3-15-195/38 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S

Eesti Vabariigi nimel

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Kristjan Siigur

Otsuse tegemise aeg ja koht

10. märts 2015, Tallinn

Haldusasja number

3-15-195

Haldusasi

Lubawa S.A kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni poolt

16. jaanuari 2015 vaidlustusasjas nr 331-14/151782 tehtud

otsuse ning Kaitseväe toetuse väejuhatuse ülema 23.

detsembri 2014 käskkirja nr 882 punktide 1.1.2 ja 1.4

tühistamise nõuetes.

Asja läbivaatamise viis

Kirjalikus menetluses

Menetlusosalised ja

nende esindajad

Kaebaja: Lubawa S.A

Esindaja: v.adv Taivo Ruus

Vastustaja: Kaitsevägi

Esindaja: v.adv Gea Gustavson

Kolmas isik: OÜ Baltic Armaments

Esindaja: Alvar Kaljurand

Kolmas isik: Revision Military S.A.R.L

RESOLUTSIOON

1. Jätta Lubawa S.A. kaebus rahuldamata.

2. Jätta kõigi menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

Edasikaebamise kord

Kohtuotsuse

peale

võivad

menetlusosalised

esitada

apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt

20. märtsil 2015.

ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSKOMISJONI OTSUS

1. Kaitsevägi (edaspidi hankija) viis läbi kaitse- ja julgeolekuvaldkonna väljakuulutamisega

läbirääkimistega hankemenetluse "Kiivrid" (viitenumber 151782). Kaitseväe toetuse

väejuhatuse ülema 23. detsembri 2014 käskkirja nr 882 (edaspidi hankija käskkiri nr 882)

otsustas hankija tagasi lükata Lubawa S.A. pakkumuse (käskkirja punkt 1.2.1), tunnistas

vastavaks ühispakkujate OÜ Baltic Armaments ja S.A.R.L Revision Military ühispakkumused

nr 1 ja 2 (käskkirja punktid 1.2 ja 1.3) ning tunnistas viimaks edukaks viimatinimetatute

ühispakkumuse nr 2 (käskkirja punkt 1.4).

2. Lubawa S.A. esitas 31. detsembril 2014 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi

VAKO) vaidlustuse, formuleerides selles järgmise taotluse: „Palume tagasilükkamine

tühistada ja pakkumine ennistada“. VAKO 16. jaanuari 2015 otsusega jäeti vaidlustus

rahuldamata, põhjendades oma otsust kokkuvõtlikult alljärgnevaga:

▫

RHS ei keela hankijal nõuda näidist pakkumuse vastavuse kontrollimiseks ning vaatamata

hankemenetluse formaliseeritusele, saab hankija näidiste kaudu teostada sisulist kontrolli

pakkumuse vastavuse üle hankedokumentidele;

▫

Lubawa S.A. pakkumus ei vastanud hankedokumentidele (edaspidi HD), sest koos

pakkumusega esitatud tootenäidisel olid järgmised puudused:

puudusid prillide kinnitusaasad;

üks IR marker asus kiivri otsmikul, mitte kuklaosas;

kiivrikatte kuklaosas olid kaks valget hämaras/pimedas sõdurit märgistavat paneeli (Cat

Eyes) valmistatud peegeldavast, mitte iluminoorsest materjalist.

▫

Hankija ei pidanud kohaldama RHS § 1038 lõiget 2, kuna selle sätte kohaldamiseks ei tohi

asjale esitatud tehnilise kirjelduse nõue olla pakkumuses täitmata vaid see peab olema

täidetud muul viisil (lahendatud teisiti).

▫

Lubawa S.A. kiivril prillide kinnitusaasasid ei olnud ning mistahes muid (samaväärseid)

lahendusi prillide kinnitamiseks Lubawa S.A ei esitanud.

▫

Hankija ei pidanud HD p 10 alusel asuma pakkujaga läbirääkimistesse puuduste

kõrvaldamiseks, sest läbirääkimisi saanuks pidada vaid HD-s sätestatud kohustuslikele

tingimustele vastava pakkumuse esitanud pakkujaga.

▫

hankija pakkujatele selgitanud, et näidise vastavus HD-s esitatud tingimustele on hankija

jaoks vajalik, mistõttu pidid pakkujad teadma, et kiivri näidise kõrvalekaldeid HD tingimustest

ei loe hankija mittesisulisteks kõrvalekalleteks RHS § 47 lg 2 teise lause mõttes.

KAEBAJA NÕUE JA PÕHJENDUSED

3. Lubawa S.A esitas 26. jaanuaril 2015 Tallinna Halduskohtule kaebuse, mida täiendas 27.

jaanuaril 2015 ning milles taotleb VAKO 16. jaanuari 2015 otsuse ning hankija käskkirja nr

882 punktide 1.1.2 ja 1.4 tühistamist. Kaebaja möönab esiteks, et ei esitanud

vaidlustusmenetluses sõnaselgelt hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4 tühistamiseks, ent

sisuliselt oli ka kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus VAKO-s

vaidlustusmenetluse esemeks, sest vastasel korral poleks VAKO saanud vaidlustust sisulise

otsusega lahendada, vaid oleks pidanud selle RHS § 122 lg 3 p 6 alusel läbi vaatamata jätma.

