3-09-2668/195 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

KOHTUOTSUS

Eesti Vabariigi nimel

Kohus

Tallinna Halduskohus

Kohtunik

Kadriann Ikkonen

Otsuse tegemise aeg ja koht

31. august 2012, Tallinn

Haldusasja number

3-09-2668

Haldusasi

OÜ Naprosaks Trading kaebus AS Eesti Raudtee

tegevuse

õigusvastasuse

tuvastamiseks

vagunite

soetamisel

riigihanget

korraldamata,

AS

Eesti

Raudtee 21.07.2009 kirja nr 1-5.3/987-ER alusel

toimunud pakkumisega seotud otsuste tühistamiseks,

AS Eesti Raudtee ja AS Holber Trade vahel sõlmitud

pakkumisega seotud ostumüügilepingu tühisuse

tuvastamiseks või alternatiivselt AS Eesti Raudtee

kohustamiseks tühistama nimetatud leping või

tuvastama lepingu tühisus.

Asja läbivaatamise viis

Kirjalikus menetluses

Menetlusosalised

Kaebuse esitaja: OÜ Naprosaks Trading;

Esindaja: v.adv. Vahur Kivistik;

Vastustaja: Aktsiaselts Eesti Raudtee;

Esindaja: v.adv. Priit Lätt;

Kolmas isik: AS Holber Trade (likvideerimisel);

Esindaja: v. adv. Rauno Ligi.

RESOLUTSIOON

1. Rahuldada kaebus osaliselt ja tühistada AS Eesti Raudtee 21.07.2009 kirja nr 1-

5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustused.

Muus osas jätta kaebus rahuldamata.

2. Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.

3. Saata kohtuotsuse ärakiri kaebuse esitajale, vastustajale ja kolmandale isikule.

Edasikaebamise kord

Otsuse peale on õigus 30 päeva jooksul kohtuotsuse kohtu

kantselei kaudu teatavakstegemisest esitada apellatsioon-

kaebus vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 173;

§ 181 lg 1).

ASJAOLUD

1. Aktsiaselts Eesti Raudtee (edaspidi ER) jagunes 2008 eraldumise teel selliselt, et jagunemise

käigus asutati kaks eraldiseisvat äriühingut – AS EVR Infra ja AS EVR Cargo. Vastustaja

andis 30.07.2008 tõestatud jagunemiskava ja 14.11.2008 vastu võetud jagunemisotsuse

kohaselt osa oma varast üle asutatud

äriühingutele. AS

EVR Infra tegeleb

raudteeinfrastruktuuri majandamisega ja AS EVR Cargo tegeleb raudteeveo-ettevõtlusega.

Täpsemalt on antud AS-ile EVR Infra üle kogu tema põhitegevusalaga seotud vara – s.t kogu

võrgustik (s.t infrastruktuur, selle haldamine jms) - ning AS-ile EVR Cargo kogu tema

põhitegevusalaga seotud vara – s.t kogu kaubaveoteenuse osutamine. Äriregistris avaldatud

andmete kohaselt on vastustaja jagunemine lõpule viidud jagunemiskande kinnitamisega ja

tegemisega äriregistris 14.01.2009.

2. ER on Eestis koos üksustega Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2004/17/EÜ,

31.03.2004, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris

tegutsevate ostjate hankemenetlused, lisas IV („Raudteeteeninduse sektori ostjad“) nimetatud

ostja ehk hankijana. Direktiivi lisas IV toodud loend Eesti osas loetleb järgmised ettevõtted:

AS Eesti Raudtee, AS Edelaraudtee, üksused, mis tegutsevad riigihangete seaduse § 10 lg 3 ja

konkurentsiseaduse § 14 alusel. Vastavalt direktiivile on selles loendis toodud ettevõtted

kohustatud juhinduma direktiivi nõuetest ning korraldama hankemenetlusi, mille kaudu on

tagatud kõigi äriühingute võrdne juurdepääs hankele. Direktiivi artikli 16 p-i „a“ kohaselt on

lepingukünniseks teenuste või asjade puhul 499 000 eurot ilma käibemaksuta. Käesolevas

asjas vaidlustatud lepingu summa oli ligikaudu 5,5 miljonit eurot.

3. 21.07.2009 kirjaga nr 1-5.3/987-ER palus ER teha kaebajal oma müügipakkumine

raudteeveeremi-konteinerplatvormidele. Kaebaja esitas pakkumuse. 15.10.2009 kirjaga

teavitas ER kaebajat, et ei aktsepti kaebaja pakkumist.

4. ER ostis 30.10.2009 müügilepinguga nr 7301 AS-lt Holber Trade kokku 125 neljateljelist

konteinerplatvormi, mille tootjaks on Krjukovi Vaguniehituse Tehas (mudel 13-7024). Need

konteinerplatvormid on vastustaja kinnitusel jätkuvalt tema omandis ning konteinerplatvorme

on kasutanud oma majandustegevuses AS EVR Cargo. Vastustaja on esitanud vagunite

kasutamise kohta põhjaliku ülevaate (MS Exceli fail 125 vaguni liikumise andmetega viimase

kahe aasta jooksul maailma eri paigus).

KAEBUS

5. OÜ Naprosaks Trading taotleb kohtult ER tegevuse õigusvastasuse tuvastamist vagunite

soetamisel riigihanget korraldamata, ER 21.07.2009 kirja nr 1-5.3/987-ER alusel toimunud

pakkumisega seotud otsuste tühistamist, ER ja AS Holber Trade vahel sõlmitud pakkumisega

seotud ostumüügilepingu tühisuse tuvastamist või alternatiivselt ER kohustamist tühistama

nimetatud leping või tuvastama lepingu tühisus. Kaebaja põhjendused on järgmised.

6. Riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 3 sätestab riigihanke korraldamise üldpõhimõtted.

ER on rikkunud kaebuse esitaja andmetel nendest vähemalt viite üldpõhimõtet, mille

tagajärjel on vähemalt kaebuse esitaja pakkumisest valitud suletud uste taga arusaamatute

põhimõtete alusel ca 6 000 000 krooni kallim pakkumine. Kauba ligikaudne väärtus on enam

kui 5,5 miljonit USD. Kaebaja leiab, et kui RHS-i kohaselt ei ole ER hankija, on direktiiv

ebaõigesti harmoniseeritud ja sätet, mis määrab ER hankijaks, tuleb ja saab otse kohaldada.

Kaebaja leiab, et RHS § 15 lg 2 kohaselt ja EL riigihangete direktiividest (2004/17/EÜ ja

2004/18/EÜ) tulenevalt oleks ER pidanud pakkumuse esitamise õigusest ja võimalusest

teavitama kogu EL-i ning avama hanke kogu EL-i ettevõtjatele. Hankemenetluse läbiviimata

jätmine rikub kaebaja kui pakkuja õigust õiglasele menetlusele ja ausale ning avatud

otsustusprotsessile.

7. ER

21.07.2009

kirja

mõistis

kaebaja

pakkumiskutsena.

Riigihangete

juhise

(http://www.cleanvehicle.eu/fileadmin/downloads/estland/2007_guidelines_on_publicproc

urement.pdf, avaldatud Rahandusministeeriumi poolt) kohaselt tuleb ettevõtetel, kes on

kantud direktiivi 2004/17/EÜ nimekirja lepinguosalise riigi hankijana vastavas valdkonnas,

korraldada hankemenetlus. Seetõttu tegutses kaebaja õiguspärases ootuses, et ER on asunud

direktiivi nõuete kohaselt kas valmistama ette hankemenetlust või asunud leidma ettevõtteid,

kellele suunata pakkumine.

8. ER on hankija kokkuvõtlikult järgmistel põhjustel:

1) ER on direktiivis 2004/17 nimeliselt nimetatud hankijaks.

2) ER sarnaselt teiste direktiivi 2004/17 lisas IV toodud hankijatega nt äriühingutega a.s. CD

Cargo, Deutsche Bahn AG, VR Osakeyhtiö, on korraldanud riigihankeid võrgustikega seotud

sektoris. ER rikkumist kinnitab ka asjaolu, et nt a.s. CD Cargo, Deutsche Bahn AG ja VR

Osakeyhtiö on ka kaubavagunite ostmisel korraldanud hanke piirmäärast lähtuvalt

üleühenduselisi riigihankeid;

3) ER on lugenud ennast hankijaks RHS kohaselt ja ER on korraldanud uue riigihangete

seaduse kehtivusajal 37 riigihanget. Riigihangete seaduse loogikast tulenevalt saab hankeid

korraldada üksnes hankija;

4) ER on lugenud ennast hankijaks riigihangete seaduse kohaselt ka pärast jagunemise

äriregistrisse kandmist ja ER on avaldanud teated riigihangete registris ja korraldanud mitu

hanget ka pärast jagunemist. Ka varasemalt on ER ostnud nii vedureid, vaguneid kui nende

detaile riigihangetega;

5) ER on lugenud ennast hankijaks üleühenduselistes hangetes ja esitanud teated just

võrgustikega seotud sektoris sh teadetes, mis on esitatud pärast jagunemist, s.o 27.02.2009,

04.03.2009, 29.04.2009, 13.05.2009 ja 15.01.2009;

6) AS ER on asutatud eesmärkidel, milleks RHS näeb ette hanke korraldamise kohustuse.

7) Kui lubada hankijal hangete vältimiseks jaguneda (sh eralduda) ja seejärel osta äriühingu

kaudu, mis väidetavalt ei ole enam hankija, tegelikult kaupu või teenuseid, mida peaks ostma

hankemenetlusega nüüd hankijaks väidetavalt olev tema 100% omandis olev tütarühing,

kujutaks selline tõlgendus EL õiguse ja RHS kuritarvitamist. Sisulist vahet ei ole, kas hanke

korraldab ER vagunite ostmiseks 10.01.2009 või 15.01.2009;

8) ER ostis vaidlusaluse hanke käigus vara avalikkusele transporditeenuse osutamiseks, s.o

direktiiviga selgelt hõlmatud sfääris. ER tegevusaladeks on pärast jagunemist kinnitatud

põhikirja kohaselt muuhulgas raudteetranspordi korraldamine, raudteeinfrastruktuuri

majandamine, kauba-, reisijate- ja pagasivedu ning muude raudteetransporditeenuste

osutamine; transpordivahendite (sh vedurite ja vagunite) remont ja tehnohooldus; ning

raudteede projekteerimine. Seega tegutseb ER just võrgustiku sektori direktiivi sfääris. Isegi

kui see nii ei oleks, on isegi transpordisektori administreerimisega seotud tegevus piisavas

puutumuses tegutsemisega reguleeritud valdkonnas. Ilma ER teenusteta ja osata ei saaks

tütarettevõtjad transporditeenuseid osutada, s.o tegutsetakse sisuliselt samas valdkonnas. Seda

kinnitab selgelt uus põhikiri, mis kinnitati ca 2 kuud pärast jagunemise lõppu. Asjaolu, et

äriregistrist kustutati sinna varem kantud tegevusalad, omab üksnes statistilist tähendust ega

muuda faktilist olukorda.

9. Juhul kui kohus leiab, et RHS kohaselt ei ole ER hankija, tuleb direktiivi 2004/17 otse

kohaldada ja seal sisalduva sõnaselge märke „AS Eesti Raudtee“ alusel lugeda ER hankijaks.

Õiguskaitsemeetmete direktiivi (2007/66/EÜ) kohaselt on otselepingud (hankemenetlust

korraldamata sõlmitud lepingud) kõige tõsisemaks rikkumiseks. Rikkumise vastu võitlemiseks

näeb 2007/66 direktiiv ette Euroopa Komisjoni soovil konkurentsi tagamiseks ja uute

ärivõimaluste loomiseks isikutele, kellelt on ebaseaduslikult võetud võimalus konkureerida

avatud ja ausate tingimuste alusel, lepingu tühiseks tunnistamise. Eesti kehtiv seadusandlus

piirab riigihangete vaidlustuskomisjoni poole pöördumist küsimustes, mis ei ole reguleeritud

RHS § 117 lg 2 ja pärast hankelepingu sõlmimist. RHS § 117 lg 2 p 13 toodud „muu

käesoleva seaduse alusel hankemenetluse käigus tehtud hankija otsus, mis võib rikkuda

vaidlustaja õigusi“, ei hõlma hankemenetluse läbiviimiseks kohustamist või hankelepingu

tühisuse tuvastamist direktiivi alusel. Lisaks eeldab „hankemenetluse käigus“ riigihangete

seadusest tulenevalt hanketeate esitamist või muid samme, mis muudavad menetluse

avalikuks ja jälgitavaks.

10. Euroopa Kohtu lahendist kohtuasjas nr C-247/89 tuleneb, et ka administratiivsed

ülesanded transpordisektoris on osa transpordi mõistest. Hankijate selge nimetamine

direktiivi lisas on taotluslik ja tehtud eesmärgiga välistada otselepingute sõlmimine nende

isikute poolt. Kui õigusakt nimetab isiku kohustatud subjektina, ei ole see aegunud

informatsioon, vaid kehtiv õigusakt, mis kuulub täitmisele.

11. Kui ER oleks korraldanud hankemenetluse, oleks ER väidetav otsustus sõlmida leping

30.10.2009 õigusvastane ja hankeleping õigusvastane ka RHS § 69 lg 1 kohaselt, sest hankija

ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist pakkumuse

edukaks tunnistamise otsuse kohta teate edastamisest arvates. Enne nimetatud tähtaja

möödumist sõlmitud hankeleping on tühine.

12. Euroopa Kohtu lahendist kohtuasja nr C-212/04 Adeneler and Others punktist 123 tuleneb,

et „alates kuupäevast, mil direktiiv on jõustunud, peavad liikmesriikide kohtud niipalju kui

võimalik hoiduma tõlgendamast riigi õigust viisil, mis võib pärast ülevõtmise tähtaja

möödumist tõsiselt kahjustada selle direktiiviga taotletava eesmärgi saavutamist“. Kuigi

Euroopa Liidu õiguses ei ole küsimus direktiivide otsekohaldamisest juhul, kui direktiivi

ülevõtmiseks ettenähtud periood ei ole möödunud, üheselt lahendatud, ja selles küsimuses

tuleb küsida eelotsust, on juba viidatud lahendist selge, et kohus peab sekkuma.

