtsalt ei reguleeri julgeolekuasutuste teabehankelist tegevust.

KrMS näol on meil tegemist PS § 104 toimealasse kuuluva seadusega mille vastuvõtmine ja

muutmine on võimalik vaid Riigikogu koosseisu häälteenamusega. Häda pärast ehk võiks PS § 104

lg 2 toimealasse kuuluvasse seadusse vargsi (st. ilma pikema sisulise arutamiseta) mõne sätte lisamise

lugeda normaalsusega külgnevaks siis, kui tegemist oleks tõesti täiesti tähtsusetu sättega. KrMS § 63

lg-t 11 nagu näeme ka praeguse kohtuasja puhul, on võimatu nimetada tähtsusetuks normiks. Esiteks

on põhimõtteliselt raske üle hinnata ükskõik millise riigi ükskõik millise menetlusseadustiku

paragrahvi, mille pealkirjaks on „Tõendid“. Sellise pealkirjaga paragrahvis suhteliselt vaikse

muudatuse tegemist ei tohi lubatavaks pidada eriti siis, kui sellest muudatusest tuleneb riigis üheselt

ja otseselt kellegi kuriteo toimepanemises süüditunnistamise täiesti uus võimalikkus. Ja probleemile

teisest küljest pilku heites: võibolla mingi, ilma igasuguse põhjenduse-selgituseta KrMS teksti lisatud

norm, ei pruugi pärast esialgsete rahulolematuste vaibumist riigis enam probleeme tekitada, kui see

kuidagi orgaaniliselt haakub olemasoleva regulatsiooniga (täidab mingi senise ilmselge lünga,

selgitab midagi täiendavalt jne) ilma, et tekitaks vastuseta küsimusi ja looks põhiõiguste riive uusi

võimalusi. KrMS § 63 lg 11 ei ole aga norm, mis saaks ajaga ise „paika loksuda“, sest see ei haaku

terve rea seniste kriminaalmenetluslike arusaamadega, vaid (nagu juba märgitud) loob põhimõtteliselt

uut ja selgelt põhiõiguste-riivelist reaalsust.

Kuid enne kui seadusandja aadressil etteheidetega konkreetsemaks minna, veel üks üldisem märkus.

Peaaegu nagu käesolevat eriarvamust ette nähes, on Eerik Heldna 2016. aasta Juridica viimases

numbris ilmunud artiklis pannud kirja teksti, mida mina saan täna käsitada lõpuks ometi kõnealuses

küsimuses laiapõhjalise õigusliku diskussiooni algatamisena ja seetõttu vaid tervitada. Kuid on

kahetsusväärne, et diskussioon mitte ei eelnenud, vaid loodetavasti üksnes järgneb regulatsioonile.

E. Haldna selgitab, et julgeolekuteenistuste muuhulgas ka kriminaalmenetluslik pädevus ei ole

maailmapraktikas ( eriti terrorismi tõkestamisel) mingi uudis.[1] Et see ei ole uudis, ei ole uudis ka

mulle ja ehk paljudele teistelegi. Kriminaalmenetluse välise (sealhulgas vastu-luurelise) tegevusega

saadud teabe kasutamine kriminaalmenetluses tõendina on (eriti tänastes oludes – nagu kombeks

öelda) kahtlemata teoreetiliselt aktuaalne teema ja põhimõtteliselt muidugi ei saa sedalaadi teabe

kasutamist ka kriminaalmenetluslikul tõendamisel välistada. Millised probleemid on tõusetunud ja

millised peavad põhimõtteliselt tõusetuma siis, kui hakata ühele õigusriigile omasel kombel

sätestama kriminaalmenetluse välise tegevusega saadud teabe kasutamist kriminaalmenetlusliku

tõendina – just nende küsimustega tegeles näiteks ka paar aastat tagasi läbiviidud rahvusvaheline

võrdlusuuring, milles oli võimalus osaleda ka käesolevate ridade autoril. [2] Paraku ei täpsusta

E. Heldna enda artiklis seda, et kuidas (milliseid garantiisid tagades jne) siis on erinevate riikide

menetlusseadustikes sätestatud julgeolekuteenistuste poolt saadud teabe „transformeerimine“

kriminaalmenetluslikuks tõendiks. Aga mis minu hinnangul eriti kahetsusväärne: E. Heldna ei pea

absoluutselt vajalikuks analüüsida, kas KrMS § 63 lg 11 on kõnealuse küsimuse lahendamiseks teiste

riikide vastavate sätetega võrreldes täiesti tasemel ja ka muidu igati õigusselge säte. Aga just see on

praegusel juhul keskseks teemaks. Ma ei pea kohtunikuna võimalikuks konkreetse kohtuasja

lahendamisel jääda vaid üldpoliitiliste deklaratsioonide tasandile ega nõustuda sellega, et raskemate

kuritegude puhul ei ole kohta menetlusõiguslikuks diskussiooniks.