Samuti toob kaebaja välja, et tulenevalt RHS § 127 lõikest 5 ei tohtinuks hankija

hankelepingut sõlmida ka siis, kui VAKO rahuldanuks vaidlustuse, tühistades üksnes hankija

käskkirja nr 882 punkti 1.1.2.

4. Kaebaja leiab, et tema pakkumuse esemeks olnud toode vastas HD-s sätestatud

tingimustele või oli pakutud lahendus vähemalt HD-s kirjeldatuga samaväärne ning isegi kui

see polnud mingis osas HD tehnilise kirjeldusega kooskõlas, oli mittevastavus vormiline,

mitte sisuline ja selles osas saanuks hankija kaebajaga läbirääkimisi pidada. Kaebaja leiab, et

oluliselt madalama hinnaga pakkumuse tagasilükkamine läbirääkimistega riigihankes ilma

igasuguseid selgitamis- ja läbirääkimisvõimalusi pakkumata on vastuolus RHS § 3 punktidega

1 ja 4.

5. IR-markerite paigutuse osas selgitab kaebaja, et HD-s on nõutud IR-markerite osas

vastavust standardile TM 10-8470-204-10; Figure 3. Non-Reversible Helmet Cover (Universal

Camouflage) ning kaebaja pakutud tootel ongi IR-markerid vastavalt sellele standardile

kiivrikattele kinnitatud. Kaebaja peab aga võimalikuks, et need jäid hankekomisjonile

märkamata, kuna on kaetud tekstiililukuga, mis on ometi eelnimetatud standardi kohaselt

lubatav.

6. Prillide kinnitusaasade osas selgitab kaebaja, et tema pakkumuses olid kiivril prillide

kinnitusaasad olemas ning need olid näidise esitamise ajal ka näidisel, ent võisid sealt

teadmata asjaoludel eemalduda. Kaebaja ei nõustu VAKO seisukohaga, et hankemenetluse

käigus ei ole võimalik näidise tehniliste detailide muutmine. Kaebaja hinnangul on näidis üks

osa pakkumusest, mistõttu ei saa küsimus olla tootenäidisel prillide kinnistusaasade

puudumise üle läbirääkimiste pidamises, vaid selles, kas pakkumus tervikuna vastab HD

nõuetele prillide kinnitusaasade osas või ei. Kaebaja leiab, et HD punktidest 3.6 ja 3.7

tulenevalt oli hankija ette näinud, et pakkumus koosneb nii tootenäidisest kui pakkumuse

kirjalikust osast, millest omakorda selgub samuti pakutava eseme omadusi, mistõttu tuli

hankijal välja selgitada, kas pakutaval tootel on prillide kinnitusaasad olemas või mitte ning

tuvastada põhjus, miks tootenäidisel need puudusid. Kaebaja rõhutab, et riigihanke ese on

pakutav toode, mitte tootenäidis ning tootenäidis ei ole ka eraldi pakkumus, vaid ülejäänud

pakkumuse osa.

7. Cat Eyes’i osas toob kaebaja välja, et standardis TM 10-8470-204-10 ei ole nõutud, et

paneelid ei võiks olla valmistatud peegelduvast materjalist ning HD tehnilises kirjelduses on

paneelide kirjeldamisel viidatud NSN koodile, mis omakorda baseerub USA sõjalisel normil

MIL-B-1851, milles on viidatud, et paneelide näol on tegemist helendavate/luminestsentse

(luminous) paneelidega.

8. Kaebaja hinnangul on tema pakutav kiiver samaväärne US ARMY sõdurite kiivritega,

mistõttu oleks hankija selles osas pidanud lähtuma RHS § 1038 lõigetest 2 ja 3. Kaebaja

selgitab, et tema pakutud toode vastas IR-markerite osas HD-s nimetatud standardile,

kiivrikatte osas HD-s esitatud funktsionaalsele nõudele (kiivrikatte kuklaosas on

tekstiillukuga kinnitatud kaks valget hämaras/pimedas sõdurit märgistavat paneeli (Cat

Eyes)) ning kinnitusaasade osas HD-s esitatud olemasolu nõudele. Kaebaja selgitab, et oleks

läbirääkimiste käigus saanud ka hankijale tõendada, et toode IR-markerite ja CatEye-de osas

samaväärne.

9. Kaebaja leiab ka, et isegi kui pakkumuses esines puudusi, ei olnud need sisulised, sest HD

tehnilise kirjelduse kohaselt oli kiivri ACH tehnilise kirjelduse aluseks võetud US ARMY ACH

Specification CO/PD-05-04:2007 ja OPERATOR'S MANUAL FOR ADVANCED COMBAT HELMET

(ACH) TM 10-8470-204-10 eesmärgiga hankida Eesti Kaitseväe sõduri kaitseks samaväärne

(kaitseaste, kergus, kasutusmugavus jne) kiiver nagu seda on US ARMY sõduritel. Kaebaja

hinnangul tuleneb eeltoodust, et HD ülejäänud tingimuste sisulisuse või vormilisuse

hindamisel tuli lähtuda hankeesemele esitatud üldisest nõudest vastata nimetatud

spetsifikatsioonile ja standardile ning sellest, et pakutav toode oleks samaväärne US ARMY

sõdurite kaitsekiivritega. Kaebaja hinnangul on hankija teinud ilmselge kaalutlusvea, leides,

et IR-markeri väidetav vale paigutus või Cat Eyes kate muudab kiivri sisuliselt

mittesamaväärseks nõutavate spetsifikatsioonile, standardile ja kaitseomadustele.