13. Antud juhul on ER, olles teadlik, et õiguskaitsemeetmete direktiiv on peatselt

harmoniseeritud Eesti õigusesse ja vastav eelnõu on asutustele juba kooskõlastamiseks

esitatud ning et õiguskaitsemeetmete direktiiv ja riigihangete seaduse muutmise seaduse

eelnõu välistab kehtivate otselepingute sõlmimise, otsustanud veel viimasel hetkel korraldada

suuremahulise ja rahvusvahelist piirmäära kordades ületava otselepingu sõlmimise.

14. Kaebuse edasisel menetlemisel tuleb arvestada, et ER on tänaseni ka osaliselt võrgustiku

osas õigustatud isik. Nimelt kuulub ER-ile isiklik kasutusõigus vähemalt ühele

raudteeviaduktile (I tlk 222).

15. ER on hankija RHS § 10 lg 1 p 6 ja § 10 lg 2 p 1 ja p 2 alusel juhul, kui ER on eraõiguslik

juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või kõrvaltegevusena

ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ning kui seda

põhiliselt rahastavad või selle juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui

poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi RHS § 10 lõike 1

punktides 1–5 või teised punktis 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa

Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud. RHS § 10 lg 3 p 1 ja 2 laiendavad hankija

mõistet veelgi, määratledes täiendavaks tingimuseks nt ka äriühingu, mille osa- või

aktsiakapitalist rohkem kui poolt omab RHS § 10 lg 1 nimetatud isikud või need isikud koos

mõne muu Euroopa Liidu liikmesriigi vastavate isikutega. ER on eraõiguslik juriidiline isik,

mis on asutatud avalikes huvides Eesti raudteede haldamiseks, administreerimiseks,

raudteetranspordi korraldamiseks ja raudteehoiuks (võrgustikud). ER täidab neid ülesandeid

tänaseni. Samuti on AS ER tegevustest üks osa raudteeohutus, mis on vähemalt

kõrvaltegevus, millel ei ole ärilist iseloomu ja mis on avalikes huvides. ER juhtimis-, haldus-

või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad RHS § 10 lõike 1 punktides 1–5

või teised punktis 6 nimetatud isikud. ER põhikirja punkti 5.3.2. kohaselt on AS Eesti

Raudtee nõukogul 8 liiget ja kui aktsiaseltsil on üks aktsionär, kelleks on Eesti Vabariik, siis

pooled nõukogu liikmetest määrab või valib ja kutsub tagasi osalust valitsev minister

sellekohase ainuaktsionäri otsusega ja pooled rahandusminister oma käskkirjaga.

16. Raudtee kui strateegilise võrgustiku ja transpordiliigi administreerimine on 100% riigi

omandis oleva kontserni majandada, mis juba ise kinnitab riiklikku tähtsust ja avalikku huvi.

Lisaks omab AS ER eristaatust ja -õigusi Eesti raudtee suhtes, sh omab 100% võrgustikku ja

veeremit omavatest äriühingutest ja ainuõigusi raudteerajatistele, olles 100% riigi omandis.

ER omandis või ainukasutuses on läbi osaluse ka raudteeoperaatorid ning ülejäänud

infrastruktuurist.

17. RHS mõttest ja sätetest tulenevalt on seaduse sätestatud keelu - mitte sõlmida

otselepinguid (kohustus korraldada riigihange) - eesmärgiks tuua kaasa riigihanke

korraldamata jätmisel lepingu tühisus. Sama kinnitavad ka seadusesse sisse viidud muudatused

ning Riigikohtu varasem praktika. Alates 01.07.2010 sätestatakse RHS § 117 lõike 21 punktis

3, et pakkuja või huvitatud isik võib vaidlustada hankelepingu, kui hankija ei ole esitanud

hanketeadet ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt riigihangete seadusele lubatud, samuti

kui hankija ei ole esitanud vabatahtlikku teadet ega tähtaegselt riigihanke aruannet. RHS § 69

lg 11 kohaselt on hankeleping tühine kui hankija on jätnud registrile hanketeate esitamata ja

selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt riigihangete seadusele lubatud. TsÜS § 87 kohaselt

on seadusest tuleneva keeluga vastuolus olev tehing tühine, kui keelu mõtteks on keelu

rikkumise korral tuua kaasa tehingu tühisus, eelkõige juhul, kui seaduses on sätestatud, et

teatud tagajärg ei tohi saabuda. Keelu mõtteks mitte sõlmida otselepinguid on tuua kaasa seda

keeldu rikkudes sõlmitud lepingu tühisus. Antud juhul on juba see piisavaks õiguslikuks

aluseks, et tuvastada otselepingu tühisus. Kui halduskohus leiab, et hankeleping on tühine, on

tal võimalik sõltuvalt olukorrast teha ettekirjutus tühise tehingu alusel võõrandatud vara

tagasinõudmise ning teiste võimalike lahendusvariantide (nt kahju hüvitamine) vahel

kaalumiseks.

18. Asjaolu, et ER ei viinud läbi hankemenetlust, ei saa tuua kaasa samade otsuste

vaidlustamisel halvemat õiguslikku positsiooni võrreldes olukorraga, kus hange oleks

korraldatud. Selline olukord võimaldaks õiguse rikkumise kaudu saada rohkem õigusi ja

kohustustest vabaneda, mis oma eesmärgilt ei vasta põhiseaduse mõttele ega kohtumenetluse

olemusele.

19. Juhul kui kohus leiab, et tänu jagunemisele on formaalselt lõppenud ER kohustus

riigihankeid korraldada, tuleb hinnata kaebuse esitaja väidet, kas selline kunstlik hankija

poolne tegevus loomaks ema- ja tütarettevõtja suhte kaudu võimalus riigihankeid mitte

korraldada, on kooskõlas direktiivi mõttega ehk kas ei ole tegemist Ühenduse õiguse

kuritarvitamisega. Euroopa Kohtu praktika keelab majandustegevusega tegelejal kasutada

Ühenduse teisese õiguse (sh direktiivi) sätteid mittekohasel moel (põhimõte tuleneb

muuhulgas kohtuasjadest Pafitis C 441/93, Kefalas C 367/96 ja Diamantis C 373/73). Euroopa

kohus loeb sätete mittekohaseks kasutamiseks juhtumit, kui sättest tulenevale subjektiivsele

õigusele tuginetakse selliselt, et säte läheb vastuollu selle eesmärgiga või kasutab vastavat

õigust ebamõistlikult, mitteproportsionaalsel või sobimatul moel.

20. Tallinna Ringkonnakohus on tuvastanud, et ER tütarettevõtjad EVR Infra ja AS EVR

Cargo on hankijad RHS § 10 mõttes. Kui ER ostab ise kaupa, mis tuleks soetada

tütarettevõtja poolt riigihankemenetluses, ei tohi ER-ile võimaldada hankemenetluseväliselt

kaupu soetada, sest ER on ise loonud olukorra, kus muutunud ei ole muud peale soetava isiku

juriidilise staatuse. Kui emaettevõtja ostab kaupa, mida saab kasutada üksnes tütarettevõtja,

luuakse olukord, mis võimaldab riigihankemenetlust vältida. Antud olukord ei ole kooskõlas

direktiivi 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ mõttega ning on just põhjuseks, miks on vastu võetud

direktiiv 66/2007/EÜ ning nähtud ette kolmandatele isikutele lepingute tühisuse tuvastamise

õiguse andmine.

21. Direktiivi 2004/17/EÜ lisa sätestab, et hankijad on Eestis raudteeteenuste osas isikud, kes

tegutsevad RHS § 10 lg 3 kohaselt ja konkurentsiseaduse (edaspidi KonkrS) § 14 kohaselt, sh

nimeliselt AS Eesti Raudtee ja AS Elektriraudtee. Seega on Eesti Vabariik ise teavitanud

Euroopa Komisjoni, et AS Eesti Raudtee vastab RHS § 10 lg 3 nõuetele ja on hankija.

Hankijate loetelu direktiivi lisas ei ole ammendav. Asjaolu, et AS EVR Infra ja AS EVR Cargo

ei ole antud nimekirjas nimeliselt toodud ja langevad RHS § 10 lg 3 alla, ei ole ER hankijaks

olemise küsimuses oluline.

22. Riigikohus on 27.10.2010 asjas number 3-3-1-66-10 tehtud lahendis märkinud

riigihankevaidluses, et TsÜS § 87 kohaselt on seadusest tuleneva keeluga vastuolus olev tehing

tühine, kui keelu mõtteks on keelu rikkumise korral tuua kaasa tehingu tühisus, eelkõige juhul,

kui seaduses on sätestatud, et teatud tagajärg ei tohi saabuda. Kolleegium märkis ka, et kuna

otselepingu sõlmimisega rikuti oluliselt asutamislepingu art-d 43 ja 49 ja RHS § 17 lg-t 4 ja

§ 3, siis Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole sellise lepingu kehtimajäämine lubatud.

Vastasel korral ei ole tagatud, et hankija viiks läbi uue menetluse, mis vastaks nii RHS §-le 3

kui ka asutamislepingu art-tele 43 ja 49, vaid rikkumine jätkuks kogu lepingu kehtivuse

jooksul ja tõhusad kohtulikud õiguskaitsevahendid puuduksid. Eeltoodud kaalutlustest

lähtuvalt tuleb tuvastada vaidlustatud lepingu tühisus kohtuotsuse resolutsioonis. Vajadus

tsiviilõigusliku lepingu tühisuse tuvastamiseks tuleneb asjaolust, et tegemist on äärmiselt suure

rikkumisega ning kaebaja õiguste kaitse ei ole võimalik teiste vahenditega. EL õigusruumis ei

saa kohus jätta EL õiguse räiget rikkumist sanktsioneerimata. Asja õigeks lahendamiseks on

vajalik ülevaade selle kohta, milliste otsuste alusel leping sõlmiti, mis on lepingu sisu, kuidas

raudteeplatvorme kasutati või kasutatakse ning millistel argumentidel on riik võtnud ette AS

Eesti Raudtee jagamise. Direktiiv nägi ka kaebuse esitamise ajal ette kaebuses taotletud

tagajärje (TsÜS § 87 ja RHS).

23. Riigikohus on 15.11.2010 määruse 3-3-1-57-10 p-s 19 seisukohal, et pädevus hinnata seda,

kas direktiivi 2004/17 rakendussäte vastab direktiivi materiaalõigusele, on Euroopa Kohtul.

Teiste sõnadega, pädevus tuvastada ER kande kehtetus direktiivi 2004/17 lisasse IV on

üksnes Euroopa Kohtul – juhul, kui siseriiklikul kohtul tekib kahtlus vastava kande

kehtivuses. Seega on siseriiklikul kohtul pädevus tuvastada ER seisund hankijana

konteinerplatvormide ostmisel riigihangete seaduse ja ostjana direktiivi 2004/17 tähenduses.

Halduskohtul puudub pädevus tuvastada, et ER ei olnud konteinerplativormide ostmisel ostja

direktiivi tähenduses. Halduskohus saaks jätta kaebuse sisuliselt rahuldamata üksnes siis, kui

ta on saanud Euroopa Kohtu seisukoha direktiivi 2004/17 lisa IV kande osalise kehtetuse

kohta – ER osas. Vastuolu siseriikliku õiguse ja ühenduse õiguse vahel võib olla selles, et ER

ei olnud kohtu arvates hankijaks RHS tähenduses, kuid samas tuleneb tema seisund ostjana

direktiivi 2004/17 lisast IV. Sellisel juhul on ikkagi lõplik sõna selle küsimuse otsustamisel

Euroopa Kohtul.

24. Kaebaja on siiski seisukohal, et ER oli hankija konteinerplatvormide ostmisel RHS

tähenduses ning ostja direktiivi 2004/17 tähenduses. Riigikohus on eelnevalt korduvalt

osundatud määruses tuvastanud ER vastavuse RHS §-le 10. Kuivõrd Riigikohus on vastavuse

RHS-le juba tuvastanud, siis ei ole põhjendatud Riigikohtu seisukohtadega mittenõustumine –

seda enam, et asja menetlemise käigus ei ole esitatud selliseid uusi argumente või asjaolusid,

mille alusel tuleks Riigikohtu seisukohti ümber vaadata. Riigikohus on määruse p-s 18

selgitanud, et hankija seisundi tuvastamisel tuleb lähtuda isiku tegelikust tegevusest.

Käesolevas asjas tuleb lähtuda sellest, et kuivõrd ER ei saa ise konteinerplatvormidega

vahetult transporditeenust osutada, ei välista see ER olemist hankijaks siis, kui ta ostis

konteinerplatvormid tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse pakkumiseks riigihangete

seaduse § 86 mõttes.

25. Kaebaja arvates ei ole kahtlust selles, et ER ostis konteinerplatvormid tütarettevõttele

avaliku transporditeenuse pakkumiseks. Kuigi ER nõukogu koosolekul 15.10.2009 käsitleti

konteinerplatvormide erinevaid müügipakkumisi, puudub protokollist informatsioon

ostuobjekti kasutusotstarbe kohta. Samas tuleneb nõukogu liikmete arutluskäikudest see, et

konteinerplatvorme soovitakse kasutada kontserni siseselt.

VASTUSTAJA SEISUKOHT

26. Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Vastustaja otsustused

raudteeveeremi-konteinerplatvormi

ostmisel

on

käsitletavad

tsiviilõiguslike

tahteavaldustena ostu-müügitehingu tegemiseks, millega ei otsustata avalik-õiguslikke

küsimusi. Antud juhul on 125 raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmiseks sõlminud ostu-

müügilepingu vastustaja ainuisikuliselt, mitte koos oma „üksustega”. Seega ei puutu käesoleva

asja lahendamisel asjasse vastustaja tütaräriühingute (AS EVR Infra ja AS EVR Cargo)

staatus hankijana RHS § 10 tähenduses, sest tegemist on eraldiseisvate äriühingutega.

