Court dismisses claim to reduce share premium on unlisted shares due to lack of evidence for tax avoidance.

Sag om værdiansættelsen af anskaffelsessummen på unoterede anparter, hvor Boet efter Afdøde ved værdiansættelsen har foretaget forhøjelse af anskaffelsessummen

[DOKUMENT] Domsresumé (2 sider) Anskaffelsessummen på unoterede anparter

Retten var enig med Landsskatteretten i, at man ikke kunne godkende en foretaget forhøjelse af anskaffelsessummen på unoterede anparter

Sagsnummer BS-50419/2020-KOL

Sagen kort fortalt

Sagen vedrørte værdiansættelsen af anskaffelsessummen på unoterede an parter, hvor sagsøger (et dødsbo) ved værdiansættelsen havde fore taget forhøjelse af anskaffelsessummen med 17 mio. kr., som var fremkommet ved gælds kon ver tering.

Hverken SKAT eller Landsskatteretten ville godkende forhøjelsen af anskaf fel ses sum men og forhøjede boets aktieavance med ca. 13,2 mio. kr.

Under sagen skulle Landskatterettens afgørelse af 28. september 2020, som korrigeret ved afgørelse af 13. november 2020, derfor efterprøves.

Landsskatteretten havde således truffet afgørelse om, at den konverterede fordring på 17 mio. kr. ikke kunne medregnes ved opgørelsen af boets anskaffelsessum for anparterne i et ejendomsselskab, og at boets skattepligtige avance på anparterne i ejendomsselskabet derfor skulle forhøjes med 17 mio. kr. Landsskatteretten traf også afgørelse om, at en fordring på ca. 3,8 mio. kr. var værdiløs, og at boets skattepligtige avance på anparterne i et andet selskab, som boet var ejer af, som følge deraf skulle nedsættes med dette beløb. Derved fremkom Landsskatterettens forhøjelse af boets skattepligtige nettoavance på aktier/anparter på ca. 13,2 mio. kr. (17 minus 3,8 mio. kr.).

Sagsøger krævede, at Skatteministeriet skulle anerkende, at boets skattepligtige nettoavance på aktier/anparter skulle nedsættes med de ca. 13,2 mio. kr.

Skatteministeriet ville frifindes.

Sagens udfald

Retten kunne tiltræde Landsskatterettens afgørelse og frifandt derfor Skatteministeriet.

Retten henviste bl.a. til, at det fremgår af ligningslovens § 2, stk. 1, at der ved opgørelsen af den skatteplig tige indkomst for så vidt angår kontrollerede transaktioner mellem en aktionær og selskaber, der kontrolleres af aktionæren, skal anvendes priser og vilkår, der er i overensstemmelse med "armslængdeprincippet".

/ Retten henviste også til, at det under de konkrete omstændigheder var sagsøgers bevisbyrde, at dispositionerne ikke også var sket med henblik på at opnå en skattemæssig fordel (omgåelse).

Sagsøger skulle betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 225.000 kr. inkl. moms.

Sagen var en tredommersag, og dommerne var enige om sagens udfald.

Afgørelsesdato

Dommen blev afsagt af Retten i Kolding den 13. september 2023.

/

[DOKUMENT] Afgørelse (40 sider) RET TEN I KOL DING DOM afsagt den 13. september 2023

Sag BS-50419/2020-KOL

Sagsøger (dødsbo) (advokat Peter Stanstrup)

mod

Skatteministeriet (advokat Mattias Chor)

Denne afgørelse er truffet af Dommer 1 , Dommer 2 og Dommer 3 .

Sagens baggrund og parternes påstande Retten har modtaget sagen den 22. december 2020.

Sagen drejer sig om værdiansættelsen af anskaffelsessummen på unoterede anparter, hvor Boet efter Afdøde ved værdiansættelsen har foretaget forhøjelse af anskaffelsessummen med 17 mio. kr., som er fremkommet ved gældskonvertering. Skat har ikke godkendt forhøjelsen af anskaffelsessummen og har forhøjet boets aktieavance med 13.183.520 kr.

Sagen er en prøvelse af Landskatterettens afgørelse af 28. september 2020, som blev korrigeret ved afgørelse af 13. november 2020. Afgørelsen var en stadfæstelse af Skats afgørelse af 16. december 2013.

Landsskatteretten har truffet afgørelse om, at den konverterede fordring på 17 mio. kr. ikke kan medregnes ved opgørelsen af boets anskaffelsessum for anparterne i et ejendomsselskab, og at boets skattepligtige avance på anparterne

• Pant i værdipapirer beroende i Depotnr. 1

• Pant i Virk. ApS 2's interessentskabsandel i Virksomhed I/S 1

• Tilbagetrædelseserklæring fra Afdøde på hans tilgodehavende i Virk. ApS 2 på kr.

5.493.912,00 pr. 30.04.2008

• Tilbagetrædelseserklæring fra ApS 1 på deres tilgodehavende på kr. 3.341.162,00 i Virk. ApS 2

Virksomhed ApS 6

• Pant i værdipapirer beroende i Depotnr. 2 deponeret af Virk. ApS 2

• Pant i Virk. ApS 2's interessentskabsandel i Virksomhed I/S 1

• Selvskyldnerkaution fra Virk. ApS 2

Virksomhed ApS 9

• Uændrede sikkerheder.

Virksomhed ApS 5 Vi kan tilbyde en kassekredit med maksimum på 5 mio. kr. til en debetrente på p.t. Cibor 3+1 %.

Til sikkerhed for kreditten stilles selvskyldnerkaution fra Afdøde .