10. Kaebaja leiab, et hankija oleks pidanud võimaldama kaebajale läbirääkimiste pidamist

RHS § 67 lg 1 kohaselt. Kaebaja viitab siinkohal haldusasjas nr 3-12-655 tehtud

ringkonnakohtu otsusele ja leiab, et kohandamiseks RHS § 67 lg 1 tähenduses võib pidada ka

hankija täpsemate huvide selgitamise alusel tehnilistes detailides kokku leppimist. Kaebaja ei

nõustu VAKO käsitlusega, et tegu olnuks läbirääkimistega pakkumuse üle, mis ei vasta

tehnilise kirjelduse kohustuslikele nõuetele. Kaebaja selgitab, et läbirääkimiste objektiks

olnuks hoopis pakkumuse eseme „samaväärsuse“ muutmine konkreetsele standardile

alluvaks. Kaebaja viitab ka Riigikohtu otsusele kohtuasjas 3-3-1-13-12 ja leiab, et

kohustuslikud ja läbiräägitavad tingimused on HD-st tuletatavad. Kaebaja toob välja, et HD p

6.4 sätestab, et kiivrikatte elementide täpsemad mõõdud ning paigutus räägitakse vajadusel

läbi läbirääkimiste käigus, millest võib järeldada, et kui kiivrikatte elementide paigutus oli

läbiräägitav ning seetõttu võis pakkuja heauskselt eeldada, et ka näiteks IR-markerite

paigutus võib olla läbirääkimiste objektiks.

VASTUSTAJA SEISUKOHT

11. Kaitsevägi peab Lubawa S.A kaebust põhjendamatuks ning taotleb selle tagastamist

halduskohtumenetluse seadustiku (HkMS) § 121 lg 1 p 4 alusel hankija käskkirja nr 882

punkti 1.4 tühistamise nõude osas ning rahuldamata jätmist muus osas.

12. Vastustaja hinnangul oli vaidlustusmenetluse esemeks üksnes kaebaja pakkumuse tagasi

lükkamise otsuse tühistamise nõue ning teise pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse osas

ei ole kaebaja kohustuslikku kohtueelset menetlust läbinud. Vastustaja toob välja, et

vaidlustusasja istungil väitis kaebaja esindaja sõnaselgelt VAKO liikme küsimuse peale, et

jääb vaidlustuses esitatud taotluse juurde ning muid taotlusi pole.

13. Teiseks leiab vastustaja, et otsus kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta on

õiguspärane, kuna kaebaja pakkumus oli sisuliselt mittevastav ega vastanud HD tehnilises

kirjelduses sätestatud nõuetele. Vastustaja selgitab, et HD-s sätestatut ja hankija poolt

menetluse käigus pakkujatele antud selgitusi silmas pidades pidi kõigile pakkujatele selge

olema, et kiivrinäidise kõrvalekaldeid HD tingimustest ei saa mingil juhul lugeda

mittesisulisteks kõrvalekalleteks RHS § 47 lg 2 teise lause mõttes.

14. Prillide kinnitusaasade osas märgib vastustaja esmalt, et kaebaja esitatud näidisel neid

polnud ning vastupidise kohta pole kaebaja mistahes tõendeid esitanud. Seejuures viitab

vastustaja VAKO istungil kaebaja esindaja antud selgitusele, kus ta möönis, et kiivri näidisel

tõepoolest puuduvad kinnitusaasad. IR-markerite osas selgitab vastustaja, et HD tehnilise

kirjelduse punktis 6.1.3 viidatud standardidokumendis on ette nähtud, et IR-markerid on

paigutatud vasakule ja paremale kiivri külje alaserva, üleval keskel ning taga kukla osas.

Siinkohal viitab vastustaja VAKO istungil kaebaja esindaja poolt antud selgitusele, et kaebaja

ei vaidlusta seda, et kiivri kuklaosal on IR-marker puudu. Cat Eyes’ osas leiab vastustaja, et

HD tehnilise kirjelduse punktis 6.1.4 viidatud näidistoode põhineb USA sõjalisel normil MIL-

B-1851, mille punktis 1.1 on selgelt viidatud, et paneelide näol on tegemist

hämaras/pimedas iseenesest helendavate/luminestsentsete (luminous) paneelidega, ent

kaebaja näidise kiivrikattele on kinnitatud kaks paneeli, mis on eeldatavasti tehtud

helkurmaterjalist, mitte aga hämaras/pimedas iseenesest kumavast ehk luminestsentsest

materjalist.