27. Kaebaja ei ole selgitanud, milles seisneb tema põhjendatud huvi vastustaja tegevuse

õigusvastasuse tuvastamiseks. Põhjendatud huvi selgitamata jätmisel ei ole täidetud

tuvastamiskaebuse kaebeõiguse piirang, mistõttu kaebus tuleb selles osas jätta HKMS § 121 lg

2 p 1 ja § 151 lg 2 p 1 alusel läbi vaatamata. Üheks võimalikuks tuvastamiskaebuse

põhjendatud huvi näiteks võib olla hilisem kahju hüvitamise nõude esitamine. Järjekindla

kohtupraktika

kohaselt

võib

tuvastamiskaebuse

põhjendatud

huvina

hilisema

hüvitamiskaebuse esitamine olla aktsepteeritav üksnes tingimusel, et hilisem hüvitamiskaebus

ei oleks ilmselgelt perspektiivitu. Praegusel juhul tuleb aga võimalikku hilisemat kahju

hüvitamise kaebust pidada ilmselgelt perspektiivituks, sest kaebaja on vastava taotluse

esitamise tähtaja mööda lasknud ega ole esitanud mingeid väiteid ega andmeid taotluse

esitamisega viivitamise mõjuvate põhjuste kohta. Käesolevas haldusasjas on vaidlusalune

ostu-müügileping sõlmitud 15.10.2009. Vaidlusaluse menetluse läbiviimise ajal kehtinud ja

praegugi kehtiv RHS § 121 lg 5 nägi sõnaselgelt ette, et kahju hüvitamise taotluse võib

riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) esitada ühe aasta jooksul hankelepingu

sõlmimisest arvates (milline tähtpäev möödus 15.10.2010, kui eeldada, et tegemist oli

hankelepinguga). Kaebaja ei ole kahju hüvitamise nõuet aga kuni praeguseni esitanud.

28. Pikemad tähtajad ja täiendavad võimalused kahju hüvitamise nõudega haldusorgani või

otse halduskohtu poole pöördumiseks nähti küll ette 01.02.2012 jõustunud RHS § 129 lg-ga

1, mis lubab kahju hüvitamise taotluse lisaks VAKO-le eespool kirjeldatud korras esitada ka

otse haldusorganile või halduskohtule riigivastutuse seaduses (edaspidi RVS) või HKMS-s

sätestatud korras. Nii RVS § 17 lg 3 kui ka HKMS § 46 lg 4 näevad ette kolmeaastase tähtaja

kahju hüvitamise nõude esitamiseks arvates kahjust ja selle põhjustanud isikust

teadasaamisest. Uus regulatsioon ei ole aga kaebaja jaoks tagasiulatuvalt kohaldatav, sest

antud juhul on RHS muudatuse jõustumise ajaks kahju hüvitamise taotluse tähtaeg senise

seaduse kohaselt juba möödunud. Olukorras, kus isik on varem kehtinud seaduses sätestatud

menetlustähtaja mööda lasknud ja seeläbi oma nõudeõiguse minetanud, ei saa uue

regulatsiooni kehtestamine tema õigustele enam tagantjärele mõju avaldada (Tallinna

Ringkonnakohtu 16.02.2012 otsus haldusasjas nr 3-10-3337, p 14.). Oluline on siinjuures nii

õigusrahu ja õiguspärase ootuse tagamine kui ka väidetava hankemenetluse kiiruse eesmärgi

järgimine. Lisaks on seadusandja RHS § 129 lg 1 muutmisel RHS eelnõu menetlemisel

märkinud, et sätte eesmärk on koondada kõik riigihangete alased vaidlused (sh kahju

hüvitamise nõuded) esmase instantsina läbivaatamiseks riigihangete vaidlustuskomisjoni ning

alles seejärel võimaldada vastava nõude esitamist halduskohtumenetluse korras (vt

Riigihangete seaduse eelnõu 816 SE, Riigikogu majanduskomisjoni 14.11.2006 istungi

protokoll nr 58, p 1, muudatusettepanekute nr 97, 107 ja 127 selgitused.

http://www.riigikogu.ee/?page=eelnou2&op=ems&eid=816&assembly=10&u=2012033015

4818.). Otse halduskohtusse pöördumist lubav tõlgendus oleks seega vastuolus ka

hankemenetluse spetsiifikaga ning eiraks eespool kirjeldatud seadusandja tahet.

29. Vastustaja leiab, et viited võrgustikusektori direktiivile on asjassepuutumatud, sest

direktiivi Eesti õigusesse ülevõtmiseks on kehtestatud RHS, mistõttu on asjakohatud kaebuse

esitaja püüded direktiivi otsekohaldamiseks ning teisalt ei nähtu kaebuse esitaja poolt viidatud

direktiivi lisast IV ühtegi viidet vastustajale.

30. RHS § 10 lg 3 koostoimes RHS §-des 83 – 89 sätestatuga näeb ette tingimused, mille

täitmise korral on mingi isik käsitletav võrgustikusektori hankijana. Isik on käsitletav

hankijana juhul, kui ta tegutseb RHS §-des 83 – 89 nimetatud valdkonnas ning kui sellisele

isikule on antud eri- või ainuõigus tegutseda RHS §-des 83 – 89 nimetatud valdkonnas või kui

selline äriühing on mõne hankija valitseva mõju all. Eeltoodust nähtub, et võrgustikusektori

hankijana saab olla käsitletav üksnes isik, kes tegutseb RHS §-des 83–89 nimetatud

valdkonnas. Kuna antud juhul on esitatud kaebus vastustaja tegevuse peale 125

raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmisel, tuleb hinnata RHS §-s 86 sätestatut. RHS § 86 lg

1 kohaselt on transporditeenusega seotud valdkondades tegutsemine RHS-i tähenduses

võrgustike käitamine või avalikkusele transporditeenuse pakkumine rongiga. Seega saaks

vastustajat hankijana käsitleda ainult juhul, kui vastustaja käitaks võrgustikku või pakuks

rongiga avalikkusele transporditeenust. Vastustaja aga sellistes tegevusvaldkondades ei

tegutse.

31. Jagunemise tulemusena muutus vastustaja üksnes nn haldusfunktsioone täitvaks

äriühinguks, mis osutab tütaräriühingutele erinevaid tugiteenuseid (nt finantsteenus, IT-

teenus, välissuhete korraldamine jms). Vastustajal puudub võrgustike käitamiseks vajalik

infrastruktuur, samuti ei osuta vastustaja veoteenust (ka mitte reisijatevedu). Seega ei tegutse

vastustaja transporditeenustega seotud valdkonnas RHS § 83 tähenduses ning ei ole vastustaja

käsitletav hankijana RHS § 10 lg 3 mõttes.

32. Kuna vastustaja puhul ei ole tegemist hankijaga RHS-i mõttes, ei ole ta

riigihankekohustuslane. Vastustaja on tavaline eraõiguslik juriidiline isik, kes ei ole kohustatud

ostu-müügilepingute

sõlmimiseks

korraldama

riigihankeid

ning

vaidlusaluse

ostu-

müügilepingu

puhul

on

tegemist

tavapärase

tsiviilõigusliku

ostu-müügilepinguga

võlaõigusseaduse (edaspidi VÕS) § 208 jj mõttes. Asjaolu, et vastustaja otsustas eraõigusliku

juriidilise isikuna enne suuremahulise lepingu sõlmimist küsida pakkumisi erinevatelt

äriühingutelt, ei muuda vastustajat hankijaks RHS § 10 lg 3 tähenduses, pakkumiste küsimise

protsessi riigihankeks ega sõlmitud ostu-müügilepingut hankelepinguks.

33. Vastustaja ei ole käsitletav haldusorganina haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 8

tähenduses, mistõttu ei saa tema poolt tehtud otsuseid ega tema tegevust käsitleda

haldusorgani tegevusena haldusakti andmisel, toimingu sooritamisel või halduslepingu

sõlmimisel (HMS § 2 lg 1).

34. Kaebuse esitaja viited sõlmitud lepingu tühisusele tulenevalt riigihangete valdkonnas vastu

võetud direktiivi 66/2007 regulatsioonist on asjassepuutumatud. Tegemist on riigihangete

valdkonnas kehtiva nn uue õiguskaitsedirektiiviga, mis ei ole Eesti õigusesse veel üle võetud

(ülevõtmise tähtajaks on 20.12. 2009). Kehtiv RHS ei näe ette sõlmitud hankelepingu

tühistamise võimalust, samuti on üksikud hankelepingute tühisuse alused väga selgelt RHS-s

sätestatud, kuid antud asjas sellise juhtumiga tegemist ei ole.

35. Asjaolu, et vastustaja ei ole direktiivi nimekirjast kustutatud, ei ole piisav, et lugeda

vastustaja automaatselt hankijaks. Direktiivis toodud nimekirja tuleb vaadelda koosmõjus

teiste esitatud tõendite ja asjaoludega. Vastustaja jagunemine viidi lõpule pärast kaebuse

esitaja poolt viidatud direktiivi lisasse IV muudatuste tegemist ning direktiivi lisas IV toodud

informatsioon ei võta arvesse vastustaja jagunemist. Esiteks sisaldab lisa IV sisaldab

muudatusi, mis on sisse viidud seisuga detsember 2008. Täpsemalt seisab direktiivi lisa IV ees

märge „M7”, mis sama dokumendi lk-l 1 esitatud nn legendi kohaselt tähistab muudatusi, mis

on sisse viidud Komisjoni otsusega 2008/963/EÜ, 9.12.2008, ning avaldatud Euroopa Liidu

Teatajas nr L 349, 24.12. 2008. Äriregistris avaldatud andmete kohaselt on vastustaja

jagunemine aga lõpule viidud jagunemiskande kinnitamisega ja tegemisega äriregistris

14.01.2009. Seega viidi vastustaja jagunemine lõpule pärast kaebuse esitaja poolt viidatud

direktiivi lisasse IV muudatuste tegemist ning direktiivi lisas IV toodud informatsioon ei võta

arvesse vastustaja jagunemist.

Eelnevast tulenevalt on vastustaja seisukohal, et kaebuse

esitaja viited direktiivi lisale IV ei ole antud juhul kohased asumaks seisukohale, et vastustaja

on hankija RHS § 10 mõttes ja pidanuks seega 125 vaguni ostmiseks korraldama riigihanke.

36. Olukorras, kus vastustaja jagunemise tulemusena on tegelikkuses reaalne infrastruktuur ja

selle haldamine antud üle AS-ile EVR Infra ning veoteenuse osutamine AS-ile EVR Cargo, ei

saa asuda põhikirjale tuginedes seisukohale, et vastustaja siiski osutab veoteenust ning käitab

võrgustikku. Riigihankekohustuslase staatuse tekkimiseks on oluline see, kas vastustajal

reaalselt on olemas infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks, mitte põhikirjas

esitatud tegevusalade loetelu. Vastustaja on halduskohtule esitanud notariaalse jagunemiskava,

millest nähtub, et infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks on vastustaja omandist

läinud üle tema tütaräriühingute omandisse. Seega ei ole vastustajal tegelikkuses enam

käitamiseks võrgustikku ega vahendeid veoteenuse osutamiseks. Kaebuse esitaja viited sellele,

et vastustaja on tegev raudteeohutuse tagamisel, mis on avalikes huvides ja ei oma ärilist

eesmärki, on asjassepuutumatud.

37. Vastustaja märgib täiendavalt, et kaebuse esitaja viited vastustaja poolt hetkel kehtiva

RHS-i kehtivusajal korraldatud riigihangetele on antud juhul asjassepuutumatud, sest on

korraldatud enne vastustaja jagunemist. Ebaõige ja kohut eksitav on kaebuse esitaja väide, et

tema poolt loetletud riigihangetest on mitmed korraldatud pärast vastustaja jagunemist. Kõik

loetletud riigihanked on alustatud enne vastustaja jagunemise lõpuleviimist. Erandiks on

üksnes loetelus viimasena toodud riigihange viitenumbriga 110532, mille alustamise kohta

avaldas riigihangete register teate üks päev pärast vastustaja jagunemist kinnitava kande

tegemist äriregistrisse 14.01.2009, millega jõudis lõpule vastustaja jagunemise protsess.

Asjaolu, et riigihangete registris avaldati hanketeade üks päev pärast jagunemisprotsessi

lõpulejõudmist, ei anna alust asuda seisukohale, et vastustaja käsitleb end hankijana RHS § 10

tähenduses ka pärast jagunemist. Eelviidatud riigihanke korraldamine oli planeeritud (s.t

eelarves kinnitatud) ja riigihanke läbiviimiseks vajalikud hankedokumendid koostatud enne

jagunemiskande kinnitamist äriregistris 14.01.2009. Kuna riigihanke korraldamine oli vajalik

jagunemiseelse AS ER tegevuse järjepidevuse tagamiseks ning ei olnud võimalik kindlalt ette

näha, millal täpselt äriregister jagunemisprotsessi lõpetava kande äriregistrisse teeb, viis

vastava riigihanke läbi vastustaja.

38. Vastustaja märgib, et RHS § 10 lg 3 p-s 1 kasutatud väljendit „eri- või ainuõigus tegutseda

RHS §-des 83 – 89 nimetatud valdkondades” sisustatakse analoogiliselt KonkS § 14 lg-s 1

sätestatule. Rahandusministeeriumi 2007 koostatud riigihangete juhises märgitakse, et eri- või

ainuõigus nendes valdkondades tähendab asjaomase pädeva asutuse volitust, seadusest või

haldusaktist tulenevat õigust, mille tulemusel mingi konkreetne tegevus kõnealustes

valdkondades reserveeritakse ühele või mitmele isikule ja seetõttu on teiste ettevõtjate

turulepääs ja tegutsemine selle valdkonnas piiratud. Vastustaja rõhutab, et tal ei ole sellist eri-

ega ainuõigust RHS § 10 lg 3 p 1 tähenduses, mistõttu vastustaja ei ole käsitletav hankijana.