Tilbuddet er afgivet under forudsætning af:

At, vi efterfølgende modtager en mæglervurdering på ejendommene i Virksomhed I/S 1 der ikke giver anledning til bemærkninger At, vi modtager en kopi af vedtægterne/interessentskabskontrakten for Virksomhed I/S 1 , og at denne giver adgang til pantsætning af interessentskabsandelen At, vi efterfølgende får indleveret likviditetsbudget, der sandsynliggør koncernens indtjeningsevne."

Af et brev af 6. februar 2009 fra Sydbank A/S til Virk. ApS 2 fremgår følgende:

I henhold til vores skrivelse af 19. november 2008 omkring sikkerhedsstillelse for engagementet var hensigten, at vi skulle have yderligere sikkerhed i form af pant i Virk. ApS 2's interessentskabsandel i Virksomhed I/S 1 Dette ville give os yderligere sikkerhed for engagementerne med Virk. ApS 2 samt Virksomhed ApS 6 i størrelsesordenen 30 mio. kr. svarende til faldet i kursværdien på værdipapirerne i Virk. ApS 2's sikkerhedsdepot. Engagementet med Virksomhed ApS 9 skulle fortsætte med uændrede sikkerheder.

Den samlede værdi af Virksomhed ApS 3 udgør t.kr. 22.629 efter kapitalforhøjelsen.

Den samlede nettoformue i boet efter Afdøde udgør p.t. ca.

t.kr. 17.000 efter boskatter og gaveafgift. Der vil således skulle finansieres t.kr. 5.629 fra privatformuen foruden ved kontant arv på t.kr. 12.000 til P5 , P3 og P4 , hvilket giver en kontant indbetaling på t.kr. 8.815 fra hver.

Køb af selskabet Såfremt det ønskes, at P2 eller P1 enten skal eje anparterne i Virksomhed ApS 3 sammen eller hver for sig, kan anparterne sælges fra boet. I så fald, kan den der køber selskabet vælge at lade købet ske fra et eksisterende holdingselskab, hvorefter anparterne indgår i en koncern frem for personligt eje.

Det købende holdingselskab skal betale t.kr. 22.629 for anparterne samt indfri mellemregningen med boet på ca. t.kr. 4.800. Det samlede finansieringsbehov for holdingselskabet bliver således t.kr. 27.429.

Købesummen og indfrielsen af mellemregningen indgår herefter i boet, hvorefter der fortsat er en formue i boet på ca. t.kr. 17.000 til udlodning.

…”

Skat traf den 16. december 2013 afgørelse om, at det tab, som boet havde selvangivet på unoterede anparter i Virksomhed ApS 3 ikke kunne godkendes, og Skat forhøjede boets aktieindkomst med 16.999.995 kr. Skats afgørelse er begrundet med følgende:

”… SKATs foreløbige vurderinger og begrundelser Reglerne i dødsboskifteloven er ensbetydende med, at boet skal afsluttes senest på to-års dagen, medmindre bobestyreren indhente skifterettens tilladelse til at udskyde afslutningstidspunktet for boet. Realisation af aktierne kan enten ske i fri handel eller ved at arveudlægge aktierne.

Arvingerne kan ikke succedere i aktierne, jf. dødsboskattelovens § 29.

Denne kendsgerning må, efter SKATs opfattelse, indgå i den skattemæssige vurdering og kvalifikation af de dispositioner, som boet har foretaget i boperioden.

Det følger af ligningslovens § 2, at der ved økonomiske transaktioner, herunder handel, mellem interesseforbundne parter skal anvendes priser og vilkår, der svarer til, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Da boets afstår sine anparter i Virk. ApS 2 til Virksomhed ApS 3 , ejer boet 100 % af anparterne i begge selskaber. Det er SKATs opfattelse, at boets afståelse af anparterne i Virk. ApS 2 er omfattet af ligningslovens § 2.

Egenkapitalen i Virk. ApS 2 udgjorde pr.

30. april 2010 kr.- 13.230.137 og uanset at der foretages en kontant kapi-

Boet opnår endvidere, at boets nominelle fordring på ca. 13.700.000 stiger voldsomt i værdi, da Virksomhed ApS 3 fortsat er solvent efter fusionen med Virk. ApS 2 og underliggende datterselskaber.

Skatteteknisk opnås endvidere, at da boets fordring på det fortsættende selskab, Virksomhed ApS 3 konverteres til kapital, bliver anskaffelsessummen ikke reduceret efter aktieavancebeskatningslovens § 28, da selskabet i kraft af de gennemførte dispositioner har positiv egenkapital inden gældskonverteringen. Ved at handle på så usædvanlige og ikke forretningsmæssige vilkår opnår boet således, at boets fordring på Virk. ApS 2 bliver konverteret til anskaffelsessum på anparter i Virksomhed ApS 3 .

Som anført ovenfor er det SKATs opfattelse, at hvis salget af Virk. ApS 2 var sket på sædvanlige vilkår, ville dette medføre, at fordringen var afstået sammen med anparterne. Var fordringen afstået sammen med anparterne, ville det ikke være muligt for boet efterfølgende at gennemføre en gældskonvertering og derved konvertere fordringen til anskaffelsessum for anparterne.

Det er således også SKATs opfattelse, at forøgelse af fordringens værdi ved fusionen mellem Virk. ApS 2 og Virksomhed ApS 3 samt den efterfølgende gældskonvertering i det fortsættende Virksomhed ApS 3 alene kan gennemføres grundet de usædvanlige handelsvilkår ved boets salg af Virk. ApS 2 til Virksomhed ApS 3 , hvor boet som nævnt ejer 100 %.

Det er SKATs opfattelse, at boets fordring på Virk. ApS 2 i skattemæssig henseende skal anses for afstået sammen med anparterne. Henset til den betydelige insolvens af dette selskab, er det SKATs opfattelse, at kursværdien af fordringen udgør kr. 0. Tabet på fordringen er ikke fradragsberettiget jfr. kursgevinstlovens § 14, stk.