15. Vastustaja hinnangul ei ole kaebaja pakkumus samaväärne HD tehnilises kirjelduses

esitatud nõuetega ning pakkumuse olulise sisulise mittevastavuse tõttu ei peagi seda

hindama. Vastustaja leiab, et kaebaja püüab põhjendamatult tugineda RHS § 1038 lõikele 2,

kuna selle kohaldamiseks ei tohi asjale esitatud tehnilise kirjelduse nõue olla pakkumuses

täitmata, vaid see peab olema täidetud muul viisil ehk lahendatud teisiti. Vastustaja selgitab

veel, et isegi kui hankija oleks asunud hindama kaebaja tootenäidise samaväärsust HD

tehnilises kirjelduses nõutavaga, ei saanuks jõuda tulemusele, et pakutud lahendus on

samaväärne, sest esiteks puudusid kaebaja pakkumuses prillide kinnitusaasad ja mingit

mõistlikku alternatiivi polnud pakutud; teiseks olid puudu IR-markerid kuklaosas, milleta ei

saa tagada sõduri samaväärset nähtavust pimedas IR-kaameraga ning kolmandaks olid

puudu nõuetekohased Cat Eyes paneelid.

16. Vastustaja on samuti seisukohal, et kaebajale täiendava selgitamisvõimaluse pakkumine

ja temaga läbirääkimiste pidamine ei olnud lubatav. Vastustaja viitab siinkohal Riigikohtu

otsusele kohtuasjas 3-3-1-24-13 ja seal viidatud Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas C-

599/10, kus rõhutati, et esitatud pakkumusi ei tohi hankija ega taotleja initsiatiivil

põhimõtteliselt enam muuta, sest see oleks vastuolus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse

põhimõtetega. Vastustaja leiab, et pakkumuste vastavust HD kohustuslikele tingimustele

peab hankija kontrollima enne läbirääkimiste alustamist ning hankija ei saa pidada pakkujaga

läbirääkimisi pakkumuste üle, mis ei vasta hanke tehnilises kirjelduses sätestatud

kohustuslikele nõuetele.

17. Mis puudutab kaebaja poolt käesolevas asjas ringkonnakohtu istungil esitatud United

Shield International Ltd 12. novembri 2014 saatekirja, siis leiab vastustaja, et see ei tõenda

riigihankes pakkumuses esitatud tootenäidise vastavust hanke alusdokumentidele.

Vastustaja toob välja, et esiteks ei lükka see tõend kuidagi ümber teisi puudusi (IR markerid

ja CatEyes), teiseks pole teada, et kiiver saatekirjas kirjeldatud täiskomplektsuses ka kaebaja

endani jõudis ning kolmandaks pole teada, kas just selle saatekirja alusel kaebajale Poola

tarnitud kiivrit (koos selle väidetava lisaga) kasutati üldse vaidlusaluse riigihanke raames

kaebaja pakkumuses tootenäidise esitamiseks.

KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT

18. OÜ Baltic Armaments peab kaebust põhjendamatuks, leides esiteks, et kaebaja ei ole

kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsust VAKO-s vaidlustanud ning VAKO ega

kohus ei pea asuma selgitama, mida kaebaja saavutada soovis, vaid kaebaja ise pidi selgelt

oma taotlused formuleerima.

KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED

19. Hinnanud poolte väiteid ja nende kinnituseks esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses

seoses, leian, et Lubawa S.A. kaebus ei ole põhjendatud ja tuleb rahuldamata jätta. Hankija

ja VAKO on põhjendatult leidnud, et kuivõrd kaebaja poolt koos pakkumusega esitatud

tootenäidis ei vastanud hankedokumentide tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, ei

saanud hankija tunnistada pakkumust vastavaks. Samuti on VAKO õigesti leidnud, et hankijal

ei olnud seadusest tulenevat alust pidada Lubawa S.A.-ga läbirääkimisi.

20. Esmalt on menetlusosaliste vahel vaidlus kaebaja kaebeõiguse ulatuse osas. Kohtule

esitatud kaebuses on kaebaja formuleerinud VAKO otsuse tühistamise ning hankija käskkirja

nr 882 punktide 1.1.2 ja 1.4 tühistamise nõuded. VAKO-le esitatud vaidlustuses oli kaebaja

nõue formuleeritud järgmiselt: „Palume tagasilükkamine tühistada ja pakkumine ennistada“.

Leian, et antud juhul ei saa kaebust hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4 tühistamise nõude

osas tagastada, nagu vastustaja taotles, ega ka läbi vaatamata jätta. Kuivõrd kaebus on juba

menetlusse võetud, võiks kõne alla tulla selle vastavas osas läbi vaatamata jätmine HkMS §

151 lg 1 p 1 ja 121 lg 1 p 4 alusel ehk kohustusliku kohtueelse menetluse läbimata jätmise

tõttu, ent alltoodud põhjustel pole see siiski võimalik.