II

Märksõnad „teabe esitamine tõendina“ ja „peaprokurör“ KrMS § 63 lg 11 kontekstis

1. Teabe esitamist tõendina (edasiselt lühendina TET) peaprokuröri poolt tuleb kõnealuse sätte

kontekstis mõistetavalt püüda käsitada tavalise kriminaalmenetlusliku sammuna ehk mingi

menetlustoiminguna. Mistahes menetlustoiming peab olema kooskõlas kriminaalmenetluse üldise

loogikaga („mahtuma“ menetlustoimingute liigitusse ja olema vastava menetleja (antud juhul siis

peaprokuröri) nö normaalpädevuses (tema tavalises „tööriistakastis“, kus on ka teisi analoogilisi

tööriistu). Kõige tõenäolisemalt peaks TET paigutuma menetlustoimingute kasti sildiga „Tõendite

kogumine ja tõendamine“. Kohe tekivad aga seadusandja mõtte ja tahte selgitamisraskused.

Nimelt on selles suures kastis küll olemas ka üks väiksem laegas sildiga „Tõendite esitamine“,

aga peaprokuröri kõnealune tegevus kohtueelses menetluses sellesse laekasse kohe kuidagi ei

passi.

Tõendeid

esitavad

meie

kohtueelses

menetluses

menetlusosalised

menetlejale

(menetlusosalistel on tõendite esitamise õigus – vt nt KrMS § 34 lg 1 p 7 ja § 38 lg 1 p 4).

Menetlejal (ei uurimisasutusel ega prokuröril) pole vaja kohtueelses menetluses tõendeid esitada,

tal on need endal olemas, sest ta on need saanud tõendeid kogudes (muuhulgas ka

menetlusosaliste poolt esitatud tõendeid vastu võttes).

2. Järgnevalt vaadakem, kuidas haakub TET prokuröri, eriti aga peaprokuröri, senise tüüpilise

menetlusliku pädevusega. KrMS §-st 30 ei ole paraku meie teema konteksti midagi võtta. Vaevalt

seadusandja omal ajal selle peale tuli, et prokuratuur võiks juhtida kohtueelset menetlust ja tagada

selle seaduslikkust muuhulgas ka JAS alusel kogutud teavet kriminaalmenetlusse tõendi pähe

esitades. Ka kohtueelses menetluses prokuratuuri pädevust sätestavast KrMS § 213 lg-st 1

puudub ilmselgelt prokuratuuri TET pädevus. KrMS § 213 lg 5 kohaselt võib peaprokurör küll

anda prokuratuurile ja uurimisasutustele üldiseid juhiseid, kuid paraku ka see pole ju üldsegi see,

mis leiab aset TET puhul. Kui aga rääkidagi riigi peaprokuröri spetsiifilisest, talle ainuomasest

menetluslikust pädevusest, siis midagi sellist on tal olemas üksnes KrMS peatükkides 14 ja 141

sätestatud menetlustes ja KrMS § 1311 lg –s 2 nimetatud juhtudel vahistustähtaja pikendamist

taotledes.

3. Kokkuvõtvalt saab tõdeda, et KrMS § 63 lg 11 alusel toimuv tegevus ei ole paigutatav

menetlustoimingute olemasolevasse süsteemi ja riigi peaprokuröri nn TET pädevus ei ole

võrreldav peaprokuröri ühegi varasema pädevusega: mitte mingi varasem pädevus ei

võimaldanud peaprokuröril samavõrd intensiivselt sekkuda tõenduslikul maastikul ja toimetada

kriminaalmenetluses lubatavate tõendite hulka teavet, mille saamise menetluslike garantiide osas

ei saa temal endal 100 % kindlat teadmist olla. Väga lihtsal põhjusel: selle teabe saamine ei ole

toimunud prokuratuuri kontrolli all. Eelnevast järeldub, et KrMS § 63 lg-st 11 sätestatud riigi

peaprokuröri pädevus ei paigutu senisesse kriminaalmenetluslikku paradigmasse põhjusel, et see

ei ole mitte menetluslik vaid halduslik pädevus. Peaprokurör ei toimi kõnealuses olukorras

kuriteokahtluse selgitajana ja selle kahtluse kohta teabe kogumise korraldajana (nagu see on

tavalise kriminaalmenetluse puhul). Tegemist on olukorraga, mil kriminaalmenetluse riiklik

kõrvalsüsteem lihtsalt annab siin juba kokku pakitud teabe peaprokurörile, öeldes saateks umbes

järgmised sõnad: „Võta või jäta, aga siin on kõik piisavad andmed toimepandud kuriteo tunnuste

kohta juba olemas. Kõik on juba tehtud. Mõelda ja kaaluda ei ole siin enam midagi!“ Meie

halduskohtumenetluslik arusaam on teadupärast selline, et mitte ühelgi haldustoimingul ei ole

halduskohtumenetlusest pääsu. Kas see kehtib ka siis, kui haldustoimingut tehakse väidetavalt

hoopis kriminaalmenetluses ja kui kriminaalmenetluse raames toiming vaidlustatav ei ole?