2. Da fordringen i skattemæssig henseende anses for afstået samtidig med anparterne, er det derfor SKATs opfattelse, at gældskonverteringen ikke kan tillægges nogen betydning i relation til opgørelse af den skattemæssige anskaffelsessum af anparterne.

Det forhold, at det selskabsretligt har været muligt at gennemføre dispositionerne, forhindrer ikke en anden skattemæssig kvalifikation af dispositionerne, jfr. ligningslovens § 2."

…”

Landsskatteretten stadfæstede den 13. november 2020 Skats afgørelse med følgende begrundelse:

”… Landsskatterettens afgørelse

Set fremgår af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1, at loven omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer.

Det fremgår af kursgevinstlovens§ 14, stk. 2, at tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens§ 4 ikke kan fradrages.

Kursgevinstlovens § 14, stk. 1, 1. pkt. og kursgevinstlovens § 2, som affattet ved lov nr. 724 af 25. juni 2010, har virkning for gevinst og tab på fordringer, der er erhvervet den 27. januar 2010 eller senere.

Tab på fordringer, der er erhvervet før den 27. januar 2010, er ikke fradragsberettigede for ikke næringsdrivende personer. Det fremgår af kursgevinstlovens § 14, stk. 1, som affattet i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 25, stk. 1, at gevinst og tab på fordringer og gæld, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet).

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 2, at gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, fremgår, at alt hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere anses som skattepligtigt udbytte.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, fremgår, at udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og fradrag for tab ved afståelse af aktier m.v.

Der er alene klaget over SKATs ændring af tabet på anparterne i Virksomhed ApS 3 . SKAT har ikke ændret avanceopgørelsen for Virk. ApS 2 . Landsskatteretten tager derfor ikke stilling til avanceopgørelsen ved afståelse af anparter i Virk. ApS 2 .

Det fremgår af sagens oplysninger, at boet ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum på anparterne i Virksomhed ApS 3 har tillagt 17.000.000 kr. vedrørende afdødes fordring på Virk. ApS 2 og ApS 1's fordring på Virk. ApS 2 .

ApS 1 blev opløst den 18. januar 2012. Landsskatteretten finder derfor, at fordringen først blev udloddet den 18. januar 2012. Idet boet ikke var ejer af fordringen den 29. december 2011, kan fordringen ikke indgå som skattemæssig anskaffelsessum på anparterne i Virksomhed ApS 3 . Det er ikke godtgjort, at fordringen i december 2011 blev udloddet som udbytte. Hvis fordringen i december 2011 blev udloddet til den bogførte værdi på 3.816.480 kr., ville det ikke være muligt at opløse ApS 1 som et solvent selskab i januar 2012.

Landsskatteretten finder, at afdødes fordring på Virk. ApS 2 heller ikke kan medtages som skattemæssig anskaffelsessum ved opgørelsen af tabet. Begrundelsen herfor fremgår nedenfor.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 1, jf. Folketingstidende 1996- 1997, tillæg A, lovforslag L 194) fremgår, at ved indfrielse forstås enhver disposition, der bevirker en nedsættelse af fordringens restgæld, eller som bevirker, at fordringen ophører.

Det beror på en konkret bedømmelse, om ændring af en fordrings vilkår medfører, at en fordring skal anses for afstået og en ny fordring for stiftet.

På baggrund af sagens oplysninger lægger Landsskatteretten til grund, at afdødes fordring på Virk. ApS 2 var på anfordringsvilkår. Det er ikke godtgjort, at afdøde ikke i overensstemmelse med Sydbank A/S's krav afgav tilbagetrædelseserklæring over for banken. Afdøde stillede endvidere personlig kaution over for banken.

Landsskatteretten finder, at fordringen undergik så væsentlige vilkårsændringer, at den i skattemæssig henseende blev indfriet til kurs 0, og der blev stiftet en ny fordring til kurs 0.

Ved opgørelsen af afdødes fordring på Virk. ApS 2 er medtaget et regreskrav på 3.100.000 kr. i forbindelse med boets indfrielse af en del af Virk. ApS 2's gæld til Sydbank A/S den 22. oktober 2010. Landsskatteretten lægger til grund, at boet ikke betalte gælden med henblik på at erhverve en fordring på Virk. ApS 2 , men som følge af afdødes hæftelse som selvskyldner for Sydbank A/S's tilgodehavende hos Virk. ApS 2 . Under sådanne omstændigheder er regreskravet, jf. Vestre Landsrets dom af 10. maj 2019, gengivet i SKM2019.305, først erhvervet ved indfrielsen af Sydbank A/S's tilgodehavende. På indfrielsestidspunktet var egenkapitalen i Virk. ApS 2 negativ med over 13 mio. kr.

Det fremgår af ligningslovens § 2, stk. 1, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for så vidt angår kontrollerede transaktioner mellem en aktionær og selskaber, der kontrolleres af aktionæren, skal anvendes priser og vilkår, der er i overensstemmelse med "armslængdeprincippet".

Aftalen om overdragelsen af anparterne mellem boet og Virksomhed ApS 3 er en kontrolleret transaktion, idet overdragelsen er sket mellem selskaber, som kontrolleres af boet.

Ifølge Højesterets dom af 2. februar 2012, gengivet i SKM2012.92 HR, omfatter kontrollerede transaktioner alle forbindelser mellem de interesseforbundne parter, f.eks. levering af tjenesteydelser, låneforhold, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver, der stilles til rådighed m.v. Efter bestemmelsen kan skattemyndighederne foretage korrektion af transaktioner mellem interesseforbundne parter, når en transaktion ikke er i overensstemmelse med, hvad der ville være opnåeligt mellem uafhængige parter. Korrektionsadgangen omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, herunder også f.eks. forfaldstid, periodisering af renter og kurstab samt den retlige kvalificering af transaktionen.