Isegi juhul, kui vastustajal selline eri- või ainuõigus oleks, ei ole vastustaja RHS § 10 lg 3

mõttes käsitletav hankijana, sest ta ei tegutse RHS §-s 86 sätestatud transporditeenusega

seotud valdkonnas. Vastustajal ei käita võrgustikku ega osuta avalikkusele rongiga

transporditeenust (RHS § 86 lg 1).

39. Rongitransporditeenuste valdkonnas tegutsemiseks peab isik olema käsitletav raudtee-

ettevõtjana raudteeseaduse (edaspidi RdtS) § 2 tähenduses, mis sätestab, et raudtee-ettevõtja

käesoleva seaduse tähenduses on äriregistrisse kantud füüsilisest isikust ettevõtja või äriühing,

kelle tegevuseks on raudteeveoteenuse osutamine või raudteeinfrastruktuuri majandamine.

Nii raudteeveoteenuse osutamiseks kui raudteeinfrastruktuuri majandamiseks jt tegevusteks

peab RdtS § 10 lg-te 1-5 kohaselt olema isikul kehtiv Konkurentsiameti poolt väljastatav

tegevusluba. Arutatavas asjas on, arvestades RHS § 83 lg-s 1 esitatud võrgustikuettevõtja

mõiste sisustamise kriteeriumeid, asjakohased seega: RdtS § 10 lg 1 – mis näeb ette eraldi

tegevusloa olemasolu nõude raudteeinfrastruktuuri majandamiseks; RdtS § 10 lg 2 – mis näeb

ette eraldi tegevusloa olemasolu nõude raudtee reisijateveoteenuse osutamiseks; RdtS § 10 lg

3 – mis näeb ette eraldi tegevusloa olemasolu raudtee kaubaveoteenuse osutamiseks.

Nimetatud tegevuslube omamata ei ole lubatud raudteeinfrastruktuuri majandada, raudtee

reisijateveoteenust ega raudtee kaubaveoteenust osutada, mistõttu ei saa sellisel juhul olla

tegemist raudtee-ettevõtjaga RdtS § 2 ja RHS § 86 lg 1 tähenduses. Kõik vastustajale

väljastatud eelnimetatud tegevusload on käesolevaks ajahetkeks kehtetuks tunnistatud.

40. Veelgi enam, RdtS § 20 lõike 1 kohaselt peab avaliku raudtee majandamiseks või

raudteeveoteenuse osutamiseks olema raudtee-ettevõtjal peale kehtivate tegevuslubade ka

kehtiv Tehnilise Järelevalve Ameti poolt väljastatav ohutustunnistus. Vastasel juhul ei ole

lubatud avalikku raudteed majandada ega raudteeveoteenust osutada ning isik ei ole käsitletav

RdtS § 2 mõttes raudtee-ettevõtjana (samuti seega ka RHS § 86 lõike 1 tähenduses). Tehnilise

Järelevalve Amet on käesolevaks ajahetkeks tunnistanud kehtetuks kõik vastustajale

väljastatud ohutustunnistused.

41. Vastustaja lisab, et hanketeadete avaldamise aeg ei mõjuta vastustaja staatust riigihangete

seaduse mõttes. Uue RHS kehtivusaeg ei oma käesolevas asjas tähtsust ning vaidluse esemeks

on küsimus, kas vastustaja on peale jagunemist jätkuvalt käsitletav hankijana. Samuti ei saa

hanketeadete avaldamise aeg mõjutada vastustaja staatust RHS mõttes. Dokumendid

hilisemate hangete kohta on varasemate riigihangete aruanded, hankelepingu sõlmimise teated

või 15.01.2009 alustatud riigihanke dokumendid. Vastustaja, kes oli küll minetanud

jagunemisega hankemenetluse läbiviimise kohustuse, ei saanud jätta hankemenetlusi lõpuni

viimata ega hankemenetlusi edasiseks menetlemiseks ka üle anda. RHS ei näe ette riigihanke

üleandmise võimalust, seega tuli vastustajal pooleliolevad riigihanked lõpuni viia, sh sõlmida

hankelepingud ning teostada kõik teised, käimasolevate hangetega seotud toimingud.

42. Riigihankekohustuslase staatuse tekkimiseks on oluline see, kas vastustajal reaalselt on

olemas infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks, mitte põhikirjas esitatud

tegevusalade loetelu. Vastustaja poolt esitatud notariaalsest jagunemiskavast nähtub, et

infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks on vastustaja omandist läinud üle tema

tütaräriühingute omandisse. Seega ei ole vastustajal tegelikkuses enam käitamiseks

võrgustikku ega vahendeid veoteenuse osutamiseks.

43. Vastustaja leiab, et ta ei ole hankijaks RHS § 10 lg 3 alusel, sest ta ei tegutse RHS § 86

tähenduses transporditeenusega seotud valdkonnas. Vastustaja ei käita võrgustikku ega osuta

avalikkusele rongiga transporditeenust (RHS § 86 lg 1). Rongitransporditeenuste valdkonnas

tegutsemiseks peab isik olema raudtee-ettevõtja raudteeseaduse (edaspidi RdtS) § 2

tähenduses, mis sätestab, et raudtee-ettevõtja käesoleva seaduse tähenduses on äriregistrisse

kantud füüsilisest isikust ettevõtja või äriühing, kelle tegevuseks on raudteeveoteenuse

osutamine või raudteeinfrastruktuuri majandamine. Nii raudteeveoteenuse osutamiseks kui ka

raudteeinfrastruktuuri majandamiseks jmt tegevusteks peab RdtS § 10 lg-te 1-5 kohaselt isikul

olema kehtiv Konkurentsiameti poolt väljastatav tegevusluba.

44. Vastustaja on esitanud kohtule ka täiendavaid tõendeid, millest nähtub, et seoses

vastustaja jagunemisega on jagunemise tulemusena asutatud tütaräriühingutele üle läinud nii

raudtee-infrastruktuur kui ka raudtee-veoteenuse osutamise ülesanded. Arvestades kõike

eeltoodut ei ole vastustaja käsitletav raudtee-ettevõtjana RdtS § 2 ja seega ka RHS § 86 lg 1

tähenduses, sest vastustajal on keelatud tegutseda raudtee infrastruktuuri majandaja

(võrgustiku käitaja) ja raudteekaubaveo teenuse osutajana, sest tal puuduvad selleks nõutavad

tegevusload ja ohutustunnistused. Samuti on vastustaja jagunemise tulemusena andnud AS-le

EVR Infra üle infrastruktuuri majandamiseks vajaliku vara ning AS-le EVR Cargo

raudteekaubaveo teostamiseks vajaliku vara. Seega ei saa vastustajat käsitleda hankijana RHS §

10 lg 3 tähenduses.

45. Vastustaja peab vajalikuks rõhutada, et asjassepuutumatud on kaebuse esitaja selgitused ja

viited erinevatele allikatele sisustamaks mõistet „transporditeenus“. RHS § 86 lg 1 kohaselt ei

ole võrgustikusektori hankijana käsitletav mitte ettevõtja, kes osutab „transporditeenust“, vaid

isik, kes tegutseb „transporditeenustega seotud valdkondades“, kusjuures nende seotud

valdkondadena on piiritletud kahte tüüpi tegevus: a) võrgustike käitamine; ja b) avalikkusele

transporditeenuse pakkumine rongiga. Seejuures määratleb RHS 86 lg 2 tingimused, mille

korral saab RHS § 86 lg 1 tähenduses üldse rääkida võrgustiku olemasolust. Erinevalt kaebuse

esitaja käsitlusest ei võimalda RHS § 86 lg 2 sisustada laiendavalt RHS § 86 lg-s 1 sätestatud

väljendit „tegutsemine transporditeenustega seotud valdkonnas“ selliselt, et laiendatakse

marginaalsete kõrvaltegevuste (nt tingimuste kehtestamise funktsiooni abil) kaudu seotud

valdkondade loetelu, vaid RHS § 86 lg 2 sätestab tingimused, millal üldse on võimalik rääkida

käitatavast võrgustikust.

46. Vastustaja on seisukohal, et kaebuse esitaja ja Riigikohus on ebaõigesti samastanud

iseseisvate eraõiguslike juriidiliste isikute tegevuse, tuletades vastustaja hankekohustuslikkuse

tema tütaräriühingute tegevusest. Esiteks märgib vastustaja, et tütaräriühingute tegevuse

iseloom ei saa tuua kaasa vastustaja riigihankekohustuslaseks muutumist. RHS ei tunne sellist

instituuti, mille kohaselt oleks hankijana käsitletav konsolideerimisgrupp või kontsern. Oluline

on iga konsolideerimisgruppi või kontserni kuuluva äriühingu individuaalne seisund

otsustamaks, kas isik vastab hankija tunnustele või mitte. Isegi juhul, kui ostetud 125

raudteeveeremi-konteinerplatvormi tsiviilõigusliku rendilepingu sõlmimine vastustaja ja tema

tütaräriühingu(te) vahel oleks kuidagi käsitletav üldse transporditeenuse osutamisega (millega

vastustaja ei nõustu), siis Riigikohtu põhjendustest lähtuvalt oleks tegemist transporditeenuse

osutamisega tütaräriühingutele, mitte avalikkusele. Teiseks ei muuda vastustaja tehtud

ostutehing mingil moel RHS-st vastustaja tütaräriühingutele, kes on käsitletavad

võrgustikuhankijatena, tulenevat kohustust järgida RHS-st tulenevaid rangeid nõudeid

lepingute sõlmimisel, sh lepingute sõlmimisel vastustajaga.

47. Kõik tegevused, mis on vähegi käsitletavad tegutsemisena avalikes huvides, on eraldatud

vastustajast ning antud üle AS-le EVR Infra ja AS-le EVR Cargo. Vastustajale on jäänud

üksnes administratiivne grupi valdustegevus. Mitte ühtegi nendest üldhuvidest kantud

tegevustest, mida on oma määruses toonud välja Riigikohus või millele viitab kaebuse esitaja,

vastustaja ei tee, vaid neid funktsioone täidavad tütaräriühingud. Euroopa Liidu õigusest

tuleneva kohustusliku õigusliku, organisatsioonilise ja funktsionaalse eraldamise tõttu ei ole

võimalik tütaräriühingute eesmärke ja ülesandeid samastada vastustaja tegevusega ega

vastupidi. Vastustaja kehtiva põhikirja p 2.1 kohaselt on vastustaja tegevuseks grupi

valdustegevus ja p 2.2 kohaselt on vastustaja ainueesmärgiks tulu saamine. Sellises olukorras

on tervikuna põhjendamatu asuda seisukohale, et vastustaja tegevus on kantud avalikest

huvidest. Vastustaja reaalne tegevus ei anna mingil moel alust asuda seisukohale, et vastustaja

täitab vähemalt kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega

ärilist iseloomu. Ajas oluliselt muutunud õigusliku ja faktilise olukorra tõttu on muutunud ka

vastustaja funktsioon võrreldes ajaga, mil vastustaja 1992. a riigiettevõttena moodustati ja

1997. a aktsiaseltsina asutati.

48. RHS § 10 lg 1 p 6 koostoimes RHS § 10 lg-ga 2 sätestavad tingimused, mis peavad olema

täidetud, et eraõiguslikku juriidilist isikut oleks võimalik käsitleda hankijana RHS-i tähenduses.

Seejuures peavad RHS § 10 lg 2 p-des 1-2 esitatud eeldused olema täidetud kumulatiivselt.

Vastustaja rõhutab, et antud juhul ei ole täidetud RHS § 10 lg-s 2 sätestatud eeltingimused,

mistõttu ei ole vastustaja käsitletav ka nimetatud sätte alusel hankijana. RHS 10 lg 2 p 1

kohaselt peab vaieldamatult olema täidetud lisaks p-s 2 sätestatule nõue, et eraõiguslik

juriidiline isik on asutatud eesmärgiga täita või täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet

avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

49. Lisaks eeltoodule on vastustaja seisukohal, et RHS § 10 lg 1 p 6 ja lg 2 tähenduses ei ole

käsitletav avalikes huvides tegutsemisena asjaolu, et vastustaja tegevus on suunatud

võimalikult suure tulu teenimisele, millest muu hulgas läbi osaluse eraõiguslikus juriidilises

isikus saab dividendide kujul kasu ka Eesti Vabariik. Vastustaja tegevus oleks samamoodi

suunatud tegevusest saadava tulu maksimeerimisele, kui vastustaja aktsionäriks oleks 100%

eraõiguslikud isikud.

50. Kaebuse esitaja viited alates RHS § 69 lg-tele 11-12 (jõustusid 1. juulil 2010. a, s.t pärast

kaebuse esitamist) ja n-ö õiguskaitsedirektiivi 2007/66/EÜ regulatsioonile on antud

olukorras asjassepuutumatud ja ebaõiged. Ei 1.07.2010 jõustunud RHS-i muudatused ega ka

õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ näe ette võimalust hankija otsuste vaidlustamiseks pärast

hankelepingu sõlmimist. Sarnaselt varemkehtinud regulatsiooniga on juhul, kui hankeleping

on sõlmitud, võimalik isikul esitada kahju hüvitamise taotlus (RHS § 117 lg 3). Uue

regulatsiooniga lisandusid piiratud alused sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamise taotluse

esitamiseks. Hankelepingu sõlmimise järgselt hankija otsuste tühistamist või tühisuse

tuvastamist aga ette nähtud ei ole.