Halduskohtumenetluse nn kinnipüüdva pädevuse tõttu tuleb sellele küsimusele ilmselt siiski

vastata jaatavalt. Täpsemalt öeldes: vaevalt halduskohtumenetluslik arusaam saaks siingi leppida

„Ei-vastusega“.

III

JAS alusel kogutud ja peaprokuröri poolt KrMS § 63 lg 11 alusel kriminaalmenetlusliku

tõendina esitatav teave KrMS reguleerimisala (ehk KrMS § 1) kontekstis

4. Seadus mille alusel võidakse koguda kriminaalmenetluses tõendina kasutatavat teavet peab olema

olemuslikult käsitatav kohtumenetluse seadusena või vähemalt vastama PS § 104 lg-s 2

sätestatud nõuetele. Seadusandja jälgedes sammuda püüdes peab vältimatult mõtlema nii, et kui

mitte varem, siis vähemalt KrMS § 63 lg 11 jõustamise järgselt või hiljemalt selle sätte alusel

praktikas vastavat teavet kriminaalmenetlusliku tõendina aktsepteerides, on JAS saavutanud

PS § 104 lg-s 2 nn konstitutsiooniliste seaduste vastuvõtmiseks nõutava kvoorumi kvaliteedi.

Igaks juhuks ei hakka ma praegu siiski kontrollima, millisest kvoorumist lähtuvalt on JAS vastu

võetud.

5. Lihtsalt peab olema piisavalt põhjust oletada, et KrMS esimeses paragrahvis on seadustiku

reguleerimisala selgelt ja ammendavalt piiritletud. Nii lihtsalt peab olema. Kui me tõesti julgeme

kahelda juba seadustiku reguleerimisala sätestava paragrahvi enese reguleerimisalas, siis on

tulemuseks kaos. KrMS § 1 kohaselt sätestatakse seadustikus kuritegude kohtueelse menetluse ja

kohtumenetluse kord ning kriminaalasjas tehtud lahendi täitmisele pööramise kord (lg 1) ja lisaks

sellele veel aastal 2012 tehtud muudatuse kohaselt ka jälitustoimingute tegemise alused ja kord

(lg 2). Meie põhiteema juurde naastes aga on ju absoluutselt selgusetu, kuhu paigutub KrMS § 63

lg-s 11 sätestatu? Kui see on KrMS reguleerimisala väline, aga väidetavalt siiski regulatiivne, siis

on ju KrMS esimesse paragrahvi tekkinud ilmselge lünk, mis vajab minimaalselt mingit eraldi

põhjendamist. Kui aga mingi keerulisemat laadi tõlgendusvõttega jõuda järeldusele, et KrMS § 63

lg-s 11 paigutub siiski KrMS § 1 lg 2 toimealasse, siis omakorda vajab ju selle kohaldamisel

eraldi põhjendamist igasugune hälbimine KrMS peatükis 31 sisalduvast regulatsioonist.

Sealhulgas etteruttavalt ka see, et miks väidetavalt ei pea JAS alusel saadav teave saama endale

JT-protokollilist vormi olemaks kriminaalmenetluses tõend. Minu teada selliseid põhjendusi

kusagil olemas ei ole. Ja just sellepärast oleks ma väga tahtnud, et need oleksid olnud kirjas

vähemalt Riigikohtu kõnealuse Otsuses. Aga õige on seegi, et sellisteks ilmselt piisavalt

keerulisteks põhjendamisteks ei ajendanud Riigikohut mingil määral ka kassaatorite väited ja

taotlused.