I den konkrete sag fandt Højesteret, at en aftale om lån på nulkuponvilkår indgået mellem interesseforbundne parter med tilbagevirkende kraft kunne korrigeres med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1.

Ifølge sagens oplysninger hæftede afdøde som selvskyldner for Virk. ApS 2 og selskabets datterselskabers forpligtelser over for Sydbank A/S, ligesom Virk. ApS 2 hæftede over for Sydbank A/S for selskabets forpligtelser og selskabets datterselskabers forpligtelser over for Sydbank A/S.

Bl.a. derfor finder retten, at afdøde/boet ikke ville have afgivet kontrollen i Virk. ApS 2 til en uafhængig tredjemand, ligesom en tredjemand ikke ville have erhvervet selskabet uden samtidigt at have sikret sig ejendomsretten til afdødes fordring på selskabet. Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at afdødes fordring på Virk. ApS 2 skal anses for afstået samtidigt med afståelsen af anparterne i selskabet til handelsværdien på overdragelsestidspunktet, og at værdien af fordringen på dette tidspunkt må anses for at have været 0 kr.

Af de ovenfor nævnte grunde finder Landsskatteretten, at den skattemæssige anskaffelsessum på anparterne i Virksomhed ApS 3 skal nedsættes med 17 mio. kr.

Det er er uden betydning, at de 2 fordringer i selskabsretlig henseende er konverteret til anpartskapital i Virksomhed ApS 3 . Det er ligeledes uden betydning, om der er, som anført af repræsentanten, er bogførte merværdier i Virksomhed ApS 3

Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at der ved opgørelsen af den skattepligtige anskaffelsessum for anparterne i Virksomhed ApS 3 skal ses bort fra konverteringsbeløbet på ca. 17 mio. kr.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse, hvorefter avancen ved boets afståelse af anparterne i Virksomhed ApS 3 er ansat til 2.443.395 kr.

Landsskatteretten kan tiltræde Skattestyrelsens og klagerens repræsentants standpunkt om, at den skattepligtige avance ved likvidationen af

ApS 1 skal nedsættes med 3.816.480 kr. før ejertidsfradrag som følge af, at denne fordring må anses for værdiløs og derfor ikke kan indgå i afståelsesvederlaget til kurs 100.

Landsskatteretten finder ikke, at det forhold, at Landsskatteretten delvist har anvendt en anden begrundelse end Skat kan føre til, at Skats afgørelse er ugyldig.

…”

Forklaringer Advokat Vidne 2 og tidl. statsaut. revisor Vidne 1 har afgivet forklaringer.

Advokat Vidne 2 har forklaret, at han blev advokat for familien igennem sin far, der var formand for bestyrelsen i Afdødes selskaber i en årrække. Som advokat bistod han med et generationsskifte i forbindelse med Afdødes indgåelse af ægteskab i 2004. Da Afdøde afgik ved døden, blev han udpeget som bobestyrer i henhold til testamente. Som bobestyrer fungerede han som stødpude mellem ægtefællen og børnene.

Afdøde havde i de sidste år investeret i en række forskellige projekter, der blev kastet ind i finanskrisen. Revisor Vidne 1 var inde i strukturen i Afdødes selskaber. Inden Afdøde døde, blev han kaldt til bankmøder. Han mener, at revisor Vidne 1 var inde over i forbindelse med den første del af generationsskiftet i 2004, men han kan ikke huske det. Vidne 1 var den, der stod for alt det praktiske med bogføring og banker mv.

Det var Vidne 1 sammen med Afdødes datter, P1 , der foretog de forskellige dispositioner i boet. Det var hensigten, at der skulle ryddes så meget op som muligt. Der var mange ejendomme i boet. Nogle af ejendommene fik de solgt, og andre blev ikke solgt. Det, der ikke blev solgt, skulle samles i en pulje, så det kunne gives videre og måske stige i værdi. Boet havde også kautionsforpligtelser og gældsforpligtelser. Afdødes døtre, P1 og P2 skulle ikke eje boets selskaber sammen. Han varetog arvingernes interesser i at få ryddet op. Vidne 1 kom med nogle anbefalinger, som de lyttede til. Både han, P2 og P1 havde fuld tillid til Vidne 1 . Vidne 1 havde været rådgiver for Afdøde og var også rådgiver for boet.

Han husker ikke præcist, hvornår Sydbank kaldte kautionen. Det var Vidne 1 , der havde møderne med Sydbank. Den første disposition om overdragelse af anparterne i Virk. ApS 2 til Virksomhed ApS 3 var ikke den første disposition i en kæde af dispositioner, men én af flere beslutninger, der blev truffet hen ad vejen. Han erindrer ikke, hvorfor man ikke blot lavede en fusion i første omgang. Boet skulle gøre noget i forhold til Sydbank for at beholde engagementerne. De drøftede ikke de skattemæssige forhold i boet. Det var Vidne 1 , der lavede selvangivelsen, og han lyttede til Vidne 1 . Han havde ikke selv forstand på de skattemæssige forhold, så boet lænede sig op ad Vidne 1 på det punkt. Han husker noget om nogle afskrivninger, der var hensigtsmæssige, men kan ikke nærmere huske, hvad det vedrørte. Han hørte ikke noget om fordringer mellem selskaberne før, denne sag opstod.