51. Vastustaja lisab, et halduskohtul puudub pädevus kohtuotsuse resolutsioonis eraõigusliku

lepingu tühisuse tuvastamiseks. Kohtuasjas 3-3-1-15-01 sõnastatud üldreeglist, mille kohaselt

on ei saa halduskohus tuvastada kohtuotsuse resolutsioonis õigusvastase haldusaktiga vahetult

seotud tsiviilõigusliku lepingu tühisust, saavad erandid tulla kõne alla üksnes äärmiselt

erandlikel põhjendatud juhtudel. Antud juhul selliseid äärmiselt erandlikke asjaolusid ei esine.

Nii Riigikohtu otsuses kohtuasjas nr 3-3-1-66-10 kui ka selles viidatud Euroopa Kohtu

lahendites käsitletud kaasuste puhul on tegemist juhtumitega, mil avaliku võimu volitustega

isik sõlmis teenuste kontsessioonilepingu kolmanda isikuga, andes kolmanda isiku kasutusse

avalikud ressursid sedavõrd pikaajalise tähtajaga, mis moonutab turukonkurentsi ja annab

kolmandale isikule avalike ressursside pikaajalise kasutamise tõttu konkurentsieelise. Veelgi

enam, viidatud Euroopa Kohtu lahendid ei räägi selgesõnaliselt otselepingu sõlmimise

vältimatu õigusliku tagajärjena sõlmitud kontsessioonilepingute tühisusest. Antud juhul ei ole

tegemist pikaajalise kehtivusajaga avalike ressursside kolmanda isiku kasutusse andmisega

kontsessioonilepingu sõlmimise tulemusena. Seega puudub alus ja vajadus asuda automaatselt

tõlgendama Euroopa Liidu toimimise lepingust tulenevaid üldpõhimõtteid sarnaselt teenuste

kontsessioonilepingute sõlmimise juhtumitega, vaid lähtuda tuleb nendest üldpõhimõtetest

lähtuvalt vastu võetud riigihankedirektiivide eeskirjadest ja nende siseriiklikusse õigusesse

ülevõtmisel kehtestatud RHS-i detailsest regulatsioonist asjade ostmisel.

52. Kaebuse esitaja ei ole ei toonud välja selget õigusnormi, millest tuleneks selge

otselepingute sõlmimise keeld. RHS-s sellekohast keeldu otsesõnu sätestatud ei ole. Veelgi

enam, ebaõige on kaebuse esitaja järeldus, et otselepingute sõlmimise keelu rikkumise

eesmärgiks on tuua kaasa sõlmitud otselepingu tühisus. RHS sätestab üksnes äärmiselt

erandlikud ja piiratud juhud, mil sõlmitud hankeleping on tühine – selline tagajärg on siis

selgesõnaliselt RHS-s ka ette nähtud (nt RHS § 69 lg-d 1-11). Antud juhul selliseid aluseid,

mille kohaselt oleks sõlmitud ostu-müügileping tühine, ei eksisteeri. Samuti ei ole RHS-st

tuletatava võimaliku otselepingute sõlmimise keelu mõtteks ja eesmärgiks tuua kaasa keelu

rikkumise korral tehingu tühisus. Kaebuse esitaja ja ka Riigikohus on kohtuasjas nr 3-3-1-66-

10 sõlmitud lepingu tühisuse alusena tuginenud üldnormina TsÜS §-le 87. Seejuures on

jäänud tähelepanuta RHS § 4 lg-s 2 selgesõnaliselt sätestatud erinorm: „Hankelepingu võib

hankija sõlmida üksnes käesolevas seaduses sätestatud tingimustel ja korras. Seaduses

sätestatud nõuete järgimata jätmine ei mõjuta hankelepingu kehtivust, kui käesolevas seaduses

[RHS] ei ole sätestatud teisiti.“. Kaebuse esitamise ajal kehtinud RHS-i redaktsioonis ei olnud

sätestatud otselepingu sõlmimise tagajärjena hankelepingu kehtetust. Eeltoodust lähtuvalt on

kaebuse esitaja ebaõigesti TsÜS §-le 87 tuginedes järeldanud, et RHS-st tuletatavat

otselepingute sõlmimise keeldu rikkudes sõlmitud leping on tühine.

53. Vastustaja rõhutab, et ka riigihankedirektiivid (2004/17 ja 2004/18, õiguskaitsedirektiiv

2007/66/EÜ ega selle eelkäijad) ei näe samuti ette riigihanke regulatsiooni rikkumise puhul

õigusliku tagajärjena sõlmitud lepingu vältimatut tühisust. Tagamaks õiguskindluse põhimõtte

ja käibekiiruse põhimõtete realiseerumist on riigihankeõiguses detailselt reguleeritud juhtudel

(nt asjade ostmine) võimalik üksnes kitsastel alustel taotleda sõlmitud lepingu tühisuse

tuvastamist. Nii riigihankedirektiivide kui nende alusel kehtestatud RHS-i regulatsiooni

peamine loogika seisnes enne 1.07.2010 selles, et pärast hankelepingu sõlmimist saab

huvitatud isik esitada üksnes kahju hüvitamise nõude hankija vastu (vt RHS § 117 lg 3). Pärast

kaebuse esitamist käesolevas kohtuasjas, täpsemalt 1.07.2010, võeti Eesti õigusesse üle

õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ, millega lisandusid täiendavad, kuid äärmiselt piiratud

võimalused taotleda ka sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamist.

54. Eeltoodud põhjustel puudub igasugune põhjus ja alus riigihankedirektiivide ja

õiguskaitsedirektiivi 2007/66/EÜ otsekohaldamiseks antud asjas. Kaebuse esitaja leiab

ekslikult, et riigihankedirektiividest ja õiguskaitsedirektiivist tulenevad talle RHS-is sätestatud

võrreldes suuremad õigused ning ulatuslikumad õiguskaitsevahendid. Veelgi enam, vastustaja

on seisukohal, et riigihankedirektiivid ja õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ ei ole

otsekohaldatavad antud asja lahendamisel. Esiteks on nii riigihankedirektiivide kui ka

õiguskaitsedirektiivi 2007/66/EÜ eeskirjad, mis on suunatud Euroopa Liidu liikmesriikidele,

üle võetud Eesti õigusesse. Teiseks ei ole vastavate direktiivide eeskirjad nende

otsekohaldamiseks piisavalt konkreetsed ja selged, nähes ette liikmesriikidele ulatusliku

diskretsiooniõiguse erinevate lahendusvariantide vahel otsustamiseks. Nii näiteks on

õiguskaitsedirektiivis 2007/66/EÜ sätestatud, et liikmesriikidel on õigus mh otsustada, kas

kehtestada teatud riigihankeõiguse normide rikkumise puhuks õigusliku tagajärjena üksnes

sõlmitud lepingute edasiulatuv tühisus või ka tagasiulatuv tühisus.

KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT

55. Kolmas isik vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Kaebaja kogu kaebus

põhineb

eeldusel,

et

AS

Eesti

Raudtee

oli

vaidlusaluste

raudteeveeremite-

konteinerplatvormide ostmisel hankija. AS Holber Trade nõustub vastutaja poolt käesoleva

menetluse raames esitatud vastuväidetega, et vastustaja näol ei olnud tegemist hankijaga.

Seetõttu ei pea AS Holber Trade vajalikuks kõiki neid vastustaja poolt esitatud seisukohti ja

vastuväited uuesti esitada.

56. Küll aga peab AS Holber Trade vajalikuks rõhutada, et ebaõige on ning seadusel ei põhine

Riigikohtu poolt 15.11.2010 määruse nr 3-3-1-57-10 p-s 18 toodud seisukoht, et vastustaja

hankijaks olemist ei saa välistada, kui ta ostis konteinerplatvormid tütaräriühingutele avalikuks

transporditeenuse pakkumiseks RHS § 86 mõttes. Nimetatud Riigikohtu seisukoht ei põhine

RHS-l, kuna RHS näeb ette selged juhud, millal on isiku näol tegemist hankijaga (RHS § 10)

ega sea hankijaks olemist sõltuvusse sellest, kelle kasutusse asjad ostnud isik asjad hiljem

annab. Riigikohtu eelpool toodud seisukoht läheb vastuollu kogu RHS-i senise mõtte ja

regulatsiooniga. Konteinerplatvorme on oma majandustegevuses kasutanud AS EVR Cargo,

aga mitte vastustaja. Samas on vastustaja ka ise tunnistanud, et ta ei saa AS-le EVR Cargo

konteinerplatvorme üle anda ilma hanketa (vt selles osas mh Riigikohtu lahendi 3-3-1-57-10 p

7.3), s.t. vastustaja on ka ise tunnistanud, et AS EVR Cargo on hankija RHS-i § 10

tähenduses. Seejuures on RHS-s olemas kehtiv ja loogiline süsteem, mis kohaldub ka

käesoleval juhul: kuna vastustaja ei olnud hankija, siis ei pidanud ta konteinerplatvormide

ostmiseks korraldama hanget ning kui AS EVR Cargo need enda kasutusse soovis võtta, siis

pidi AS EVR Cargo selleks RHS-i kohaselt ka riigihanke korraldama (kus saab osaleda ka

kaebaja ehk ka kaebaja õigused oleks sellega kaitstud). Käesoleval juhul aga tuleneb Riigikohtu

määruses p-s 18 toodud seisukohast sisuliselt, et hankijaks muutub justkui ka isik, kes ostab

endale asjad ja annab need hiljem kasutamiseks üle isikule, kes on hankijaks RHS-i § 10

mõttes. Sellega muutuks aga kardinaalselt hankija tähendus RHS alusel, sest hankijaks

muutuksid sisuliselt kõik isikud (kes tegelikult RHS § 10 mõttes ei ole hankijad), kes ostavad

asju ja annavad need hiljem üle hankijale RHS-i § 10 mõttes.

57. Seega muudaks nimetatud Riigikohtu seisukoha järgimine kogu kehtivat RHS-i mõtet ja

süsteemi, mis aga kindlasti ei saanud olla Riigikohtu mõte antud määruse tegemisel, sh ei ole

oma lahendis sellisele soovile viidanud ka Riigikohus. Seejuures muudaks vastava seisukoha

järgimine kogu RHS-i süsteemi ebaselgeks, sest enam ei oleks selge, sh asjade müüjatele, kes

on RHS-i § 10 kohaselt hankija, kuna hankijaks olemine sõltuks sellest, mida ostja ostetud

asjadega edasi teeb. Selle tagajärjel puuduks edaspidi igasugune õiguskindlus, sh ei teaks

müüjad enam, kas asjade müümisel oleks pidanud ostja korraldama hanke või mitte ehk kas

asjade müümisel on järgitud kõiki seaduse nõudeid või mitte. Lisaks tõusetuks nimetatud

Riigikohtu seisukoha järgimisest mitmeid küsimusi, millele ei tule Riigikohtu määrusest

vastuseid, kuid mis näitavad ilmekalt, et Riigikohtu seisukoha järgimine muudaks kogu senise

RHS-i süsteemi ebaselgeks, kontrollimatuks ning eesmärgipäratuks:

- kas isik, kes tegelikult ei ole RHS § 10 mõttes hankija, muutub hankijaks nii juhul, kui ta

annab ostetud asjad hankijale (RHS § 10 mõttes) üle hankemenetluse raames või ainult juhul,

kui ta annab asjad hankijale üle ilma hankemenetlust korraldamata;

- kas isik, kes tegelikult ei ole RHS § 10 mõttes hankija, muutub hankijaks sõltumata sellest,

millal antakse need asjad üle hankijale RHS § 10 mõttes või on mingi kindel periood, mille

jooksul peavad asjad hankijale üle antud olema, et saaks lugeda isiku, kes seaduse kohaselt ei

ole hankija, ka hankijaks;

- kas isik, kes tegelikult ei ole RHS § 10 mõttes hankija, muutub hankijaks ainult siis, kui ta

annab ostetud asjad kasutusse oma tütarettevõttele (kas peab olema 100% tütar) või ka siis,

kui ta annab asjad üle mis tahes kolmandale isikule (kes on hankija RHS § 10 mõttes).

Eeltoodust tuleneb üheselt, et vastustaja ei ole hankija, sh ei sõltu ega saa sõltuda tema

hankijaks olemine sellest, kuidas või kelle kasutusse ta ostetud konteinerplatvormid andis,

mistõttu on kogu kaebaja kaebus põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata.

58. Kuigi AS Holber Trade on seisukohal, et vastustaja ei ole hankija ning kaebaja kaebus

tuleb jätta rahuldamata sel alusel, siis isegi kui leida, et vastustaja on hankija, ei saaks AS

Holber Trade ja vastustaja vahel sõlmitud tsiviilõiguslik leping olla tühine. Kuigi Tallinna

Ringkonnakohus on oma 19.10.2011 määruses käesolevas asjas leidnud, et teatud juhtudel,

kui on rikutud RHS-i ja Euroopa Ühenduse aluspõhimõtteid, võib halduskohus tuvastada

tsiviilõigusliku lepingu tühisuse, siis tuleb arvestada, et Tallinna Ringkonnakohus tugines oma

sellises seisukohas Riigikohtu lahendile 3-3-1-66-10. Nimetatud lahendis toodud asjaolud, aga

erinevad täielikult käesoleva haldusasja asjaoludest. Haldusasjas nr 3-3-1-66-10 oli

tsiviilõiguslikuks lepinguks tulevikku suunatud kestvusleping, kus isiklik kasutusõigus pidi

jõustuma alles kaks aastat peale Riigikohtu lahendi tegemist, s.o. 08.12.2013 ning leping oli

sõlmitud 49 aastaks (vt Riigikohtu lahendi p 9). Riigikohus ongi sellest tulenevalt lahendi p-s

18 sedastanud, et „seega, arvestades asutamislepingu art-d 43 ja 49 ja Euroopa Kohtu seisukohti, on

RHS § 17 lg-ga 4 koostoimes RHS §-ga 3 keelatud sõlmida otselepinguid 49 aastaks. Halduskolleegiumi

hinnangul on sellise keelu mõtteks tuua kaasa keelu rikkumisega sõlmitud vaidlustatud lepingu tühisus“.