21. HkMS § 268 lg 1 kohaselt võib pakkuja esitada oma õiguste kaitseks kaebuse hankija

tegevuse peale, kui ta on läbinud menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis. Leian, et isik

tuleb lugeda menetluse läbinuks, kui ta on esitanud vaidlustuses hiljem kohtule esitatavas

kaebuses sisaldunud nõude ning vaidlustuskomisjon ei ole seda rahuldanud (vrd HkMS § 47

lg 1). Sellest tulenevalt tuleb minu hinnangul lugeda, et isik on läbinud menetluse

riigihangete vaidlustuskomisjonis ka siis, kui saab lugeda, et vaidlustuses on vastav nõue

esitatud, ent VAKO ei ole menetlusliku eksimuse tõttu seda sisuliselt läbi vaadanud. Antud

juhul see nõnda ongi. Kuigi VAKO tegevust reguleerivad RHS-i sätted ei pane VAKO-le

sõnaselgelt sellist selgitamis- ja abistamiskohustust, nagu kohtumenetlust reguleerivad

normid kohtule, on VAKO-l siiski RHS § 122 lõikest 1 ja § 121 lg 2 punktidest 3 ja 4 tulenevalt

kohustus vaidlustuse saamisel välja selgitada vaidlustuse nõue. Kui nõue on formuleeritud

segaselt või mitmetimõistetavalt, iseäranis vaidlustaja tegelikku eesmärki silmas pidades,

peab VAKO RHS § 122 lõike 2 alusel andma tähtaja puuduste kõrvaldamiseks ning kohustama

vaidlustajat nõuet täpsustama selliselt, et see oleks selgelt väljendatud (RHS § 121 lg 2 p 4).

22. Käesoleval juhul taotles kaebaja VAKO-le esitatud vaidlustuses tagasilükkamise

tühistamist ja pakkumise ennistamist. Tagasilükkamise tühistamise soovi saab tõesti mõista

hankija käskkirja nr 882 punkti 1.1.2 tühistamise nõudena. Seevastu pakkumuse ennistamise

taotlust tulnuks vaidlustaja ainumõeldava eesmärgi (enda pakkumuse edukaks tunnistamine)

valguses tõlgendada teise pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamise nõudena.

Kui VAKO nõude sellist tõlgendamist ise võimalikuks ei pidanud, oleks tulnud lasta

vaidlustajal nõuet täpsustada. VAKO näol on tegemist materiaalses mõttes õigusemõistmise

funktsiooni teostava organiga ning ka konkreetse selgitamiskohustust sätestava normi

puudumisel tuleb sellise funktsiooni iseloomust see, et VAKO-l on üldjoontes HkMS §-s 120

lg 1 punktis 3 sätestatuga analoogne selgitamis- ja abistamiskohustus. Selles kontekstis ei

tohtinuks VAKO ka vaidlustusasja istungil piirduda vaid küsimusega, kas vaidlustajad

soovivad veel mingeid nõudeid esitada peale oma pakkumuse tagasilükkamise otsuse

tühistamise, vaid oleks pidanud vähemalt küsima seda, mida peavad vaidlustajad silmas

pakkumuse ennistamise nõude all või et kas nad pidasid selle all silmas teise pakkuja

edukaks tunnistamise otsuse (hankija käskkirja nr 882 punkti 1.4) tühistamise nõuet. Kuna

VAKO vaidlustaja nõuet tegelikult välja ei selgitanud, ent vaidlustuses formuleeritud taotlust

ja vaidlustaja ainumõeldavat eesmärki silmas pidades võib tagantjärgi usutavaks pidada, et

vaidlustaja soovis vaidlustada ka teise pakkuja edukaks tunnistamise otsuse (sest ainult

käskkirja puntki 1.1.2. tühistamine poleks teda eesmärgile oluliselt lähemale aidanud), tuleb

asuda seisukohale, et kaebaja läbis menetluse vaidlustuskomisjonis ka hankija käskkirja nr

882 punkti 1.4 tühistamise nõude osas, sest vastav taotlus VAKO-le esitati, ent VAKO seda

rahuldanud ei ole. Kaebajale ei saa ette heita ka seda, et vaidlustuses pole eraldi välja

toodud kolmandate isikute ühispakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasusele

viitavaid asjaolusid. Käesoleval juhul on ilmne, et ainus põhjus, miks võiks hankija käskkirja nr

882 punkt 1.4 olla õigusvastane ja kaebaja õigusi rikkuv, on see, et kaebaja pakkumus lükati

tagasi ning eduka pakkumuse välja selgitamisel enam ei osalenud, samas juhul kui kaebaja

pakkumus oleks vastavaks tunnistatud, oleks see osalenud ka eduka pakkumuse valimisel

ning oleks võinud oma madalama hinna tõttu ka edukaks osutuda.