Han kan ikke huske, at de diskuterede de enkelte selskaber, men de talte om koncernen som sådan, herunder også i forhold til kautionsforpligtelserne. Der var udfordringer, men det gjaldt om at få lukket så meget som muligt ned, så boet kunne komme af med kautionsforpligtelserne. På skifterettens forespørgsel om kontantindskuddet i selskabet, sendte han blot Vidne 1's brev af 12. marts 2013 videre til skifteretten. Han kunne stå inde for indholdet. Hvis de ikke havde foretaget sig noget under bobehandlingen, ville det være endt med en konkurs. Det var ikke ham, der lavede værdiansættelsen i forbindelsen med fusionen. Vidne 1 nævnte for ham, at der var nogle yderligere værdier i Virksomhed I/S 1 . Der var ikke nogen grund til at indhente yderligere vurderinger af aktiverne end den, som Vidne 1 udarbejdede. Han var ikke involveret i, om det gav mening at overdrage et selskab med en negativ egenkapital. Han så det som et samlet hele. Da boet overdrog anparterne i Virk. ApS 2 , blev kautionsforpligtelsen overfor Sydbank opretholdt. Han kan ikke huske, om de på forhånd fik en godkendelse fra Sydbank om, at kautionsforpligtelsen skulle ophøre. Det vigtigste var at få afsluttet forpligtelserne i forhold til Sydbank. Han har haft en løbende dialog med Vidne 1 . Der har været bomødereferater i boet. Han ved ikke, hvorfor de ikke blev fremlagt i sagen. Der stod nok ikke noget af betydning. Der blev løbende lavet nogle regneark, men han husker ikke, om der blev lavet flere notater af Vidne 1 end dem, der er fremlagt i sagen.

Vidne 1 (tidligere statsautoriseret revisor) har forklaret, at han fik kontakt til Afdøde i 2003 og blev Afdødes personlige revisor.

Afdøde var erhvervsmand og gik gerne ind i projekter, som han så kom ind over efterfølgende. I efteråret 2008 kom finanskrisen. Det ændrede hans rolle. Han havde kontakten med banken for Afdøde og satte sammen med Person 6 retningen. I starten var P1 også med. Afdøde havde lånt penge og købt formueplejeaktier, men på det tidspunkt var aktierne faldet meget, og banken ville have en anden sikkerhed. Hvis Afdøde kunne pantsætte sin ejerandel i Virksomhed I/S 1 , var problemet løst, men det lod sig ikke gøre på grund af medinteressenten i Virksomhed I/S 1 . Afdøde havde været en mand, der bestemte det hele, men blev nu låst af banken. Der var kun den mulighed at omdanne ejendommene, som Afdøde ejede personligt, til et selskab, som banken kunne få sikkerhed i. Afdøde havde en personlig formue på 47 mio. kr., så der var muligheder for at finde en løsning, men det handlede om at finde den rigtige. De lavede en skattefri virksomhedsomdannelse og stiftede Virksomhed ApS 3 efter drøftelse med Sydbank.

Han udarbejdede åbningsstatus til skifteretten. Bobestyreren, Afdødes døtre og han havde et møde, hvor de besluttede, at han skulle forsøge at afvikle Virk. ApS 2's datterselskaber. De var enige om at antage Person 7 som konsulent på salg af ejendommene.

Afdøde var også ejer af nogle pantebreve, der havde medført ejerskab af en række nødlidende ejendomme. De løsninger, som de endte med at foretage i boet, var noget, der kom hen ad vejen, da de måtte arbejde med det muliges kunst. På det tidspunkt var der ikke meget handel med ejendomme og projekter. Sydbank havde et ønske om at have ét selskab og én balance, som de skulle forholde sig til. De måtte derfor fusionere selskaberne sammen. De var nødt til forud for fusionen at gøre noget ved den negative balance, der var i Virk. ApS 2 . Vurderingen af 9. december 2010 fik han udarbejdet for at finde kapitalbehovet i Virk. ApS 2 . Sydbank blev orienteret om fremgangsmåden og sagde god for den. De var nødt til at have Sydbank med på grund af kautionen. Ved generationsskiftet i 2004 havde de brugt meget tid på at skille døtrene ad økonomisk. De projekter, der lå i boet, var Afdødes projekter. Arvingerne ville være sikre på, at de ikke skulle have penge op af lommen i forhold til projekterne. Meningen var, at de samlede boets aktiver i en pakke, som arvingerne kunne forholde sig til. Da anparterne endeligt blev overdraget til arvingerne, var arvingerne nødt til at stille en midlertidig kaution overfor Sydbank, før Sydbank ville slippe kautionen mod boet.

De skattemæssige forhold har ikke været et tema i boets dispositioner. Sydbank sagde, at der skulle private penge ind i engagementet. Da de regnede på det i december 2010, var de nødt til at tilføre yderligere 2 mio. kr. til Virk. ApS 2 . På det tidspunkt diskuterede de ikke, om mellemregningen med boet skulle gældskonverteres. Det kom først senere, og på det tidspunkt var det solvensen i selskabet, der krævede, at de gældskonverterede. De drøftede ikke på noget tidspunkt under boets behandling de skattemæssige forhold omkring de to fordringer på Virk. ApS 2 , som boet og ApS 1 havde. Han kan vedstå indholdet af sit brev af 12. marts 2013 til bobestyreren og skifteretten, men det er ikke korrekt, som han anførte i brevet, at de i forbindelse med fusionen lavede gældskonverteringen for at udligne den negative egenkapital. De dispositioner, som de foretog i boet, var nødvendige for at undgå en konkurs. Han havde god erfaring med lodrette fusioner i koncerner, hvorfor han foretrak den frem for en vandret fusion med et søsterselskab.

Vurderingen af anparterne i Virk. ApS 2 af 9. december 2010 blev udarbejdet af ham og med hans medarbejder Person 8 som pennefører. Hele boets aktivmasse blev set samlet, og fokus var på hvilke nettoværdier, der var tilbage i boet. Da vurderingen blev udarbejdet, var Ejendom 1 solgt, så der var ikke driftsudgifter hertil, og den øvrige drift i koncernen var nedbragt. Han spurgte internt på revisionskontoret, om vurderingerne, som han havde beskrevet overfor Sydbank i et brev af 8. januar 2009, godt kunne være uden professionelle vurderinger, hvilket han fik bekræftet. De sigtede efter at finde det beløb, der skulle tilføres Virk. ApS 2 for, at anparterne kunne overdrages. Beløbet var underordnet. Hvis der havde manglet flere midler, så måtte boet blot have indskudt mere.

