Civil court denied pre-hearing closure and confidentiality orders based on strict statutory interpretation of public trial rules.

Kendelse om, hvorvidt der kan træffes bestemmelse om dørlukning forud for mundtlig behandling af sag samt påstand om pålæg om fortrolighed

[DOKUMENT] Retsbog med kendelse (9 sider) UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS RETSBOG ____________

Den 15. december 2008 holdt Østre Landsret retsmøde i retsbygningen, Bredgade 59, København.

Som dommere fungerede landsdommerne Norman E. Cleaver, Karsten Bo Knudsen og Koch Clausen (kst.), førstnævnte som rettens formand.

Som protokolfører fungerede Medarbejder ved retten.

Der foretoges

11. afd. kæresag nr. B-850-08: 1) Kærende 1 2) Kærende 2 3) Kærende 3 (advokat Klaus Ewald Madsen) mod 1) Indkærede 1 2) Indkærede 2 (advokat P.- U. Plesner)

Ingen var tilsagt eller mødt.

Det tidligere fremlagte var til stede.

Der fremlagdes de kærendes processkrift 3 af 25. september 2008 om fortrolighed, bilag AP og AQ, de kærendes processkrift 4 af 7. november 2008 om fortrolighed med bilag AR, de indkæredes processkrift C af 24. november 2008 (ad fortrolighed) samt telefaxbreve af 26. november 2008 fra advokat Klaus Ewald Madsen og af 28. november 2008 fra advokat Peter-Ulrik Plesner.

Efter votering afsagdes sålydende

kendelse:

De kærende har i processkrift af 3. juni 2008 anmodet landsretten om forud for den mundtlige forhandling at træffe beslutning om dørlukning og om at give nogle nærmere angivne repræsentanter for de indkærede pålæg om fortrolighed. Anmodningerne er senere blevet præciseret, senest i processkrift af 25. september 2008, hvori der endvidere blev fremsat en subsidiær anmodning om fortrolighedspålæg. De kærende har således endeligt anmodet landsretten om forud for den mundtlige forhandling at

1. træffe beslutning om dørlukning under afgivelsen af forklaringer og under procedu-ren om den proces, der anvendes til fremstilling af aktivstoffet Navn 1 til Kærendes lægemiddelprodukt Navn 2 og

2. pålægge Indkærede og Indkæredes repræsentanter fortrolighed med hensyn til oplysninger (mundtlige og skriftlige), som Indkærede under sagen modtager om den nævnte fremstil-lingsproces:

Principalt anmodes landsretten om at pålægge

∙ Indkæredes egne repræsentanter

o Person 1 o Person 2 o Person 3

∙ Indkæredes danske advokater

o Peter-Ulrik Plesner o Mikkel Vittrup og

∙ Indkærede 1's danske patentagent og tekniske ekspert o Patentagent Person 4, Zacco A/S o Professor Person 5, Syddansk Universitet forpligtelse til

a ikke uden tilladelse fra landsretten eller Kærende at bruge fortrolige dokumenter og oplysninger om fremstillingsprocessen til Navn 2, som modtaget under sagen for lukkede døre til andet end behandling af spørgsmålet om, hvorvidt Kærendes produkt Navn 2 krænker Indkæredes patent Patent nr., i forbindelse med denne kæresag ved Østre Landsrets 11. afd. j.nr. B-850-08, og justifikationssag ved Søog Handelsretten j.nr. T-0004-08, og b ikke uden tilladelse fra landsretten eller Kærende at videregive de fortrolige dokumenter eller oplysninger til og ikke drøfte dokumenternes indhold el-ler oplysningerne med andre end personer, der af retten er pålagt samme forpligtelse i Danmark, idet dokumenternes indhold og de fortrolige oplysninger i øvrigt dog må drøftes med Indkæredes eksterne advokater i den parallelle sag i UK (Udenlandsk advokatfirma 1), der allerede er underlagt tilsvarende fortro-lighedsforpligtelse samt Indkæredes eksterne advokater i den parallelle sag i Norge (Udenlandsk advokatfirma 2), i det omfang de er undergivet tilsvarende eller mere vidtgående fortrolighedsforpligtelse i relation til de pågældende oplysninger og

c at opbevare de fortrolige dokumenter og notater om indholdet i de pågæl-dende dokumenter og oplysninger, der er kommet frem i sagen under retsmøder for lukkede døre et sikkert og fortroligt sted.