23. Teiseks on vaidlus selles, kas kaebaja pakkumus vastas HD-s esitatud nõuetele või mitte,

kusjuures suures osas taandub see küsimus sellele, milline tähtsus on pakkumusega koos

esitatud tootenäidisel. Kõnealuses hankemenetluses on Kaitseväe toetuse väejuhatuse

ülema 16. oktoobri 2014 käskkirjaga nr 448 kinnitatud HD punktis 2.1 on sõnaselgelt

sätestatud, et pakkumus tuleb esitada koos tootenäidisega. HD punktist 3.5 tuleneb, et koos

pakkumusega tuleb esitada tootenäidis L suuruses ning see peab vastama HD lisas 1

„Tehniline kirjeldus“ kirjeldatud komplektsusele, välja arvatud kiivrikate, mis ei pea olema

tehnilises kirjelduses kirjeldatud värvitoonidega kooskõlas ning samuti ei pea näidiskiiver

olema tehnilises kirjelduses kirjeldatud värvitoonides. HD punkti 3.6.3 kohaselt tuli lisaks

koos pakkumusega esitada kinnitus, et kiiver vastav tehnilises kirjelduses kirjeldatud US

armee spetsifikatsioonile. Eeltoodud sätetest tulenevalt oli pakkumuse esemeks oleva kiivri

näidise esitamine pakkumuse oluline osa. Hankija pidas vajalikuks, et pakkujad esitaksid

lisaks kinnitusele, et nende pakutav toode hanketingimustele vastab ka konkreetse

tootenäidise. Sellises olukorras tuleb nõuetele vastava tootenäidise esitamist koos

pakkumusega (sh. pakkumuse esitamiseks kehtestatud tähtaja jooksul) pidada pakkumusele

esitatud nõudeks, millele mittevastavus toob kaasa pakkumuse tagasi lükkamise RHS § 47 lg

2 alusel. Nõustun siinkohal VAKO seisukohaga, et RHS ei keela hankijal nõuda näidist

pakkumuse vastavuse kontrollimiseks hankedokumentides esitatud tingimustele ning hankija

saab näidiste kaudu teostada pakkumuse vastavuse kontrolli. Eeltoodust tulenevalt leiab

kaebaja ekslikult, nagu saaks pakkumusega koos esitatud tootenäidisel esinevaid puudusi

käsitada mittesisulistena. Kui hankija on nõudnud koos pakkumusega konkreetsetele ning

kaalutlusruumita kontrollitavatele parameetritele vastava näidise esitamist ja pakkuja poolt

esitatud näidis neile parameetritele ei vasta ega ole RHS-is lubatud tingimustel käsitatav

samaväärsena, ei saa pakkumust vastavaks tunnistada.

24. HD lisas 1 esitatud tehnilise kirjelduse sissejuhatuse kohaselt pidi pakutava kiivri

komplekt sisaldama kiivri kesta, kiivri sisu, kiivririhmasid, öövaatlusseadme kinnitustalda,

suvist ja talvist kiivrikatet, kahte prillide kinnitusaasa ning kiivri kasutusjuhendit. Kui

pakkumusega koos esitatud näidise komplektis mõnda eelnimetatud elementidest ei olnud,

ei saa rääkida HD tehnilises kirjelduses kirjeldatud komplektsusele vastavast näidisest HD

punkti 3.5 tähenduses. Kui mõni eelnimetatud elementidest on puudu, ei saa ka rääkida

näidise samaväärsusest. VAKO ja vastustaja leiavad õigesti, et mingi asi saab

referentsobjektiga samaväärne olla juhul, kui selle juures kasutatud lahendus on

referentsobjekti juures kasutatust erinev, ent võimaldab sama funktsionaalsust. Kui HD

tehnilises kirjelduses on nõutav, et esitatud näidisel peab olema kaks prillide kinnitusaasa, ei

saa näidis, millel neid kinnitusaasasid ei ole ja millel ei ole ka muud lahendust prillide kiivri

külge kinnitamiseks, ühelgi juhul olla HD tehnilises kirjelduses kirjeldatuga samaväärne.

Hangitava toote parameetrite määratlemine on hankija otsustada ning arutlus mingi

pakutava lahenduse või nõutud tootenäidise samaväärsusest ei saa taanduda sellele, kas

pakutavat mittenõuetekohast toodet (mida iseloomustab esitatud tootenäidis), saaks

täiendada või parandada nii, et see HD-le vastaks. Lisaks sellele tuleb tähele panna, et

kaebaja viidatud RHS § 1038 lõigetes 2 ja 3 käsitletakse samuti olukordi, kus pakutava toote

juures kasutatud teistsugune lahendus tagab funktsionaalselt samaväärse tulemuse. See

tähendab, et kui tootelt (ja esitatavalt tootenäidiselt) nõutakse teatud tunnuse olemasolu,

saaks samaväärsusele tugineda juhul, kui selle konkreetse tunnuse asemel oleks midagi

muud, mis annab sama tulemuse. Kui nõutavaks tunnuseks on kiivri element prillide

kinnitamiseks, siis ei saa samaväärsusest rääkida, kui sellist elementi ei ole. Kiivri prillide

kinnitusaasadega samaväärseks alternatiiviks ei saa olla näiteks võimalus prille mitte

kinnitada. Samamoodi, kui HD-s nõutud tunnuseks on pimedas või hämaras valgustandva

(helendava) elemendi olemasolu ei saa sellea kuidagi samaväärseks pidada elementi, mis ise

valgust ei anna, küll aga peegeldab tagasi talle langenud valgust.