Når der i Landsskatterettens kendelse skrives om ”de forventede indtægter på fordringen”, er der nok tale om renter på fordringen. Når ApS 1's fordring på Virk. ApS 2 blev nedskrevet i årsrapporten for 2009 til 0 kr., beroede det på, at det var et krav efter regnskabsloven, når egenkapitalen i Virk. ApS 2 var negativ, og regnskabet skulle udvise et retvisende billede. De overvejede ikke, om fordringerne ved salg af Virk. ApS 2 til Virksomhed ApS 3 skulle afskrives eller medoverdrages. Det var en mulighed, at selskabet efter oprydningen skulle ud til arvingerne, som samtidigt kunne få udlagt fordringen mod selskabet. Årsregnskaberne er afgivet med en almindelig tidsforskydning, og det kan være grunden til, at man har anført usikkerheden i værdiansættelsen af Virksomhed I/S 1 i forbindelse med årsrapporten for Virksomhed ApS 3 .

Boet fik overdraget ApS 1's fordring på Virksomhed ApS 3 , da ApS 1 blev lukket. Han husker, at ApS 1 blev lukket, men han husker ikke det præcise tidspunkt for overdragelsen. Der var ikke lavet mere bogføring i boets selskaber end det, der er fremlagt i sagen. Resten af bogføringen blev lavet i hånden. Han kan ikke svare på, hvorfor udskriften af bogføringen angiver at være udskrevet den 5. marts 2012. Han husker ikke, at han har udarbejdet andre notater end notatet af 25. oktober 2011, men formoder, at bobestyrer havde nogle referater. Han udarbejdede oversigter over samtlige af boets aktiver fra dødsdagen og frem. Når han i brevet til bobestyrer og skifteretten skrev, at man undgik konkurs, beroede det på, at Sydbank kunne have begæret selskaberne konkurs. Banken spillede ikke så hårdt ud, men kassekreditten kunne være krævet indfriet med 14 dages varsel.

Omstruktureringen var begyndt før Afdødes dødsfald, men der var ingen masterplan fra start. Det forhold, at Virk. ApS 2 skyldte boet penge, var ikke nogen trussel for selskabets eksistens, da

Virk. ApS 2 og boet reelt var den samme. Virk. ApS 2 var solvent ved fusionen, og det var derfor ikke korrekt, som han angav i brevet til bobestyrer og skifteretten, at mellemregningen blev brugt til at udligne en negativ egenkapital. Virksomhed I/S 1 ejede nogle erhvervslejemål i Kolding, som altid havde været godt udlejet. Da de vurderede handelsværdien af Virksomhed I/S 1 så de på ejendommen og brugte kapitalafkastmetoden. De satte resultatet konservativt til 3,5 mio. kr., hvor der var indregnet risiko for lediggang og udgifter til vedligehold. Han drøftede det med Person 9 , der stod for administrationen af ejendommen. Han drøftede det også med Person 10 , der var ved Virksomhed A/S 1 og han ringede til EDC Erhverv, så han var sikker på, at de ramte renteniveauet. Forrentningskravet er udtryk for markedets forventede forrentning for den pågældende type ejendom. Han har taget udgangspunkt i Virksomhed I/S 1's resultat for primær drift med tillæg af afskrivninger. Når man udarbejdede regnskaber, anvendte man de bogførte værdier. Der var ikke praksis for at opskrive værdier i regnskaberne, da kravene hertil var meget vidtgående. Når man skrev, som man gjorde i ledelsesberetningen i årsrapporten for Virk. ApS 2 i 2009/2010, skyldes det, at fortsat drift krævede opbakning fra banken, hvilket man også havde. Der var et positivt cash flow i selskabet, og pengeinstituttet havde finansieret driften.

Når de valgte, at Virksomhed ApS 3 skulle være det fortsættende selskab, beroede det også på praktiske forhold, da de ellers skulle ændre selskabets indgåede lejekontrakter. Det var en forudsætning for fusionen, at kreditorerne skulle kunne søge sig fyldestgjort efter fusionen. På tidspunktet, hvor man foretog gældskonverteringen, mente boet at have 17 mio. kr. til gode. De håndskrevne noter på bogføringen i Virksomhed ApS 3's bogføring var Person 8's håndskrift. Fordringen blev flyttet på tidspunktet for gældskonverteringen. Det blev skrevet ned, at fordringen blev overdraget. De håndskrevne noter på mellemregningskontoen er af ældre dato, og de var der, da bilaget blev fundet til brug for sagen. Arvingerne havde helst set, at de kunne sælge selskabet, men det kom sent i processen, at de skulle købe anparterne ud af boet i stedet for at få dem udlagt. Han var meget forsigtig, da han i likviditetsog aktiv/gældsoversigten af 16. april 2010 til Sydbank, skrev, at det løbende nettoafkast for Virksomhed I/S 1 ville være 1.500.000 kr. pr. år.

Parternes synspunkter Boet efter Afdøde har i sit påstandsdokument anført:

”… Overordnede anbringender

Når anparter i et selskab erhverves ved konvertering af en fordring på selskabet til anparter, er anskaffelsessummen for anparterne lig fordringens kursværdi.