Seega oli kõige olulisemaks põhjuseks, miks Riigikohus aktsepteeris nimetatud lahendis

tsiviilõigusliku lepingu tühisuse tuvastamise pädevust halduskohtul, see et vastav leping oli

tulevikku suunatud kestvusleping ehk leping oli veel täitmata ning leping oli sõlmitud

äärmiselt pikaks ajaks. Seejuures rõhutaski Riigikohus sama lahendi p-s 19 ühes oma

varasemas lahendis nr 3-2-1-100-08 välja toodud seisukohta, et „kohtuotsuse resolutsioonis

haldusaktiga seotud tsiviilõigusliku tehingu tühisust halduskohus üldjuhul siiski tuvastada ei tohi, erandiks

on olukord, kus seadus sellise võimaluse otseselt ette näeb“. Kusjuures lahendis nr 3-2-1-100-08 oli

sarnaselt käesolevale asjale tegemist just nimelt müügilepinguga ning selles lahendis

Riigikohus leidiski, et üldjuhul tsiviilõigusliku tehingu tühisust halduskohus tuvastada ei saa.

Lisaks eeltoodule selgitas Riigikohus lahendi nr 3-3- 1-66-10 p-s 19 tsiviilõigusliku lepingu

tühisuse tuvastamist sellega, et „käesolev kontsessioonisuhe ei oma ainuüksi tsiviilõiguslikku iseloomu,

kuna avalik võim annab isiku kasutusse avalikku ressurssi sageli pikaks ajaks, mille eest võib teenuse

pakkuja kolmandatelt isikutel küsida tasu. Seega omab selline lepinguline suhe mõju nii konkurentsile kui

ka kolmandatele isikutele“. Käesoleval juhul on vastustaja ja kolmanda isiku vahel sõlmitud

müügileping, mis on juba ca 2 aastat tagasi täidetud, tegemist ei ole tulevikus jõustuva

lepinguga ega pikaaegse kestvuslepinguga, samuti ei mõjuta see leping konkurentsi ja

kolmandaid isikuid selliselt nagu mõjutas haldusasjas nr 3-3-1-66-10 kõne all olnud

kontsessioonileping. Seega on käesoleva asja raames tegemist hoopis teistsuguse lepinguga,

mis ei saa mingil juhul olla tühine, kuna seaduses puuduvad sellised tühisuse alused.

59. Siinkohal tuleb lisaks tähele panna, et AS Holber Trade sõlmis vastustajaga lepingu

heauskselt ning AS Holber Trade ei teadnud ega pidanudki teadma, et võiksid esineda

mingisugused väidetavad alused lepingu tühisuse tuvastamiseks. AS Holber Trade ja

vastustaja vahel sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamine rikuks seega oluliselt õiguskindluse

põhimõtet. Seejuures tuleb ka arvestada, et vastustaja ja AS Holber Trade vahelise lepingu

tagasitäitmine ei oleks enam reaalne, arvestades seda, et konteinerplatvormid on ca 2 aastat

juba kasutuses olnud. Seega ei saa AS Holber Trade ja vastustaja vaheline müügileping olla

tühine ka seetõttu, et see rikuks oluliselt õiguskindluse põhimõtet ega oleks ka

proportsionaalne (kaebaja saab esitada vastustaja vastu kahju hüvitamise nõude, kui talle on

vastustaja tegevuse tagajärjel kahju tekkinud). Seega ei saa AS Holber Trade ja vastustaja

vaheline leping olla tühine.

EELOTSUSE TAOTLUS

60. Olukorras, kus tõusetuvad küsimused Eesti õigusaktide vastavusest Euroopa Ühenduse

õigusaktidele, on õigusselguse saamiseks vältimatu pöörduda eelotsuse küsimusega Euroopa

Ühenduse Kohtu poole. Küsimus on selles, kas ühenduse õigusega on kooskõlas see, et

direktiivis nimetatud hankijal on vastupidiselt direktiivile valikuvõimalus otsustada, kas

hankemenetlus läbi viia või mitte. Ühtlasi on see küsimus direktiivi otsekohaldamise

võimalikkusest. Eelotsusega Euroopa Ühenduse Kohtusse pöördumine ei oleks asjakohane

siis, kui analoogilises küsimuses saaks siseriiklik kohus toetuda Euroopa Ühenduse Kohtu

praktikale. Kohtulahendid analoogilises asjas aga puuduvad. Kaebajale ei ole teada, et

direktiivis hankijaks nimetatud ettevõtjatest oleks keegi julgenud Euroopa Liidu aluspoliitikaid

rikkuda. Euroopa Ühenduse Kohtu praktika toetab sellises olukorras hankemenetluse

läbiviimist. Liikmesriigi kohus ei ole kohustatud vastavalt Euroopa Ühenduse asutamislepingu

artikli 234 lg-le 3 Euroopa Liidu õiguse tõlgenduses Euroopa Ühenduse Kohtult eelotsust

küsima kahe erandi esinemisel, mis on toodud välja Euroopa Ühenduse Kohtu praktikas.

Nendeks juhtumiteks on acte éclairé (Euroopa Kohus on varasemas kohtupraktikas õigusnormi

juba selgitanud) ja acte clair (õigusnorm on üheselt mõistetav ja piisavalt selge). Acte clair

põhimõtte kohaselt vabaneb liikmesriigi kõrgeim kohus eelotsuse taotlemisest, kui küsimuse

vastus on ilmselge nii teiste liikmesriikide kohtutele kui ka Euroopa Kohtule, sõltumata

sellest, et küsimusele ei ole veel vastatud. Liikmesriigi kohus peab ilmselguses olema

veendunud (vt Euroopa Kohtu 06.10.1982 otsus kohtuasjas 283/81: CILFIT, EKL 1982, lk

3415). Nende põhimõtete kehtivust on kinnitanud ka Riigikohus 11.02.2009 otsuses asjas nr

3-3-1-79-08. Kui kohus soovib asuda seisukohale, et ER ei ole hankija, siis käesolevas asjas

nimetatud erandeid ei esine (direktiivis on selgelt kirjas, et on hankija ja ei tulene, et ei ole

hankija). Lisaks tuleb eelotsusega tuvastada, kas kohus võib antud asjaoludel jätta Euroopa

Kohtu praktikajuhiste vastaselt hankelepingu tühisuse tuvastamata või eksisteerib siiski selline

kohustus niivõrd olulise ühenduse õiguse ja aluspõhimõtete rikkumise korral ja kas 1-2 kuud

enne ülevõtmise perioodi lõppu toime pandud teadlik ja väga oluline rikkumine vajab kaitset

olukorras, kus direktiiv näeb ette 6-kuulise tähtaja otselepingute tühisuse tuvastamise

nõudmiseks ja tagasiulatuva tühisuse tuvastamise. Kuivõrd ühenduse õigus pole selles

küsimuses samuti üheselt mõistetav ning puudub vastavasisuline Euroopa Ühenduse Kohtu

väljakujunenud praktika, tuleb vaidluse lahendamiseks saada asjassepuutuva ühenduse õiguse

osas selgust Euroopa Ühenduse Kohtult eelotsuse küsimise kaudu.

61. Vastustaja leiab, et Riigikohus on käesolevas asjas tehtud määruse p-s 19 väljendanud

seisukohta, et Euroopa Kohtul on pädevus hinnata, kas direktiivi rakendussättena käsitletav

direktiivi lisa on kooskõlas materiaalõigusliku alusega – direktiivis esitatud hankija

määratlemise nõuetega. Seetõttu ei ole käesoleva haldusasja lahendamiseks vajalik pöörduda

eelotsuse taotlusega Euroopa Kohtu poole. Erinevalt kaebuse esitajast leiab vastustaja, et

Riigikohus ei ole lauset „Euroopa Kohtu sekkumine on vajalik õiguskindluse huvides /..../“

kirja pannes pidanud silmas, et konkreetse haldusasja lahendamiseks oleks ilmtingimata tarvis

Euroopa Kohtu sekkumist, vaid on selgitanud, miks Euroopa Ühenduse kohus ainsana saab

selgitada asjaolu, kas direktiivis esitatud materiaalõigusnormidega on direktiivi lisas esitatud

rakendussätted kooskõlas või ei. Esiteks ei ole kaebuse esitaja toonud välja ühtegi vastuolu,

mille poolest RHS-s kehtestatud hankija määratlemise reeglid oleksid vastuolus

„riigihankedirektiivis“ nr 2004/18 või „võrgustikudirektiivis“ nr 2004/17 sätestatud hankija

määratlemise reeglitega. Väidetav hankija käitumise vastuolu direktiivi nr 2004/17

rakendussätte ehk lisaga ei oma tähtsust otsustamaks, kas RHS-s esitatud materiaalõiguslik

hankija määratlus on vastuolus direktiivis esitatud materiaalõigusliku hankija määratlusega või

mitte. Teiseks rõhutab vastustaja, et RHS-s sätestatud reeglid hankija määratlemiseks on

täielikult kooskõlas „riigihankedirektiivis“ ja „võrgustikudirektiivis“ sätestatud reeglitega

hankija määratlemiseks. Seega on siseriikliku kohtu pädevuses hinnata, kas vastustaja tegevus

on kooskõlas RHS-ga, ning puudub igasugune vajadus pöörduda Euroopa Kohtu poole

eelotsuse küsimusega.

KOHTU SEISUKOHT

62. Kohus, hinnanud poolte seisukohti ja väiteid, leiab, et kaebus on põhjendatud ja tuleb

rahuldada osaliselt. Menetlusosaliste menetluskulud tuleb jätta nende endi kanda. Kohtu

põhjendused on järgmised.

63. Käesoleva vaidluse põhiküsimuseks on asjaolu, kas AS Eesti Raudtee oli

konteinerplatvormide ostmisel hankija riigihangete seaduse (RHS) ja ostja asjakohaste

Euroopa Ühenduse õigusaktide tähenduses. Vastusest sellele küsimusele sõltub ka nõuete

rahuldamine või mitterahuldamine, sest juhul kui AS Eesti Raudtee (ER) oli hankijaks Eesti

õiguse ning ostjaks ühenduse õiguse tähenduses, siis oleks ta pidanud hankemenetluse läbi

viima. Vaidlus puudub selles, et ER oleks tulnud RHS § 10 lg 3 alusel kuni jagunemiseni

pidada hankijaks RHS § 86 lg 1 mõttes.

64. Vastustaja on tõstatanud küsimuse ka halduskohtu pädevusest lepingu tühisust tuvastada.

Ilmselgelt on vaidlusalused lepingud tsiviilõiguslikud, kaebaja aga nõuab käesolevaga

halduskohtul nende tühisuse tuvastamist. Alates 01.01.2012 kehtiva HKMS § 5 lg 2 kohaselt

kui haldusaktis sisaldub või haldusakti alusel on tehtud vastustaja eraõiguslik tahteavaldus,

võib kohus kaebuse rahuldamisel koos haldusakti tühistamisega teha kindlaks ka sellise

tehingu tühisuse, mille tegemisele see tahteavaldus oli suunatud. Seega on alates 01.01.2012

kehtivas HKMS-s otsuse resolutsioonis tehingu tühisuse tuvastamise õigus otsesõnu olemas.

65. Samas on kohus seisukohal, et kaebaja tuvastamisnõuded tuleb jätta rahuldamata

põhjendatud huvi puudumise tõttu. Ehkki kohtu pädevust ja nõuete tähtaegsust on

eelmenetluses kontrollitud, siis põhjendatud huvi küsimus kohtumenetluses varasemalt ei

tõusetunud. Kohus põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. Kaebaja on oma esitanud

vastuseks 20.07.2011 kohtunõudele 25.08.2011 seisukoha, milles märgib, et põhjendatud

huviks on kahju hüvitamise nõude esitamine tulevikus. Seejuures oli kohus varasemalt mitmel

korral kaebajale viidanud, et kaebajal on võimalik esitada kahju hüvitamise nõue (23.11.2009

määruse punktid 13-14, 20.07.2011 määruse punkt 14). Kaebaja ei pidanud vajalikuks kahju

hüvitamise nõuet täiendavalt kohtule esitada, põhistades sellega üksnes oma põhjendatud huvi

tuvastamisnõuetes. Vastustaja on õigesti viidanud, et tuvastamiskaebuses põhjendatud huvina

hilisema hüvitamiskaebuse esitamine saab olla aktsepteeritav üksnes siis, kui hilisem

hüvitamiskaebus ei ole ilmselgelt perspektiivitu. Käesolevas asjas on kaebaja mööda lasknud

hüvitamisnõude esitamise tähtaja, mistõttu on hüvitamiskaebuse esitamine ka kohtu

hinnangul ilmselgelt perspektiivitu.

66. RHS § 121 lg 5 kohaselt võib kahju hüvitamise taotluse vaidlustuskomisjonile esitada ühe

aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates. Käesolevas asjas ei ole vaidlust selles, et

hiljemalt 19.11.2009 (AS Eesti Raudtee vastus kohtule esialgse õiguskaitse taotluse osas) oli

kaebaja teadlik, et 30.10.2009 sõlmiti leping (II kd lk 97 jj). Kaebajal oli kahju hüvitamise

nõude esitamiseks kohtu hinnangul kaks võimalust. Esiteks oleks kaebaja saanud esitada

kahju hüvitamise nõude käesolevas asjas. Selle eeltingimuseks oleks olnud vastavate

otsustuste tühistamine ning kaebuse rahuldamisel oleks kohus saanud läbi vaadata ka kahju

hüvitamise nõude. Teiseks oli kaebajal võimalik esitada vaidlustuskomisjonile taotlus kahju

hüvitamiseks seaduses ettenähtud tähtajal. Kuivõrd sellel hetkel oleks vaidlustuskomisjonil

puudunud pädevus kahju hüvitamise nõude läbivaatamiseks, oleks see jäetud menetlusse

võtmata. Vaidlustuskomisjoni menetlusse võtmata jätmise otsust oleks kaebaja saanud

vaidlustada halduskohtus eraldi haldusasjana, mida saab peatada kuni põhiasjas sisulise

lahendi jõustumiseni. Hoolimata asjaolust, et vaidlustuskomisjon ei vaadanud asja sisuliselt

läbi, oleks halduskohus saanud peale põhiasjas lahendi jõustumist kahju hüvitamise nõude

sisuliselt läbi vaadata, käsitledes vaidlustuskomisjoni menetlusse võtmata jätmise otsust kui

kahju hüvitamise nõude rahuldamata jätmist.