Subsidiært anmodes landsretten om at pålægge

∙ Indkæredes egne repræsentanter

o Person 1 o Person 2 o Person 3

∙ Indkæredes danske advokater

o Peter-Ulrik Plesner o Mikkel Vittrup og

∙ Indkæredes danske patentagent og tekniske ekspert o Patentagent Person 4, Zacco A/S o Professor Person 5, Syddansk Universitet forpligtelse til ikke uden tilladelse fra landsretten eller Kærende offentligt at gengive eller videregive dokumenter eller dokumentuddrag om fremstillingsprocessen til Navn 2 som modtaget under sagen for lukkede døre.

Til støtte for anmodningen om dørlukning anførte de kærende i processkriftet af 3. juni 2008 sammenfattende følgende:

”Det gøres gældende:

∙ at forklaringerne og proceduren om processen til fremstilling af Navn 1 til Kærende angår erhvervshemmeligheder,

∙ at Indkærede ingen anerkendelsesværdig interesse har i at modsætte sig dørlukning,

∙ ingen offentlige interesser taler for, at dørene ikke lukkes,

∙ at retsplejeloven indeholder regler, der sikrer, at oplysninger afgivet i et retsmøde afholdt for lukkede døre ikke efterfølgende bliver offentliggjort,

∙ at landsretten efter retsplejelovens § 29 kan lukke dørene under den mundtlige forhandling,

∙ at landsretten bør træffe afgørelse vedrørende dørlukning forud for retsmødernes afholdelse af hensyn til forberedelsen af den mundtlige forhandling – herunder vidneafhøringer – og dennes tilrettelæggelse ….”

Til støtte for anmodningen om fortrolighedspålæg anførte de kærende sammenfattende i processkriftet:

”∙ at de pågældende dokumenter indeholder erhvervshemmeligheder,

∙ at Indkærede 2 ingen anerkendelsesværdig interesse har i at modsætte sig fortrolighedspålæg,

∙ at ingen offentlige interesser taler imod fortrolighedspålæg,

∙ at fremlæggelse af de pågældende dokumenter har afgørende betydning for rettens afgørelse af sagen,

∙ at fremlæggelse af de nævnte dokumenter uden forudgående pålæg fra retten til den angivne personkreds om fortrolig behandling af oplysninger i dokumenterne ville udsætte Kærende og Kærendes underleverandør for unødvendig krænkelse,

∙ at landsretten efter en analog anvendelse af retsplejelovens § 29 under de angivne forhold kan pålægge en part og dennes repræsentanter at behandle oplysningerne fortroligt,

∙ at det yderligere taler for etablering af fortrolighedsforpligtelse for den angivne personkreds,

∙ at parterne under tilsvarende sag i England har taget stilling til, hvilke vilkår der skulle gælde for en aftale om fortrolighed i Danmark, jf. bilag L og

∙ at Oslo Byfogedembede har afsagt kendelse i tilsvarende sag mellem parterne, hvor personkredsen blev pålagt fortrolighedsforpligtelse.”

De kærende anførte i et processkrift af 24. juni 2008 supplerende blandt andet følgende:

”Det materiale, som Kærende i processkriftet af 3. juni 2008 har anmodet landsretten om at pålægge nærmere angivne repræsentanter for Indkærede at behandle fortroligt, er det nedenfor under i), ii) og iii) angivne bilagsmateriale. I mellemtiden har Kærende fået mulighed for yderligere at fremlægge det nedenfor under iv) angivne materiale.

i) Navn 1 Confidential Process Description af 26. oktober 2007 (hvoraf forside er fremlagt som bilag E) med tillæg (Confidential Schedule) af 23.

januar 2007 og tillæg (Confidential Schedule 2) af 15. februar 2008,

ii) Fuld beskrivelse (narrative description) af fremstillingsprocessen til Navn 2 som indeholdt i ansøgninger (Numre. udeladt) af den 25. september 2006 til læ-gemiddelmyndighederne i UK om godkendelse af produktet som lægemiddel,

iii) Rapport af 26. oktober 2007 udarbejdet af professor Person 6 (hvoraf første side med indledning er fremlagt som bilag F), og

iv) Rapport af 20. juni 2008 udarbejdet af professor Person 6 med Batch Record af 1. februar 2008.