I den foreliggende sag, har boet konverteret en fordring på 17.000.000 kr. på Ejendomsselskabet til anparter. Det gøres gældende, og det synes i øvrigt også at være ubestridt, at fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet var lig fordringens pålydende, dvs. 17.000.000 kr. Det skatteretlige udgangspunkt er derfor, at boet kan medregne de 17.000.000 kr. til boets anskaffelsessum for anparterne i Ejendomsselskabet.

Udgangspunktet kan kun fraviges, hvis der foreligger helt særlige grunde, og der i øvrigt er klar hjemmel hertil. Skatteministeriet har ikke påvist, at dette skulle være tilfældet i den foreliggende sag, og der er derfor ikke anledning til at nedsætte boets anskaffelsessum (og dermed forhøje boets avance) på anparterne i Ejendomsselskabet med 17.000.000 kr.

Hvis retten giver boet medhold i ovennævnte, er der ikke anledning til at anse fordringen på 3.816.480 kr. for værdiløs, og der er derfor heller ikke anledning til at nedsætte boets avance på anparterne i ApS 1 med dette beløb.

Boets skattepligtige nettoavance på aktier/anparter skal derfor samlet set nedsættes med 17.000.000 kr. - 3.816.480 kr. = 13.183.520 kr.

Supplerende anbringender

Boets dispositioner har været båret af reelle hensyn og har ikke haft til formål at omgå skattereglerne og konstruere et uretmæssigt fradragsberettiget aktietab. Der er allerede derfor ikke grundlag for at omkvalificere eller tilsidesætte nogen af dispositionerne i skattemæssig henseende.

Samtlige Skatteministeriets anbringender tager udgangspunkt i det postulat, at fordringen på de 17.000.000 kr. var værdiløs forud for fusionen mellem Ejendomsselskabet og Virk. ApS 2 den 27. maj 2011. Skatteministeriets postulat er baseret på, at Virk. ApS 2's bogførte egenkapital pr. 30. april 2010 var -13.230.137 kr., jf. Virk. ApS 2's årsrapport for 2009/2010 (bilag 8).

Det bestrides, at fordringen var værdiløs forud for fusionen.

Det må her indledningsvis bemærkes, at en debitors negative egenkapital ikke uden videre fører til, at kreditors tilgodehavende er værdiløst. Hvis debitor f.eks. har aktiver for 100 og forpligtelser for 400 (kreditors tilgodehavende) og dermed en egenkapital på -300, vil kreditors tilgodehavende jo ikke være værdiløst, men i stedet være 100 værd svarende til kurs 25.

I den foreliggende situation var værdien af fordringen på de 17.000.000 kr. imidlertid ikke under kurs 100.

bogførte egenkapital pr. 30. april 2010 var godt nok -13.230.137 Virk. ApS 2's

kr. Den skatteretlige vurdering af en fordrings værdi skal imidlertid ikke

- Skattemyndighederne har tidligere anerkendt værdiansættelsen, jf.

Landsskatterettens kendelse (bilag A, original s. 19), hvoraf fremgår, at ”SKAT har ikke grund til at anfægte denne værdiansættelse”.

- I en fusionsbalance skal der anvendes dagsværdier for det ophørende selskab. I den fælles regnskabsopstilling (bilag 14), der blev udarbejdet i forbindelse med fusionen mellem Ejendomsselskabet og Virk. ApS 2, er den bogførte værdi pr. 1. januar 2011 af Virk. ApS 2's ejerandel i Virksomhed I/S 1 opskrevet med 14.557.411 kr.

til en dagsværdi på 24.361.136 kr. Det fremgår af den fælles regnskabsopstilling, at Ejendomsselskabet efter fusionen havde en egenkapital på 9.303.008 kr. Det kan således konstateres, at egenkapitalen ville have været negativ uden opskrivningen. Det fremgår af kreditorerklæringen (bilag 15), at ”kreditorerne i de fusionerende selskaber må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen, jf. Selskabslovens § 242.” Det var en forudsætning for, at statsautoriseret revisor Vidne 1 kunne afgive en positiv kreditorerklæring, at Ejendomsselskabet efter fusionen havde en positiv egenkapital, idet Ejendomsselskabets oprindelige kreditorer ellers ikke ville have været lige så godt stillet efter fusionen som før fusionen.

Statsautoriseret revisor Vidne 1 ville således ikke have kunnet afgive en positiv kreditorerklæring, hvis ikke han havde været af den opfattelse, at opskrivningen af den bogførte værdi var reel.

- Opskrivningen af værdien af ejerandelen i Virksomhed I/S 1 blev fastholdt i Ejendomsselskabets årsrapport for 2011 (bilag 21), en årsrapport, der er revideret, og hvor det fremgår af revisionspåtegningen, at ”Det er vores opfattelse, at årsregnskabet giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 31. december 2011 (…).”

Det kan yderligere bemærkes, at hvis der – i den foreliggende situation – ikke havde været gennemført en gældskonvertering, ville værdien af Ejendomsselskabet på salgstidspunktet i februar 2013 have været 16.113.000 kr. – 17.000.000 kr. = -887.000 kr., og boet havde i så fald måttet sælge anparterne for 2 x 1 kr., hvorefter avanceopgørelsen havde set således ud:

Salgssum 2 kr. Skattemæssige anskaffelsessum v. virksomhedsomdannelse -13.619.605 kr. Avance -13.619.603 kr.

Dvs. man havde haft stort set det samme tab på anparterne i Ejendomsselskabet, som man faktisk fik. Også dette illustrerer, at boets dispositioner ikke har været båret af et ønske om at opnå et uretmæssigt fradragsberettiget aktietab. …”

Skatteministeriet Departementet har i sit påstandsdokument anført:

”…

3. ANBRINGENDER

3.1 Det faktiske og retlige udgangspunkt

Da Afdøde døde den 27. august 2010 (bilag A, s. 1, næstsidste afsnit) ejede han bl.a. 100 % af ejendomsselskabet og Virk. ApS 2 , jf. oversigten med strukturen på dødsdagen (bilag 2a). Begge selskaber var derfor kontrolleret af boet efter Afdødes død.