IV

Peaprokuröri poolt KrMS § 63 lg 11 alusel esitatav ja JAS alusel kogutud teave tõendiliigina

KrMS § 63 lg 1 kontekstis

6. Puudub kahtlus, et enne kõnealuse lõike 1 prim kehtestamist kujutas KrMS § 63 endast nn.

tõendiliikide paragrahvi. Senises kohtupraktikas ja erialakirjanduseski oldi KrMS § 63

tõlgendamisel üheselt ja selgelt seisukohal, et selle paragrahvi esimene lõige sisaldab nn rangete

tõendite liikide (vormide) ammendavat loetelu. See tähendas arusaama, et mistahes lubatavaks

tõendiks „kuulutatav“ teave pidi olema paigutatav ühe KrMS § 63 lg-s 1 nimetatud tõendivormi

alla. KrMS § 63 lg-t 11 juurutava eelnõu seletuskirjas ei seletata aga mingilgi määral, kas uus

lõige lubatavate tõendite loetelu järel peab tähendama ka mingi uue tõendiliigi lubatavust

(korrakem: tegemist on tõendiliikide paragrahviga). Sellele küsimusele seadusandja poole pealt

mingit vastust antud ei ole. Aga jah: parema variandi puudumisel pigem siiski nõustun ka Otsuses

(p 19) toetatud tõlgendusega, et KrMS § 63 lg-s 11 sätestatud korras esitatav teave peab

paigutama KrMS § 63 lg-s 1 nimetatud tõendivormide alla. Sest: kui KrMS § 63 lg-s 11 alusel

saaks/peaks „materialiseeruma“ kriminaalmenetluses mingi KrMS § 63 lg-s 1 nimetamata

tõendivormina, oleks isiku süüditunnistamine ainuüksi või ka muuhulgas sellisele tõendile

tuginevalt ilmselges vastuolus ausa kohtumenetluse põhimõttega. Kuidas saaks nimetada ausaks

menetlust, milles lubatava tõendi vormi suhtes puudub igasugune selgus ja mille saamise

seaduslikkus ei allu menetluses kontrollimisele? Aga demonstreerimaks riigiska tegelikult

valitsevat ilmset õigusselgusetust kõnealuses küsimuses ei saa jätta märkimata, et

kassatsioonivastuses (vt Otsuse p 10.2) asuski prokurör seisukohale, et kuna KrMS § 63 lg 11

sätestab eraldi võimaluse kasutada JAS alusel kogutud teavet kriminaalmenetluses tõendina, ei

olevatki vaja seda tõendit sobitada mõnesse sama paragrahvi 1. lõikes loetletud vormi.

7. Jätkem eksiarvamus kõrvale ja pöördugem tagasi halbadest variantidest parima juurde – ehk siis

tõlgenduse juurde, mille kohaselt KrMS § 63 lg 11 alusel esitatav teave, olemaks

kriminaalmenetluslik tõend, peab „materialiseeruma“ mingis kõnealuse paragrahvi esimeses

lõikes loetletud vormis. Eelnevat tegevusetust arvestades pole nüüd ilmselt enam vaja mainida, et

mõistetavalt on seadusandja vaikinud ka küsimuses, et milline KrMS § 63 lg-s 1 loetletud

tõendiliikidest võiks KrMS § 63 lg 11 alusel esitatava teabe puhul kõne alla tulla. Kas

tõendivormi määravad siin siduvalt ära juba JAS töötajad ja peaprokuröril puudub selles osas

igasugune kaasarääkimise õigus? Kas KrMS § 63 lg 11alusel kriminaalmenetlusse ootamatult

ilmuvaks tõendiks võivad olla näiteks ka ütlused, asitõendid ja mitmesugused teabetalletused?

Ekspertiisiakt ja eksperdi ütlus selle selgitamisel loodetavasti siiski mitte. Või mine tea. Miks

näiteks ei võiks proovida JAS alusel kogutavast teabest lähtuvalt määrata psühhiaatriaekspertiisi

ja siis – juba KrMS § 63 lg-t 11 „transpordivahendina“ kasutades – taotleda kriminaalmenetluses

kellegi suhtes psühhiaatrilise sundravi kohaldamist? Ka kahtlustatava ja süüdistatava ütlused

tekitavad KrMS § 63 lg-t 11 kontekstis esmapilgul teatud võõristust. Samas mine tea, kui palju

kohtulikku

tõlgendusruumi

napisõnaline

kui

samas

suuremeelne

seadusandja

siin

aktsepteeritavaks on pidanud ja kohtud omaks võtma nõustuksid.

8. Kuid püüdkem raskes tõlgenduslikus olukorras läheneda probleemile tõenäosusteoreetiliselt ja

küsigem, et millisele olemasolevale lubatavate tõendite vormile võis küll seadusandja KrMS § 63

lg-t 11 kehtestamisel mõelda? Muidugi võib järeldus olla siin täiesti meelevaldne, sest mõtteid,

isegi seadusandja omi, ei ole kerge lugeda. Aga äkki liikus seadusandja mõte siin siiski mingit

viisi loogiliselt. Äkki oligi nii, et viidates KrMS § 63 lg 11 tekstis just nimelt ja ainult

KrMS § 1261 lg-le 2 ja § 1267 lg-le 2, mis mõlemad paiknevad just nimelt jälitustegevust

sätestavas KrMS peatükis 31 , võiski seadusandja mõtetes mõlkuda just nimelt jälitustegevusega

saadava tõendi vorm: jälitustegevuse protokoll?