67. Kaebaja esindajateks on terve kohtumenetluse jooksul olnud õigusteadmistega ja kogenud

advokaadid. Kohtu hinnangul pidi antud menetluses neile olema selge asjaolu, et kahju

hüvitamise nõue tuleb esitada aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest (kaebaja oli kindel, et

tegemist on hankemenetluse ja hankelepinguga). Kohus nõustub seejuures vastustajaga ka

selles, et käesoleval juhul ei saa uue regulatsiooni kehtestamine kaebaja õigustele mõju

avaldada (vt Tallinna Ringkonnakohtu 16.02.2012 otsus haldusasjas nr 3-10-3337 p 14: „Kuigi

01.01.2012 jõustunud RHS § 129 on hankeasjades kahju hüvitamise taotluste esitamise

võimalusi ja tähtaegu oluliselt leevendanud, võimaldades RHS § 121 lg-s 5 ettenähtud

tingimustel (ühe aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates) vaidlustuskomisjoni poole

pöördumise asemel esitada kahju hüvitamise taotluse ka hankijale riigivastutuse seaduse § 17

lg-tes 1 ja 3 sätestatud korras (s.o kolme aasta jooksul kahjust ja selle põhjustanud isikust

teada saamisest või teada saama pidamisest arvates) või hüvitamiskaebuse otse halduskohtule

(HKMS § 46 lg 4 kohaselt saab seda samuti teha kolme aasta jooksul kahjust ja selle

põhjustanud isikust teadasaamisest või teada saama pidamisest arvates), ei ole uus

regulatsioon K LB OÜ suhtes tagasiulatuvalt kohaldatav, sest antud juhul oli muudatuste

jõustumise ajaks kahju hüvitamise taotluse esitamise tähtaeg juba senise seaduse kohaselt

möödunud. Olukorras, kus isik on varem kehtinud seaduses sätestatud menetlustähtaja

mööda lasknud ja seeläbi oma nõudeõiguse minetanud, ei saa uue regulatsiooni kehtestamine

tema õigustele enam tagantjärele mõju avaldada.“). Seega puuduvad objektiivsed

põhjendused, miks kaebaja ei esitanud kahju hüvitamise nõuet tähtaegselt.

68. Menetluslikust poolest lisab kohus järgmist. Käesolevas asjas peab kohus otstarbekaks

jätta kaebus tuvastamisnõuete osas rahuldamata. HKMS § 151 lg 1 p 1 koostoimes HKMS

§ 121 lg 2 p 1 loovad kohtule aluse käesolevas asjas jätta kaebus tuvastamisnõuete osas

määrusega läbi vaatamata. Samas on põhjendatud huvi olemasolu ja kaebuse perspektiivikuse

hindamine ka asja sisulise läbivaatamise küsimus. Kohus leiab, et kuivõrd kaebetähtaeg

otsusele ja määrusele on mõlemal juhul sama ning silmas tuleb pidada ka

menetlusökonoomsust, on põhjendatud võtta tuvastusnõuete osas seisukoht otsusega, jättes

need rahuldamata.

69. Kohus saab seega võtta sisulise seisukoha nõude osas tühistada ER 21.07.2009 kirja nr 1-

5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustused, kuna kõik nimetatud nõude

lubatavuse eeldused on täidetud. Kohus täpsustab, et kaebaja taotlus hõlmab kõiki ER

21.07.2009 kirja nr 1-5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsuseid kuni

vaidlusaluse 30.10.2009 lepingu sõlmimiseni AS-ga Holber Trade.

70. Vaidlust ei ole sellest, et 125 raudteeveeremit-konteinerplatvormi ostis ER, need on

jätkuvalt ER omandis, kuid neid on ostmisest peale kasutatud ER tütarettevõte AS EVR

Cargo. Nimetatud fakti on ER kohtumenetluses ise kinnitanud.

71. Vaidlust ei ole selles, et Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiiv 2004/17, millega

kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate

hankemenetlused, ja mis määratleb raudteesektoris tegutseva ettevõtte kriteeriumid, on

täielikult sisse viidud siseriiklikku õigusesse – riigihangete seadusesse (RHS). Kohus leiab, et

kui RHS ei ole vajalikul määral direktiivist tulenevaid nõudeid üle võtnud, tuleb direktiivi

kohaldada otse. Seadusandja mõte oli direktiivi nõuded RHS-i inkorporeerida ja kui see on

mõneti ebaõnnestunud, siis ületatakse selline eksimus direktiivi otsekohaldamisega. Kohus ei

jaga vastustaja kahtlusi selles osas, et direktiivi otsekohaldamine oleks võimatu, kuna selles

sätestatud normid ei ole piisavalt selged ja konkreetsed.

72. Esiteks leiab kohus aga, et ER on hankija ka siseriikliku õiguse – RHS – tähenduses.

Riigikohus on käesolevas haldusasjas 15.11.2010 tehtud määruses (Riigikohtu asja nr 3-3-1-

57-10) käsitlenud küsimust, kas ER oli hankija (määruse p-d 9 kuni 20). Riigikohus lükkas

ümber käesolevas asjas varasemalt halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukoha, et ER ei olnud

konteinerplatvormi ostmisel hankijaks RHS ega direktiivide 2004/17 ja 2004/18 tähenduses.

Riigikohus selgitas, et RHS § 10 lg 2 ja § 10 lg 1 p-ga 6 kohaselt võib hankijaks olla ka

eraõiguslik juriidiline isik (määruse p 10). ER tegevuse peamiseks eesmärgiks on avalike

huvide teenimine (tagada avalik juurdepääs raudteeinfrastruktuurile –määruse p-d 11 kuni 14;

samuti kasumi teenimine riigile dividendide maksmiseks – määruse p 15). Samuti vastab ER

RHS § 10 lg 2 p-le 2 seetõttu, et aktsiaid kontrollib riik (määruse p 16). Ning ER vastab ka

RHS § 10 lg-le 3 seoses juhtimisorganite moodustamise viisiga (määruse p 17).

73. Riigikohus ei andnud lõplikku seisukohta selle kohta, kas ER oli konteinerplatvormide

ostmisel hankija, andes juhise, et Euroopa Kohus käsitab direktiivi lisa rakendussättena,

materiaalõiguslikuks aluseks on aga ikkagi ostja/hankija määratlus direktiivi konkreetse artikli

kohaselt. Seega tuleb see halduskohtul käesolevas otsuses määratleda. Riigikohus on

avaldanud käesolevas asjas seisukohta, et ainuüksi isiku õiguslikust vormist lähtuv tõlgendus

ei ole hankija määratlemiseks piisav. Lähtuda tuleb ka isiku tegelikust tegevusest.

74. Vaidlust ei ole selles, et ER on määratletud direktiivi 2004/17 lisa IV kohaselt ostjana.

Direktiivi lisas IV toodud loend Eesti osas loetleb järgmised äriühingud: AS Eesti Raudtee,

AS Edelaraudtee, üksused, mis tegutsevad riigihangete seaduse § 10 lg 3 ja

konkurentsiseaduse

§

alusel

–

vt

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2004L0017:20120101:

ET:PDF. Küsimus on seega, kas direktiivi lisa IV nimekirja kandmine on iseenesest piisav

faktiline asjaolu, lugemaks vastavat äriühingut ostjaks direktiivi ning hankijaks riigihangete

seaduse tähenduses. Nõustuda tuleb kaebajaga selles, et eelotsuse küsimise vajadus tõusetuks

juhul, kui kohus leiaks, et ER on loetletud direktiivi lisas ebaõigesti. Antud hetkel leiab aga

kohus, et ER on tõepoolest hankija RHS § 10 mõttes, kuna vastab materiaalselt hankija

tunnustele, ja on seetõttu ka direktiivi lisas õigesti märgitud. Euroopa Kohtult eelotsuse

küsimise vajadust seega ei tõusetu. Seetõttu jätab kohus kaebaja esitatud alternatiivse

menetlusliku taotluse Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks ka seekord rahuldamata. Kohus

on jätkuvalt seisukohal, et direktiivi lisa IV nimekirja kandmine iseenesest ei ole piisav

lugemaks äriühingut ostjaks direktiivi ning hankijaks RHS mõttes. Kaebaja on toonud välja, et

Euroopa Komisjon on varasemalt olnud seisukohal, et ainuüksi üksuse kandmine direktiivi

2004/18 lisasse muudab üleliigseks selle üksuse olemuse ja omaduste igasuguse täiendava

kontrollimise (Euroopa Kohtu 11.06.2009 otsus asjas C-300/07, p 42). Teiste sõnadega,

osundatud direktiivide lisasse kandmise fakt iseenesest välistab võimaluse, et selles nimekirjas

olev äriühing ei ole ostja direktiivi tähenduses; Euroopa Kohus ei nõustunud aga

lähenemisega, et direktiivide lisadesse kandmine muudab üleliigseks üksuse olemuse ja

omaduste igasuguse täiendava kontrollimise (C-300/07, p 43). Seega tuleb vastata eitavalt

eelnevalt esitatud esimesele põhiküsimusele, kas direktiivi 2004/17 lisa IV nimekirja

kandmine on iseenesest piisav faktiline asjaolu, lugemaks vastavat äriühingut ostjaks direktiivi

ning hankijaks riigihangete seaduse tähenduses. Järelikult ka asjaolu, et ER on kantud

direktiivi 2004/17 lisasse IV, ei ole eeldus tema käsitlemiseks vastavalt ostja ja hankijana ning

välistatud ei ole täiendav analüüs ja otsustusmenetlus. Samas on direktiivi lisa loetelus olemine

siiski asjas üks kaalukas tõend. Asjaolu, et ER on hankija, tuleneb aga lisaks nimetatud

direktiivi lisale ka muudest tõenditest.

75. Peale selle on Riigikohus märkinud käesolevas asjas tehtud 15.11.2010 määruses

(Riigikohtu asja nr 3-3-1-57-10), et RHS-s sätestatud korda on kohustatud järgima ka

eraõiguslik juriidiline isik, kes vastab RHS § 10 lg-s 2 sätestatud tunnustele (RHS § 10 lg 1 p

6). RHS § 10 lg 2 kohaselt on hankija RHS § 10 lg 1 p 6 tähenduses eraõiguslik juriidiline isik:

1) kes on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet

avalikes huvides, kellel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ja 2) keda põhiliselt rahastavad

või kelle juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või

kelle juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi RHS lg 1 p-des 1-5 või teised p-s 6

nimetatud isikud või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud.

76. Riigikohus refereeris, et Euroopa Kohus on märkinud üldiste huvide kohta, et oluline on

see, et tegemist on vajadustega, mida riik või kohaliku omavalitsuse üksus on üldistest

huvidest tulenevalt põhjustel otsustanud ise rahuldada või mille suhtes nad soovivad säilitada

valitsevat mõju (Euroopa Kohtu 10. aprilli 2008. a otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner,

EKL 2008, lk I-02339, p 47 ja selles viidatud kohtupraktika). Mõiste "üldised huvid, millel ei

ole tööstuslikku või ärilist iseloomu" hõlmab ka ülesandeid, mida võib täita eraettevõtja

(Euroopa Kohtu 10. novembri 1998. a otsus kohtuasjas C-360/96: Gemeente Arnhem ja

Gemeente Rheden, EKL 1998, lk I-06821, p 40). Kui isik jätkab nende üldistest huvidest

lähtuvate vajaduste täitmist, mida ta on kohustatud tegema, siis ei ole tähtsust tõsiasjal, et

lisaks üldistest huvidest tulenevale ülesandele tegeleb ta ka mingite muude kasumit taotlevate

tegevustega (eespool nimetatud otsus Ing. Aigner, p 47). Oluline ei ole fakt, et üldiste

huvidega seotud ülesande täitmine moodustab vaid suhteliselt väikese osa isiku tegevusest,

eeldades, et ta jätkab nende ülesannete täitmist, mille täitmiseks ta on asutatud (eespool

nimetatud otsus Mannesmann Anlagenbau Austria AG, p 25). Oluline pole see, et samasse

kontserni kuuluv teine juriidiline isik tegeleb äritegevusega (eespool nimetatud otsus

Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 58). Riigikohus nentis, et nii riigiettevõte Eesti

Raudtee kui ka aktsiaselts Eesti Raudtee asutati eelkõige raudteeinfrastruktuuri

majandamiseks. Raudteeinfrastruktuuri majandamine kujutab endast üldisi huve teenivat

eesmärki.

77. Riigikohus märkis ka, et vaidlust ei ole selles, et AS EVR Infra poolt majandatav raudtee

on avalik raudtee raudteeseaduse (RdtS) mõttes, mis on määratud avalikuks kasutamiseks ja

millele tuleb tagada juurdepääs (RdtS § 1 lg 2, § 7 lg-d 1 ja 2). Raudteeinfrastruktuuri

majandamisele kui üldisi huve teenivale eesmärgile viitavad ka Vabariigi Valitsuse seaduse

§ 63 lg 1 (transpordiinfrastruktuuri arendamine MKM valitsemisalas), hädaolukorra seaduse

§ 34 lg 2 (avaliku raudtee majandamine kui elutähtis teenus) ja Euroopa Nõukogu 29. juuli

1991 direktiiv 91/440/EMÜ ühenduse raudteede arendamise kohta (üldine vastutus

raudteeinfrastruktuuri

arendamise

eest

peab

jääma

liikmesriikide

kanda).