Indkærede har under sagen gjort gældende, at det under ii) og iv) angivne materiale er afgørende for stillingtagen til, om Kærende krænker Indkæredes patent, jf.

Indkæredes replik i fogedsagen, side 6, første afsnit og det som bilag 27 fremlagte brev af 16. januar 2008 fra advokat Peter-Ulrik Plesner til undertegnede. Kærende øn-sker derfor tillige at fremlægge det ovenfor under iv) angivne materiale under fortrolighedspålægget.

Præcisering af indholdet af fortrolighedspålæg

Det fremgår af bilag L, at de fortrolighedsforpligtelser, som repræsentanter for Indkærede har påtaget sig i England i relation til Navn 1 Confidential Process Decription af 26. oktober 2007, skal gælde tilsvarende, såfremt parterne aftaler fortrolighed i forbindelse med den i Danmark verserende parallelle sag. Det vil derfor være naturligt at fastlægge de fortrolighedsforpligtelser, der skal gælde i Danmark, således at de svarer til hovedforpligtelserne ifølge de fortrolighedserklæringer, som repræsentanter for Indkærede har påtaget sig i England, jf. herom bilag L, M, O og Q.

…

I det omfang Indkærede under sagen måtte fremsætte rimeligt begrundede anmodninger om ændring af ovennævnte fortrolighedsforpligtelser, er Kærende ind-stillet på at medvirke til, at sådanne rimeligt begrundede ændringer gennemfø-res. Skulle parterne ikke kunne blive enige, er Kærende indforstået med, at ret-ten efter at have hørt parterne træffer endelig afgørelse herom.”

De indkærede nedlagde i processkrift af 20. august 2008 påstand om, at de kærendes begæ-ringer om dørlukning og om fortrolighedspålæg nægtes imødekommet og gjorde gældende, at der hverken i retsplejelovens bestemmelser om dørlukning eller en analogi af disse er hjemmel til at imødekomme disse begæringer. Sammenfattende anførtes det:

”Kærendes mulighed for at undgå offentlighed og en rimelig beskyttelse af sine erhvervshemmeligheder findes i reglerne omkring dørlukning. Dette regelsæt et nøje afvejet mellem princippet om offentlighed i retsplejen og den enkeltes ret til at beskytte følsomme oplysninger. Kærende fremsætter i nærværende sag anmodning til landsretten om at acceptere et fortrolighedsregime, som ingen hjemmel har i dette regelsæt, og som på en uhensigtsmæssig måde vil for-skubbe balancen mellem princippet om offentlighed i retsplejen og hensynet til den enkeltes følsomme oplysninger til stor skade for indkærede.

Indkærede og indkæredes repræsentanter og øvrige rådgivere har en helt legi-tim interesse i ikke at være bundet af fortrolighedsforpligtelser, der går videre end det i retsplejelovens § 29d hjemlede forbud mod offentlig gengivelse. Yderligere uhjemlede pålæg om fortrolighed kan og vil være særdeles begræn-sende for indkæredes forberedelse af nærværende og fremtidige retssager.

Kærendes henvisninger til retstilstanden i andre lande samt kærendes oplysnin-ger om, at Indkærede i Storbritannien har fået pålagt en fortrolighedsaftale med kærende kan i den sammenhæng ikke tillægges betydning. Man kan naturligvis ikke overføre en del af det engelske bevissystem til dansk ret.

Idet kærende med sin anmodning om dørlukning og fortrolighed reelt ønsker et i dansk ret uhjemlet fortrolighedsregime, bør landsretten afvise at imøde-komme både kærendes anmodning om dørlukning og kærendes anmodning om at pålægge indkærede og indkæredes repræsentanter og øvrige rådgivere for-trolighed med hensyn til oplysninger (mundtlige og skriftlige), som indkærede modtager under sagen om kærendes fremstillingsproces.”

De kærende har i processkrift af 25. september 2008 om baggrunden for den subsidiære anmodning om fortrolighedspålæg anført, at fortrolighedsforpligtelsen vedrørende fremlagte dokumenter i sit omfang helt svarer til omfanget af den fortrolighedsforpligtelse, der er knyttet til mundtlige oplysninger fremkommet under retsmøde for lukkede døre, jf. rets-plejelovens § 29 d. Derfor er analog anvendelse af den nævnte bestemmelse naturlig.