9. Tegelikult, nagu me kõik teame, ei vormistatud käesolevas kohtuasjas JAS alusel saadud ja

peaprokuröri poolt kriminaalmenetluses tõendina esitatut teavet jälitustegevuse protokollina.

Otsuses p-des 20-26 kiidetakse selline samm heaks ja leitakse, et JAS alusel kogutud teabe

pinnalt koostatud teabehanketoimingute kokkuvõtted on ja peavadki olema käsitatavad muu

dokumendina KrMS § 63 lg 1 mõttes. Sellise seisukoha põhjendused Otsuses on kokkuvõtvalt

järgmised.

9.1. KrMS § 1262 lg-s 10 on loetletud seadused, mille alusel tohib lisaks KrMS-le üldse teha

jälitustoiminguid. Kuna aga JAS selles loetelus puudub, siis seetõttu ei saavatki JAS alusel

teabe salajast kogumist käsitada jälitustoiminguna kriminaalmenetluse seadustiku mõttes ja

julgeolekuasutuste

seaduse

alusel

kogutud

teabe

vormistamisele

ei

laienevat

jälitustoimingutega kogutud teabe vormistamise nõuded. Omakorda viimatimärgitu tõttu

polevatki vaja kõnealust teavet jälitustoimingu protokollis vormistada. Pean sellist

põhjendust liiga läbinähtavalt formalistlikuks. Nagu eelnevalt üheskoos veendusime, on

seadusandja jätnud kõnealuse olulise menetlusliku küsimuse absoluutselt lahendamata. Ja

nüüd Riigikohus, soovimata siin näha seadusandja põhiseadusevastast tegevusetust, üritab

sobivaima tõendivormi probleemi lahendada tõlgendamisega. Kuna eriti kõnealusel juhul

sõltuvad tõendi vormist vältimatult ka väga olulised menetluslikud garantiid, oleks igati

mõistlik ja põhiseadusepärane lähtumine JAS alusel teabe kogumise ja KrMS § 63 lg-s 1

loetletud tõendite saamise olemuslikust sarnasusest. Ja kas tõesti keegi saaks kahelda selles,

et JAS alusel teabe saamisele ei ole kriminaalmenetluses aktsepteeritavatest tõendi saamise

vormidest midagi ligilähedaseltki samavõrd sarnast, kui seda on jälitustegevus.

9.2. Otsuse teine argument tähendab tegelikult nõustumist ringkonnakohtu seisukohaga, et

kriminaalmenetluse seadustik ei sätesta nõuet, mille kohaselt tuleb mõnes muus menetluses

(nt järelevalvemenetluses) tehtud toimingutega saadud teave, mis on vormistatud vastavalt

selles menetluses kehtivatele nõuetele, kriminaalmenetluses kasutamiseks vormistada ümber

analoogilise toimingu protokollis. Ka selle argumendiga on raske nõustuda. Esiteks ei tohi

Otsuses toetatud ringkonnakohtu seisukohast siiski teha sellist eksijäreldust, nagu oleks

muudest kohtumenetlustest teabe kriminaalmenetlusse toimetamine igapäevane tegevus.

Pigem ikka suur erand. Teiseks. Kõigist kohtumenetluse liikidest kahtlemata lubatakse

tõendite kogumisel enim riivata põhiõigusi just nimelt kriminaalmenetluses. Seda arvestades

ei saa üldjuhul tekkida olukorda, et kriminaalmenetlusse „imbub„ teistest kohtumenetlustest

tõend, mille saamise garantiid on olnud kriminaalmenetlusega võrreldes oluliselt väiksemad.

Meie juhtum on aga hoopis midagi muud. Nagu märgitud, ei kujuta teabe kogumine JAS

alusel endast põhiõiguste riive „sügavuse ja tugevuse“ aspektist mitte üksnes

jälitustegevusega vägagi sarnast tegevust. Veelgi enam: JAS alusel asetleidev teabe

kogumine on jälitustegevusega võrreldes põhiõigusi enam riivav ja menetluslikke garantiisid

vähem tagav näiteks selles osas, et kuigi JAS §-s 29 on ( KrMS §-ga 12613 võrreldes) üsna

napisõnaliselt sätestatud asetleidnud varjatud toimingutest teavitamise kohustus, ei ole JAS-s

KrMS §-ga 12614 võrreldavat varjatult kogutud andmete tutvustamise kohustust. Kuid

erinevus, mis on antud kontekstis eriti oluline: JAS-s puudub sootuks KrMS § 12616 analoog.