25. Kaebaja seisukoht, et tootenäidis ise ei ole hanke objektiks, on põhimõtteliselt õige, ent

asjakohatu. HD-s kirjeldatud tunnustega tootenäidis on konkreetne ese, mille kaudu saab

hankija kontrollida, kas pakkuja poolt pakutav toode vastab HD-le või mitte. Olukorras, kus

nõutakse nii vastavasisulist kinnitust kui tootenäidise esitamist, võib hankija tootenäidise

järgi kontrollitavate parameetrite osas lähtuda üksnes näidisest ega pea näidise ja pakkuja

kinnituse vastuolu korral asuma täiendavalt välja selgitama, millistele parameetritele

pakutav toode vastab. See tähendab seda, et kui HD-s on nõutud, et pakutaval kiivril ja

pakutavat kiivrit tutvustaval tootenäidisel peavad olema prillide kinnitusaasad ning neid

aasasid esitatud näidisel ei ole, ei pea ega saa hankija asuda uurima, miks neid ei ole või

kuhu need jäänud on. Pakkumuse osaks oleva näidise vastavusse esitatud nõuetele tuleb

põhimõtteliselt suhtuda samamoodi nagu näiteks sellesse, kas pakkumus on esitatud selleks

antud tähtaja jooksul või mitte.

26. VAKO on õigesti tuvastanud, et koos kaebaja pakkumusega esitatud tootenäidisel prillide

kinnitusaasasid ei olnud. Kaebaja vastupidised väited on paljasõnalised ega ole eluliselt

usutavad. Kaebaja väide, et tootenäidise esitamise ajal olid prillide kinnitusaasad olemas, ent

võisid hiljem kaduda teadmata asjaoludel, ei ole tõsiseltvõetav. Vastustaja on iseenesest

õigesti välja toonud sellele, et VAKO istungil väitsid kaebaja esindajad sõnaselgelt, et nende

näidisel prillide kinnitusaasad puudusid. Sisuliselt on kaebaja VAKO menetluse käigus

asjaolu, et näidisel prillide kinnitusaasasid ei olnud, omaks võtnud. Kuigi VAKO tegevust

reguleerivad RHS menetlusnormid asjaolu omaksvõttu ei reguleeri, on vaidlustaja poolt

VAKO menetluses mingisuguse asjaolu sõnaselgel omaksvõtmisel sarnane õiguslik tähendus

kui asjaolu omaksvõtmisel kohtumenetluses HkMS § 60 lg 2 tähenduses. Sellise omaksvõtu

tõenduslik jõud ei ole absoluutne, ent olukorras, kus isik on vaidlustusmenetluses

sõnaselgelt mingi vaidlusaluse asjaolu esinemist kinnitanud, ei saa ta kohtumenetluses

hiljem paljasõnalise väitega sellest omaksvõtust loobuda. Põhimõtteliselt nii nagu

halduskohtus toimunud omaksvõtt on siduv ka apellatsioonmenetluses (HkMS § 198 lg 4)

tuleb halduskohtus vähemalt arvestatav tõenduslik kaal omistada menetlusosalise poolt

vaidlustusmenetluses asjaolu omaks võtmisele. Kaebaja ei ole käesolevas kohtumenetluses

esitanud mistahes täiendavaid tõendeid, millest võiks teha järelduse, et prillide

kinnitusaasad kaebaja esitatud näidisel olemas olid. Nõustun siinkohal vastustaja

seisukohaga, et määruskaebusmenetluses esitatud ettevõtte United Shield International Ldt

dokument „delivery note“ ei tõenda seda, et kõnealused prillide kinnitusaasad olid näidisel

küljes selle hankijale esitamise ajal. Vastustaja on põhjendatult välja toonud sellegi, et

kaebaja enda poolt ringkonnakohtu istungil antud seletuse kohaselt komplekteeriti hankijale

esitatud kiiver lõplikult Poolas, mistõttu ei saa välistada võimalust, et kui vastavad prillide

kinnitusaasad algselt kiivri komplekti kuulusidki, siis kellegi eksimuse tõttu esitati näidis

hankijale siiski ilma nendeta. Hankijal ei olnud seejuures RHS-is tulenevalt alust asuda

täiendavalt uurima, kas kaebaja võiks erinevalt esitatud näidisest tegelikult pakkuda kiivreid

koos prillide kinnitusaasadega. Pakkumuse esemeks oleva toote vastavust HD-s sätestatud

nõuetele sai ja pidi hankija hindama tootenäidise põhjal. Vastasel korral puudunuks

tootenäidise nõudmisel pakkumuse osana igasugune mõte.

27. Põhimõtteliselt samuti nagu prillide kinnitusaasade osas, kinnitas kaebaja esindaja VAKO

istungil sedagi, et kiivri kuklaosas IR-markerit esitatud näidisel ei olnud. HD tehnilise

kirjelduses punktis 6.1.3. viidatud dokumendi (http://operationhelmet.org/documents/ACH-

TM10847020410R001.pdf) ja hankija poolt kõigile pakkujatele kättesaadava selgituse

koosmõjust tulenevalt pidid IR-markerid olema paigutatud kiivrikattel vasakule ja paremale

küljele alla serva, otse üles ning taha kukla osasse. Kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud

väide, et kuklaosas IR-marker siiski oli, ei ole millegagi tõendatud ega ole ka VAKO-s kaebaja

esindaja antud seletuse valguses usutav.