De indkærede har i processkrift af 24. oktober 2008 uddybet indsigelsen mod den principale anmodning og over for den subsidiære anmodning anført, at retsplejelovens § 29 d gælder ”hvad der forhandles i retsmøder” . Bestemmelsen gælder altså klart ikke doku - menter. Allerede derfor savner anmodningen hjemmel.

Parterne har i de kærendes processkrift af 7. november 2008 og de indkæredes processkrift af 24. november 2008 yderligere uddybet deres synspunkter.

Landsrettens begrundelse og resultat

Med hensyn til afgørelse om dørlukning efter retsplejelovens § 29, som de kærende har påberåbt sig, er det i § 29 c, stk. 1, foreskrevet, at afgørelsen træffes ved kendelse, efter at parterne og tilstedeværende personer, der er omfattet af § 172, stk. 1, 2 eller 4, har haft lejlighed til at udtale sig, og i § 29 c, stk. 2, foreskrevet, at en sådan kendelse kan afsiges i begyndelsen af retsmødet eller i løbet af dette. Landsretten finder herefter ikke grundlag for på forhånd at tage stilling til kærendes anmodning om dørlukning under dele af den mundtlige forhandling.

Kærende har for så vidt angår anmodningen om fortrolighedspålæg gjort gældende, at sådanne pålæg kan meddeles i medfør af en analogi af retsplejelovens § 29 eller § 29 d.

Bestemmelserne i retsplejelovens § 29 er undtagelser fra den almindelige regel i retspleje-lovens § 28 a, stk. 1, om, at retsmøder er offentlige, og de skal således som udgangspunkt ikke fortolkes udvidende, men efter deres ordlyd.

Som det fremgår af Betænkning nr. 1427/2003 om offentlighed i civile sager og straffesager side 111, foreslog Retsplejerådet i Betænkning nr. 698/1973 om behandling af borgerlige sager, at parterne i en civil sag for alle instanser skulle kunne vedtage lukkede døre uden begrænsning, og i så fald måtte dommen først offentliggøres efter et år og kun i ano-nymiseret form. Et flertal af de hørte myndigheder udtrykte imidlertid betænkelighed ved rådets forslag, navnlig under henvisning til grundlovens § 65, stk. 1, og Justitsministeriet fandt på den baggrund ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at medtage forslaget i det lov-forslag, som i øvrigt byggede på blandt andet Betænkning nr. 698/1973 (jf. FT 1978-79, till. A, sp. 1596).

I ovennævnte Betænkning nr. 1427/2003, anførte Retsplejerådet videre på side 112, at der efter rådets opfattelse var plads til en større grad af lydhørhed over for parters velbegrundede ønske om begrænsning af offentligheden, og Retsplejerådet foreslog en bestemmelse, hvorefter retten efter parternes fælles anmodning kan bestemme, at sagen helt eller delvis behandles for lukkede døre, hvis det er af særlig betydning for parterne at undgå offentlig-hed om sagen, og ingen afgørende offentlig interesse strider herimod. Det anførtes, at for-slaget er udtryk for en vis udvidelse af adgangen til dørlukning efter retsplejelovens § 29, stk. 1, nr. 3, men alene efter fælles anmodning fra parterne i en civil sag og i disses inte-resse. Den foreslåede bestemmelse er nu indsat i retsplejeloven som § 29, stk. 2.

Disse forarbejder peger efter landsrettens opfattelse heller ikke i retning af, at retsplejelovens § 29 kan fortolkes udvidende.

Hertil kommer, at retsplejelovens § 29 regulerer offentlighedens, ikke parters og partsrepræsentanters adgang til retsmøder, og at § 29 d ikke er til hinder for gengivelse af, hvad der forhandles i retsmøder, der holdes for lukkede døre, blot gengivelsen ikke er offentlig.

Herefter findes der ikke ved analog anvendelse af retsplejelovens § 29 eller § 29 d at være grundlag for at meddele de fortrolighedspålæg, som kærende har anmodet om, hverken i den principale eller den subsidiære form.

Thibestemmes:

Afgørelse om kærendes anmodning om dørlukning under den mundtlige forhandling træf-fes ikke forud for den mundtlige forhandling.

Kærendes anmodning om at meddele nogle personer tilknyttet indkærede fortrolighedspålæg tages ikke til følge.

*

Landsretten fastsatte frist for indkæredes indlevering af kæresvarskrift ad realiteten til den 22. januar 2009.

Sagen udsat.

Retten hævet.

(Sign.)