Nende erinevuste põhjendatuse üle diskussiooniks puudub siinjuures vajadus. Eelnevast

peaks lihtsalt ilmnema see lihtne järeldus, et muudest kohtumenetlustest tõendusteabe

toimetamist

kriminaalmenetlusse

ei

saa

lihtsalt

ja

kergekäeliselt

võrrelda

kriminaalmenetlusse JAS alusel kogutud teabe tõendina toimetamisega.

9.3. Otsuse kolmas argument on umbes selline, et JAS alusel kogutud teavet ei pea vormistama JT

protokollis seetõttu, et . KrMS § 63 lg-s 11 viidatakse ju üksnes kahele KrMS peatükis 31

sisalduvale paragrahvile ( § 1261 lg-le 2 ja § 1267 lg-le 2).. Et väidetavalt kui seadusandja

ikka oleks soovinud näha JAS-st välja kasvamas JT protokolli, oleks ta viidanud KrMS

peatükile 31 tervikuna. Korrakem siis veelkord üle, millises menetluslikus situatsioonis me

asume. Seadusandja ei räägi konkreetsest tõendivormist otsesõnu midagi, kuid teeb siiski

ainsa õblukese vihje KrMS peatüki 31 suunas. Meie tahame aga öelda, et vihje selles suunas

ei ole siiski piisavalt tugev ja selge! Et me lihtsalt tahame kiita heaks tegelikkuses toimunu.

Lihtsalt tahame ja ongi kõik. Kui meenutada veelkord ka eelnevalt p-s 5 märgitut, siis on

äärmiselt küsitav, kas toimides KrMS § 63 lg-s 11 sätestatust lähtuvalt saab kangekaelselt

vältida süstemaatilist tõlgendust ja jätta siin arvestamata kõik muu KrMS peatükis 31

sätestatu peale nende kõnealuste § 1261 lg 2 ja § 1267 lg 2. Näiteks kasvõi selline „lihtne“

vastuseta küsimus, et kas KrMS § 63 lg-s 11 sätestatud korras toimides on mingi tähendus ka

KrMS § 1262 lg-s 2 sisalduval loetelul (kuritegude nn kataloogil)? Eelnõu seletuskirja jutul,

et KrMS § 63 lg-s 11 sätestatut kasutatakse vaid raskemate kuritegude puhul ei ole ju ülima

ebamäärasuse tõttu absoluutselt mingit sisu.

10. Olgu. Vaadakem siiski lähemalt ka seda problemaatikat, mis tõusetub vältimatult Otsuses esitatud

seisukohast, et JAS alusel kogutud teabe pinnalt koostatud teabehanketoimingute kokkuvõtted on

käsitatavad muu dokumendina KrMS § 63 lg 1 mõttes.

10.1. Esiteks puuduvad Otsuses põhjendused selle kohta, et kui JAS alusel saadud teave

„maandub“ kriminaalmenetluses täiesti tavalise (muu) dokumendina, miks küll ja millise

kavala plaaniga on seadusandja seadnud selle dokumendi tõendikvaliteedile proovikiviks

neid korduvalt mainitud kahte jälitustegevuslikku sätet (§ 1261 lg 2 ja § 1267 lg 2).

10.2. Otsusest, ja tegelikult kogu selle kriminaalasja menetlusest, kumab läbi arusaam, et

see „muu dokument“ on selline enamvähem vormivaba fenomen, mille alla saab paigutada

igasuguse paberi, mis muude tõendivormide alla ei mahu. Kuigi KrMS § 123 lg 1 tekst on

peaaegu sama napp, nagu § 63 lg 11 tekst, on esimesena nimetatud sätte tõlgendamiseks ja

enamlevinud arusaama kujunemiseks olnud mõnevõrra rohkem aega. See arusaam on olnud

laias laastus järgmine. Dokument kõige laiemas mõistes hõlmab ka menetlustoimingute

protokolle. Üldreeglina selline teave, mida menetluses kogub enda sihipärase tegevusega

menetleja, vormistataksegi protokollis (praeguses üldisemas kontekstis ei olegi oluline, kas

tegemist on uurimis- või jälitustegevuse protokolliga). Ja kuigi JAS alusel tegutsevaid

ametiisikuid ei saaks ehk tavajuhtudel formaalselt käsitada menetlejatena, oleks, vähemalt de

lege ferenda, neid igati põhjust menetlejatega võrdsustada kui pidada silmas

KrMS § 63 lg-s 11 sätestatud võimalusi. See tähendaks seda, et JAS alusel kogutud ja

peaprokurörile toimetatud teave peaks põhimõtteliselt vastama vähemalt üldistele KrMS

§-s 146 kirjeldatud nõuetele.