28. Mis puudutab Cat Eyes paneele, siis nende osas tuleneb HD tehnilises kirjelduse punktis

6.1.4 viidatud mudeli NSN 8415-01-110-9981 spetsifikatsioonis viidatud standardi MIL-B-

1851F (tl. 115) kirjeldusest sõnaselgelt, et tegemist on valgustandvate ehk helendavate

elementidega (luminous tape). Seega peetakse silmas materjali, mis pimedas või hämaras

helendab ise, mitte üksnes ei peegelda tagasi sellele suunatud valgust, nagu seda teeb

näiteks helkur (mis ise valgust ei anna). Selles osas on vastustaja käsitlus luminofoorsete ja

reflektoorsete elementide erinevusest adekvaatne.

29. VAKO leidis õigesti, et RHS § 1038 lg 2, millele kaebaja viitab, ei ole antud juhul

asjassepuutuv norm. Selles osas on vastustaja ka kohtule esitatud kirjalikus seletuses

põhjendatult välja toonud, et kuivõrd kaebaja esitatud tootenäidisel prillide kinnitusaasasid

ei olnud ega olnud ka mistahes muud samaväärset alternatiivset lahendust prillide

kinnitamiseks, ei saanud ülalnimetatud säte kohaldamisele tulla. See norm ei võimalda

hankijal nõuda, et pakkuja oma puudlikku ja HD-le mittevastavat pakkumust täiendaks või

parandaks.

30. Õige on ka VAKO käsitlus RHS § 67 lõike 1 osas. Nimetatud normist tuleneb sõnaselgelt,

et pakkuja peab läbirääkimist vastavaks tunnistatud pakkumuste osas. Kui esitatud

pakkumus HD-le ei vasta, ei saa hankija läbirääkimisi pidada selleks, et pakkuja selle

vastavusse viiks. Käesoleval juhul oli HD kohaselt pakkumusele esitatud nõudeks muuhulgas

see, et koos pakkumusega oleks esitatud HD tehnilisele kirjeldusele vastav näidistoode. Kuna

kaebaja sellist näidistoodet ei esitanud, ei olnud võimalik tema pakkumust vastavaks

tunnistada ega temaga läbirääkimisi pidada. Kui nõustuda kaebaja seisukohaga, et hankija

oleks pidanud alustama temaga läbirääkimisi ja võimaldama pakkumuse eset täpsemalt

selgitada ning pakkumuses esinevad puudused kõrvaldada, puuduks HD-s pakkumusele

esitatavate nõuete sätestamisel sootuks mõte. Seetõttu on VAKO õigesti leidnud, et HD-st

tulenevate pakkumusele esitatud nõuete täitmise üle läbirääkimisi pidada ei saa. See, kui

palju jätab hankija endale läbirääkimistega hankemenetluses läbirääkimisruumi ning kui

palju seab HD-s olulisi tingimusi, millele pakkumus vastama peab, on hankija otsustada,

samuti nagu otsustab hankija seda, millised tingimused on olulised, millised mitte.

Käesoleval juhul ei saanud pakkujad HD-dest kuidagi järeldada seda, et pakkumusega koos

oleks võinud esitada üksnes kas osaliselt tehnilises kirjelduses sätestatud nõuetele vastava

tootenäidise ning asuda selle pinnalt pärast läbirääkimistesse.

31. HkMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse

rahuldamata jätmisega on otsus tehtud kaebaja kahjuks. Vastusta on taotlenud

menetluskulude välja mõistmist, vastustaja poolel menetluses osalenud kolmandad isikud

mitte. Juhindudes HkMS § 109 lõikest 6 leian, et kaebajalt vastustaja kasuks menetluskulude

välja mõistmine ei ole põhjendatud. Kaitsevägi on piisavalt suur riigistruktuur ning

käesolevaga sarnase riigihanke läbi viimine, sh. võimalikes vaidlustes oma positsiooni

esindamine ei välju tema tavalise tegevuse raamidest määral, mille puhul tuleb vältimatuks

pidada õigusabiteenuse kasutamist. Sellistes vaidlustes on avaliku võimu kandjal vaba voli

otsustada, kas korraldada vaidluse osalemine oma ametnike kaudu või kasutada lepingulist

õigusabi, ent lepingulise õigusabi kulude panemine teise menetlusosalise kanda on

õigustatud vaid erandlikel juhtudel, kus vaidlus väljub oluliselt tavapärase haldustegevus

piiridest. Riigihange, mille esemeks on tavapärases tegevuses kasutatavad asjad (nagu

kaitseväe puhul kiivrid) ei ole sedalaadi eriline tegevus. Seetõttu jäävad kõigi

menetlusosaliste kulud nende endi kanda.

/allkirjastatud digitaalallkirjaga/

Kristjan Siigur

kohtunik