Raudteeinfrastruktuuri näol on tegemist piiratud ressursiga, kuna selle dubleerimine ei pruugi

olla võimalik või majanduslikult otstarbekas, kuid millele juurdepääsuta või mille olemasoluta

ei

ole

võimalik

kaubaturul

raudteeveo-ettevõtjana

tegutseda.

Seetõttu

on

raudteeinfrastruktuuri majandamise peaeesmärgiks avalike huvide teenimine. Riigikohtu

hinnangul ei ole avalikes huvides tegutsemise mõttes probleemiks ka see, et põhikirja kohaselt

taotleb AS ER kasumit. Riigivaraseaduse § 10 lg 2 võimaldab riigi äriühingul avalike huvide

teenimise kõrval ka kasumit teenida. Kasumi teenimine toimub osaliselt avalikes huvides

riigile dividendide maksmise vormis.

78. Vastavalt RHS § 10 lg 2 p-le 2 peab eraõigusliku juriidilise isiku hankijaks lugemisel selle

isiku juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määrama või mille

juhtimist muul viisil kontrollima koos või eraldi riik. Aktsionäride üldkoosolek on aktsiaseltsi

kõrgeim juhtimisorgan (äriseadustik § 290 lg 2). Kuna ER kõik aktsiad kuuluvad Eesti riigile,

siis kontrollib riik ER-i. Juba sellega on täidetud RHS § 10 lg 2 p-s 2 sätestatud eeldus.

79. Lisaks märkis Riigikohus, et RHS § 10 lg 3 kohaselt on hankijaks ka isik, kes tegutseb

transporditeenusega seotud valdkonnas (RHS § 86) ja talle on selles valdkonnas antud eri- või

ainuõigus või kelle aktsiakapitalist rohkem kui poolt omavad või kelle aktsiate või osadega

esindatud häältest rohkem kui poolt valitseb või kelle juhatuse või nõukogu liikmetest

rohkem kui poole määrab otseselt või kaudselt riik. Vaidlus puudub selles, et ER oleks tulnud

RHS § 10 lg 3 alusel kuni jagunemiseni pidada hankijaks RHS § 86 lg 1 mõttes. Vaidlus

puudub selles, et ER ei majanda peale jagunemist enam raudteeinfrastruktuuri ja tal puudub

luba raudteetransporditeenuse pakkumiseks. Vaidlust pole ka selles, et ER-l ei ole enam

tegevusluba raudteeinfrastruktuuri majandamiseks; raudtee reisijateveoteenuse osutamiseks ja

raudtee kaubaveoteenuse osutamiseks ning et Tehnilise Järelevalve Amet on käesolevaks

ajahetkeks tunnistanud kehtetuks kõik vastustajale väljastatud ohutustunnistused. Seetõttu on

üheselt mõistetav, et ER ei soetanud raudteeveeremeid endale. Samas aga ostis

konteinerplatvormid ER, mitte EVR Infra või EVR Cargo. Seega ostis ER

konteinerplatvorme olukorras, kus ta ise nendega vahetult transporditeenust osutada ei saa.

See ei välista kohtu hinnangul ER hankijaks olemist, kuna ta ostis konteinerplatvormid

tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse pakkumiseks RHS § 86 mõttes. AS EVR Infra või

AS EVR Cargo poolt vagunite ostul oleks aga pidanud korraldama riigihanke. Käesoleval

juhul on aga riigihanke korraldamise vajadusest mööda hiilitud selliselt, et vaguneid vajas

tütarettevõte, vagunid aga hankis ja andis hiljem tütarettevõttele alaliseks kasutamiseks ER ise

(eeldades, et ta ei ole enam hankija).

80. ER on hankija seega RHS § 10 lg 1 p 6 ja § 10 lg 2 p 1 ja p 2 alusel, kuna ER on

eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või

kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu,

ning kui seda põhiliselt rahastavad või selle juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest

rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi RHS §

10 lõike 1 punktides 1–5 või teised punktis 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa

Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud. RHS § 10 lg 3 p 1 ja 2 laiendavad hankija

mõistet veelgi, määratledes täiendavaks tingimuseks nt ka äriühingu, mille osa- või

aktsiakapitalist rohkem kui poolt omab RHS § 10 lg 1 nimetatud isikud või need isikud koos

mõne muu Euroopa Liidu liikmesriigi vastavate isikutega. ER on eraõiguslik juriidiline isik,

mis on asutatud avalikes huvides Eesti raudteede haldamiseks, administreerimiseks,

raudteetranspordi korraldamiseks ja raudteehoiuks (võrgustikud). ER täidab neid ülesandeid

tänaseni. Samuti on AS ER tegevustest üks osa raudteeohutus, mis on vähemalt

kõrvaltegevus, millel ei ole ärilist iseloomu ja mis on avalikes huvides. ER juhtimis-, haldus-

või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad RHS § 10 lõike 1 punktides 1–5

või teised punktis 6 nimetatud isikud. ER põhikirja punkti 5.3.2. kohaselt on AS Eesti

Raudtee nõukogul 8 liiget ja kui aktsiaseltsil on üks aktsionär, kelleks on Eesti Vabariik, siis

pooled nõukogu liikmetest määrab või valib ja kutsub tagasi osalust valitsev minister

sellekohase ainuaktsionäri otsusega ja pooled rahandusminister oma käskkirjaga.

81. Raudtee kui strateegilise võrgustiku ja transpordiliigi administreerimine on 100% riigi

omandis oleva kontserni majandada, mis juba ise kinnitab riiklikku tähtsust ja avalikku huvi.

Lisaks omab AS ER eristaatust ja -õigusi Eesti raudtee suhtes, sh omab 100% võrgustikku ja

veeremit omavatest äriühingutest ja ainuõigusi raudteerajatistele, olles 100% riigi omandis.

ER omandis või ainukasutuses on läbi osaluse ka raudteeoperaatorid ning ülejäänud

infrastruktuurist.

82. Tallinna Ringkonnakohus on tuvastanud, et ER tütarettevõtjad EVR Infra ja AS EVR

Cargo on hankijad RHS § 10 mõttes. Kui ER ostab ise kaupa, mis tuleks soetada

tütarettevõtja poolt riigihankemenetluses, ei tohi ER-ile võimaldada hankemenetluseväliselt

kaupu soetada, sest ER on ise loonud olukorra, kus muutunud ei ole muud peale soetava isiku

juriidilise staatuse. Kui emaettevõtja ostab kaupa, mida saab kasutada üksnes tütarettevõtja,

luuakse olukord, mis võimaldab riigihankemenetlust vältida. Antud olukord ei ole kooskõlas

direktiivi 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ mõttega ning on just põhjuseks, miks on vastu võetud

direktiiv 66/2007/EÜ ning nähtud ette kolmandatele isikutele lepingute tühisuse tuvastamise

õiguse andmine. Käesolevas asjas tuleb lähtuda sellest, et kuivõrd ER ei saa ise

konteinerplatvormidega vahetult transporditeenust osutada, ei välista see ER olemist

hankijaks siis, kui ta ostis konteinerplatvormid tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse

pakkumiseks riigihangete seaduse § 86 mõttes. ER põhikirja p 2.1. kohaselt on aktsiaseltsi

põhitegevusalaks

grupi

valdustegevus.

Sellise

tegevusega

ei

ole

vastuolus

konteinerplatvormide omamine tütarettevõtte tegevuse eesmärkide tagamiseks või nende

üleandmine tütarettevõttele.

83. Analoogne kohtuvaidlus (3-12-971) sai Tallinna Ringkonnakohtus lõpplahendi

04.07.2012. Seal oli vaidlusesemeks see, et ER kuulutas välja lihtsustatud korras tellitavate

teenuste riigihanke, mille objektiks oli turvateenuse tellimine AS EVR Infra ja AS EVR Cargo

raudteeveoste ja –veeremi, hankedokumentides nimetatud territooriumide ning seal asuvate

hoonete, rajatiste ning siseruumide valveks ja kaitseks. Kavas oli sõlmida kaks hankelepingut,

üks AS EVR Infra ja eduka pakkuja vahel ning teine AS EVR Cargo ja eduka pakkuja vahel.

Oluline on, et nimetatud õigussuhtes määratles ER end ise hankijana, ehkki teenust hakkas

kasutama ja lepingud oli kavas sõlmida hoopis tütarettevõtetel.

84. Nõustuda tuleb ka kaebaja väitega, et asjaolu, et ER ei viinud läbi hankemenetlust, ei saa

tuua kaasa samade otsuste vaidlustamisel halvemat õiguslikku positsiooni võrreldes

olukorraga, kus hange oleks korraldatud. Selline olukord võimaldaks õiguse rikkumise kaudu

saada rohkem õigusi ja kohustustest vabaneda, mis oma eesmärgilt ei vasta põhiseaduse

mõttele ega kohtumenetluse olemusele.

85. Seega on ER hankija nii RHS § 10 kui ka direktiivide 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ

tähenduses ja direktiivi 2004/17 lisa IV kajastab ER-i õigesti hankijate nimekirjas.

86. Vastavalt direktiivile 2004/17 on selle lisa loendis toodud ettevõtted kohustatud

juhinduma direktiivi nõuetest ning korraldama hankemenetlusi, mille kaudu on tagatud kõigi

äriühingute võrdne juurdepääs hankele. Direktiivi artikli 16 p-i „a“ kohaselt on

lepingukünniseks teenuste või asjade puhul 499 000 eurot ilma käibemaksuta. Seega on ER

nimetatud nõuet rikkunud, jättes hanke läbi viimata.

87. Kohus märgib lisaks, et otselepingu sõlmimine ilma riigihanget korraldamata oli vastuolus

RHS §-s 3 sätestatud järgmiste põhimõtetega: 1) hankija peab kasutama rahalisi vahendeid

säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades

konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi

suhte; 2) hankija peab tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse; 3) hankija peab

kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu

liikmesriigis,

muus

Euroopa

Majanduspiirkonna

lepinguriigis

või

Maailma

Kaubandusorganisatsiooni

riigihankelepinguga

ühinenud

riigis,

võrdselt

ja

mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid

riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud; 4) hankija peab

tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-

õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine

riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu.

88. Ilma hanke läbiviimiseta lepingu sõlmimisele suunatud läbirääkimiste otsus sisaldus

21.07.2009 kirjas nr 1-5.3/987-ER. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud käesolevas asjas

19.10.2011 tehtud määruses, et kui halduskohus tuvastab kaebuse sisulise läbivaatamise

käigus, et vastustaja vastab hankijale esitatavatele nõuetele ning ta oli kohustatud vagunite

ostmiseks riigihanke korraldama, on vastustaja poolt vagunite soetamise menetluses tehtud

otsused käsitatavad haldusaktidena, mille peale saab esitada tühistamiskaebuse. HKMS § 5 lg

1 p 1 kohaselt on halduskohtu pädevuseks tühistada AS Eesti Raudtee 21.07.2009 kirja nr 1-

5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustused. Nimetatud nõude tähtaegsus ja

lubatavus on eelmenetluses põhjaliku kontrolli läbinud. Seega tuleb kohtul käesolevaga

21.07.2009 kirja nr 1-5.3/987-ER alusel tehtud ER otsustused tühistada. Selle eeldusena on

aga halduskohus eelnevalt tuvastanud, et ER poolt hanke läbiviimata jätmine oli õigusvastane.

Kuna aga eelnevalt kohus tuvastas, et kaebajal puudub põhjendatud huvi hanke läbiviimata

jätmise õigusvastasuse ja lepingu tühisuse tuvastamise nõuete esitamiseks, saab kohus

konstateerida hanke läbiviimata jätmise õigusvastasust vaid otsuse põhjendavas osas ja mitte

resolutsioonis.

89. Vastavalt HKMS § 108 lg 1 kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kohus

rahuldas käesolevaga kaebuse osaliselt, mistõttu tuleks HKMS § 108 lg 2 kohaselt jagada

menetluskulud proportsionaalselt kaebuse rahuldamisega. Käesolevas asjas jäid kaks taotlust

rahuldamata, üks taotlus rahuldati, ent vaidluse ese oli kõikide taotluste puhul sama. Kohus

leiab, et käesoleval juhul on kõige õiglasem ja otstarbekam jätta menetluskulud poolte endi

kanda. Kaebaja taotleb menetluskuluna 12 878,36 euro väljamõistmist (koos käibemaksuga),

vastustaja 11 368,51 euro väljamõistmist (ilma käibemaksuta) ja kolmas isik 6202,65 euro

väljamõistmist (koos käibemaksuga). Kolmas isik on osalenud käesolevas menetluses

märgatavalt väiksemas mahus kui kaebaja ja vastustaja, põhjustades aga edutu

määruskaebusega tema kolmandaks isikuks määramisele täiendavaid menetluskulusid nii

kaebajale kui vastustajale. Kohus leiab, et kolmanda isiku reaalseid õigusabikulusid arvestades

on 6202,65 eurot ilmselgelt ülepaisutatud summa. Nii kaebuse esitaja kui vastustaja

õigusabikulusid peab kohus summaliselt iseenesest õigustatuks. Küll on kaebuse esitajal õigus

selles, et ER-l on oma õigusteenistus, mistõttu vandeadvokaadi kaasamine käesoleva asja

menetlusse ei olnud hädavajalik. Seega, ehkki praktilise poole peale on käesolev otsus pigem

vastustaja ja kolmanda isiku võit, ei mõista kohus osa vastustaja ja kolmanda isiku kuludest

kaebajalt välja põhjusel, et 1) asjas toimunud määruskaebemenetlustes on kaebaja saavutanud

oma eesmärgi 2) vastustaja oleks saanud enda esindamisega vähemalt osaliselt ise hakkama

3) kolmanda isiku menetluskulud olid liiga suured ja osaliselt tema enda põhjustatud. Seega

jäävad menetluskulud poolte endi kanda.

Kadriann Ikkonen

kohtunik