V

Lõpetuseks ka ilmselt kõige olulisemast küsimusest – ultima ratio’ st

11. Kuigi (nagu näeme edasiselt) õigusselgus selles küsimuses puudub, tulevat väidetavalt kuidagi

siiski ka JAS alusel kogutud teavet kriminaalmenetluses tõendina esitades arvestada ultima ratio

(edasiselt UR) põhimõtet. Selline väide kõlas KrMS § 63 lg-t 11 juurutanud eelnõu seletuskirjas,

seda väitsid käesolevas kohtuasja menetlemisel prokuratuuri ja kohtud ning lõpuks ei saa ju

eitada, et ka KrMS § 63 lg-s 11 sisaldab otsest viidet KrMS § 1261 lg-le 2. Aga jälitustegevuse

regulatsioon KrMS-s on paraku üks viimaseid kohti, kus saab uskuda lihtsalt viitamist mingile

sättele ja piirdudagi vaid grammatilise tõlgendusega. KrMS § 1261 lg-s 2 otseselt sätestatu ja

selle sätte senises kohaldamispraktikas omaksvõetud arusaama kohaselt tähendab UR

jälitustegevuslikus

normaalsituatsioonis

eeluurimiskohtuniku

või

prokuröri

piisavate

põhjendustega otsustust selle kohta, et kuna kuriteo asjaolude selgitamisel on uue teabe saamine

traditsiooniliste ( maksimaalselt menetluslikke garantiisid tagavate) toimingutega kas võimatu,

oluliselt raskendatud või kriminaalmenetluse huvisid kahjustav, siis on vältimatu lubada edasiselt

asuda koguma tõendeid jälitustoiminguga.

12. Kõrvalepõikena märkigem, et Riigikohtu lahendi 3-1-1-112-16, p-s 30 põhjendatakse veenvalt

vajadust tõlgendada UR lubatavuse kontekstis tunnust “kriminaalmenetluse huvide kahjustamine”

kitsalt. Olen veendunud, et KrMS § 63 lg 11 kontekstis ei tule seda tunnust tõlgendada mitte

üksnes kitsalt, vaid siin ei saa see tunnus üldse olla kasutatav. Kujutagem vaid ette peaprokuröri

ja hiljem ka kriminaalasja lahendavat kohtunikku, kes tegutsevad KrMS § 63 lg-le 11 tuginedes

ja ütlevad järgmised sõnad: „ Pean põhjendatuks kasutada kriminaalmenetluses tõendina JAS

alusel kogutud teavet selle tõttu, et sellesama teabe kogumine mistahes kriminaalmenetluslike

vahenditega......kahjustaks kriminaalmenetluse huvisid!“ Kordame veel korra väikese

variatsiooniga, et jõuaks paremini kohale: kriminaalmenetlus siin ei ole võimalik, sest see

kahjustaks kriminaalmenetlust. See selleks: see, nagu öeldud, oli kõrvapõige.

13. Eelnevalt p-s 11 jõudsime tõdemuseni, et UR normaalsituatsioonis on meil tegemist

kaalutlusotsusega eesseisvate, tulevikuliste põhiõiguste riivete lubatavuse küsimuses. Otsuse

p-s 24 aga toonitatakse, et UR normaalsituatsiooniga võrreldes on KrMS § 63 lg 11 kohaldamisel

kujunev nn peaprokuröri UR situatsioon kardinaalselt erinev seetõttu, et kuna selle otsustuse

tegemise ajaks on teave JAS-s sätestatud alustel ja korras juba kogutud, siis tähendavat

peaprokuröri UR-situatsioon kaalumist selle vahel, kas JAS alusel saaduga võrreldes „sama

väärtusega teabe kogumine kriminaalmenetluses ei ole võimalik, ei ole õigel ajal võimalik või on

oluliselt raskendatud või kui see võib kahjustada kriminaalmenetluse huve. Kui eelloetletud

tingimused pole täidetud, ei olevat julgeolekuasutuste seaduse alusel kogutud teabe

kriminaalmenetlusse esitamine ultima ratio-põhimõttega kooskõlas ja selle teabe tõendina

kasutamine pole lubatud“. Kuid võrrelda ei saa ju ilmselgelt võrreldamatut! Kui mingi

toimepandud kuriteo kohta on teave juba olemas, siis kuidas ja millise põhjendusega saab hakata

üldse arutlema võimaluse üle koguda selle kuriteo kohta samasugust teavet veel ka tulevikus ja

teiste vahenditega? Tegelikult on ju absoluutselt välistatud igasugune teoreetiline ja praktiline

võimalus, et peaprokurör, kelle kasutuses on JAS alusel (oletame nt et 5 aasta jooksul) mingi

isiku suhtes kogutud teave, millest nähtuvad kuriteo tunnused, saakski tõepoolest ja tõsimeelselt

hakata kaaluma seda, kas ta võiks kuidagi nüüd saada samasugust teavet kriminaalmenetluse

raames. Ehk teisisõnu kasutades meie halduskohtumenetlusele omast retoorikat – nn peaprokuröri

UR situatsioonis redutseerub JAS alusel saadud teabe KrMS § 63 lg 11 alusel

kriminaalmenetlusliku tõendina esitamata jätmine alati nulliks.[3]

14. Kuid säilitagem väärikalt ja lõpuni empaatiatunne ja püüdkem seadusandjale veelkord vastu tulla:

äkki on seadusandja, viidates KrMS § 63 lg 11 tekstis KrMS § 1261 lg-le 2 pidanud silmas

võimalust, et esitamaks JAS alusel kogutud teavet kriminaalmenetluses tõendina, peab esmalt

peaprokurör ja hiljem ka kriminaalkohus tagantjärele hindama hoopis seda, kas teabehankeline

tegevus ise oli kooskõlas UR põhimõttega KrMS § 1261 lg-le 2 mõttes? Selline kontrollimise

võimalus tuleb kahjuks ilmselt siiski välistada. Kuigi JAS sisaldab ka üldiseid viiteid

proportsionaalsuse põhimõttele teabehankelises tegevuseas (eeskätt ja põhiliselt JAS § 3 lg 2) ei

ole see proportsionaalsuse põhimõte mingil määral võrreldav KrMS § 1261 lg-s 2 sätestatuga.

Ilmselgelt oleks ka absurdne nõuda, et teabehanke sisuks olev vastuluureline tegevus saaks aset

leida klassikalisele UR põhimõttele tuginevalt üksnes siis, kui..... leebemad teabe kogumise

vormid oleks välistatud. Sellist nõuet ei tulene kusagilt. Järeldus meie kontekst on aga vältimatult

selline, et igal juhul on vähemalt põhimõtteliselt võimalik, et KrMS § 63 lg-le 11 tuginevalt

soovitakse

kriminaalmenetlusse

toimetada

sellist

teavet,

mille

kogumine

JT-ga

kriminaalmenetluse raamides ei oleks mitte mingil juhul olnud kooskõlas UR põhimõttega.

Põhiõiguste kaitsmise aspektist lähtuvalt tuleb siinjuures minu hinnangul vältimatult küsida, et

kuidas vältida seda, et kriminaalmenetluse alustamise asemel kogutaksegi teavet JAS-st lähtuvalt

vältimaks UR nõuete täitmist?

15. Kokkuvõttes olen seda meelt, et KrMS § 63 lg 11 ülimalt napp tekst on loonud sedavõrd

õigusselgusetu olukorra, et sellest segadusest ei tohiks võrsuda kriminaalmenetluses lubatavat

tõendit.

Eerik Kergandberg

/Allkirjastatud digitaalselt/

[1] Eerik Heldna Julgeolekuasutuste kogutud informatsiooni kasutamine kriminaalmenetluses ja

jagamine uurimisasutustega. Juridica 2016, nr X, lk-d 718-726.

[2] Võrdlusuuring hõlmas Austriat, Brasiiliat, Eesti, Hispaaniat, Itaaliat, Jaapanit, Poolat, Saksamaad,

Türgit, Ukrainat, Ungarit ja USA-d. Uuringu ja sellele Krakovis järgnenud konverentsi materjale

kajastab järgmine mahukas poola- ja saksakeelne kogumik: Pozaprocesowe pozyskiwanie dowodów i

ich wykorzystanie w procesie karnym. Ausserprozessuale Beweisserhebungen und ihre Verwertung

im Strafprozess. Hrsg von P. Hofmanski, D. Szumilo-Kuliczycka, P. Czarnecki. – C.H.Beck 2015.

751 S.

[3] Vastab tõele, et mu selline väide tugineb kriminaalmenetluse üldisele loogikale ja tõendada ma

seda ei suuda. (Õnneks ei ole mitte kuidagi võimalik tõendada ka vastupidist väidet, sest mitte keegi

ei saaks teada, kui peaprokurör mõnikord ka tõepoolest julgeks jätta JAS alusel saadu

kriminaalmenetluses tõendina esitamata.) Ja räägin siin üksnes olukorrast, mil nn peaprokuröri UR

situatsioon on juba tekkinud. Kriminaalmenetluse välise loogika kohaselt aga ilmselt võidakse ilmselt

põhimõtteliselt jätta ka ilmseid kuriteotunnuseid sisaldav JAS alusel kogutud teave lihtsalt

peaprokurörini „toimetamata“: KrMS §-s 6 sätestatud kriminaalmenetluse kohustuslikkuse

põhimõte..kohustab vaid uurimisasutusi ja prokuratuuri. Julgeolekuasutustest ükski ei ole aga

vähemalt puhtalt mitte uurimisasutus.