På dødsdagen havde Afdøde en fordring på Virk. ApS 2 på 10.620.219 kr. På baggrund af Afdødes kautionsforpligtelse over for Sydbank for Virk. ApS 2's gæld overførte boet den 22. oktober 2010 3,1 mio. kr. til Sydbank (bilag A, s. 8, 5. afsnit f.) til nedbringelse af Virk. ApS 2's gæld. Boets fordring på Virk. ApS 2 udgjorde herefter 13.720.219 kr.

havde ifølge årsrapporten for 2009/2010 (bilag 8) en egenkapital Virk. ApS 2

på -13.230.137 kr. (bilag 8, s. 9). Virk. ApS 2 var altså ifølge årsrapporten og den negative egenkapital ikke i stand til at indfri sine forpligtelser, herunder boets fordring. Dette understreges også af den indbetaling, som boet måtte foretage på baggrund af kautionen over for Sydbank.

Kursgevinstlovens § 14, stk. 2, 1. pkt., har (og havde) følgende ordlyd:

”Tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft en indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 4, eller tab på fordringer på den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer kan ikke fradrages.” (mine understregninger)

Tab på boets fordring på Virk. ApS 2 kunne dermed ikke fradrages, idet Afdøde var hovedaktionær i selskabet og dermed havde indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 4.

Aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1, 1. pkt., har følgende ordlyd:

”I det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie eller anpartskapitalen, nedsættes anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet.”

Hvis boets fordring på Virk. ApS 2 var blevet nedbragt eller indfriet i forbindelse med et kapitalindskud til Virk. ApS 2, var anskaffelsessummen for de erhvervede aktier dermed blevet nedsat efter kursværdien.

Det følger derudover af praksis, at det har karakter af maskeret udlodning, hvis en skattepligtig erhverver et værdiløst selskab og en værdiløs fordring på selskabet, og selskabet herefter kapitaliseres samt afdrager på fordringerne, jf. UfR 1999.1012 H, UfR 2000.757 H og SKM2006.443.ØLR.

Ud over boet havde ApS 1 også en fordring på Virk. ApS 2. Denne fordring havde i december 2011 en bogført værdi på 3.816.480 kr. (f.eks. bilag A, s. 32, 5. afsnit).

Det følger af kursgevinstlovens § 4, stk. 1, 1. pkt., at ”Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages”. Idet Virk. ApS 2 og ApS 1 var koncernforbundne selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, nr. 1 og 2, ville tab på ApS 1's fordring på Virk. ApS 2 dermed heller ikke kunne fradrages.

I sagen har boet efter kautionsbetalingen til Sydbank på 3,1 mio. kr. foretaget fire sammenhængende dispositioner (jf. nærmere afsnit 3.2 nedenfor), hvor den indledningsvis omtalte gældskonvertering og det indledningsvis omtalte salg af anparterne i ejendomsselskabet var de sidste to af de fire dispositioner:

Først solgte boet sine anparter i Virk. ApS 2 til ejendomsselskabet (afsnit 3.2.1). Derefter fusionerede boet ejendomsselskabet og Virk. ApS 2 (afsnit 3.2.2). Som den tredje disposition gennemførte boet en gældskonvertering i ejendomsselskabet, hvorved ejendomsselskabets gæld til boet blev konverteret til kapital (afsnit 3.2.3). Og endelig solgte boet sine anparter

– herunder anparterne udstedt ved gældskonverteringen – til Afdødes arvinger (afsnit 3.2.4).

Det er Skatteministeriets hovedsynspunkt, at boets sindrige dispositioner ikke kan anerkendes i skattemæssig henseende, dels fordi boet ikke har iagttaget armslængdeprincippet, dels fordi dispositionerne er udtryk for (forsøg på) omgåelse af de ovennævnte bestemmelser samt den ovennævnte praksis med henblik på at skaffe boet en nedsat anskaffelsessum på aktier i ejendomsselskabet frem for, at boet og ApS 1 fik et ikkefradragsberettiget tab på en fordring på Virk. ApS 2, og fremfor at boet enten fik en nedsat anskaffelsessum ved en gældskonvertering i Virk. ApS 2 eller skulle udlodningsbeskattes.

Der var ingen erhvervsmæssig – og heller ikke en anden ikke-skattemæssig – begrundelse for den kæde af komplicerede og omkostningstunge dispositioner, som boet iværksatte for at udlægge sit ejerskab til Virk. ApS 2 til Afdødes arvinger.

Boet har heller ikke opfyldt Skatteministeriets opfordringer om fremlæggelse af dokumentation for grundlaget for de boets dispositioner og de hermed forbundne rådgiveromkostninger, jf. nærmere afsnit 3.3 nedenfor. I lyset af, at SKATs afgørelse blev truffet allerede i december 2013, er det klart, at boets undladelse af at fremlægge dette materiale ikke blot skyldes, at materialet ikke længere findes. Undladelsen skyldes, at fremlæggelsen af materialet ville cementere, at den sammenhængende kæde på fire dispositioner alene havde til formål at forvandle et ikke-fradragsberettiget tab til et fradragsberettiget tab. Der er intet andet formål med en så kompliceret dispositionskæde.

Den manglende fremlæggelse af dokumentation for afholdte rådgiverudgifter trods Skatteministeriets opfordring herom må desuden tillægges processuel skadevirkning. Det må lægges til grund, at omkostningerne til boets fire dispositioner var betydelige, hvilket også underbygges af de blot to fremlagte fakturaer fra revisor (bilag 26 og 27). Det er klart, at sådanne betydelige rådgiverudgifter til de gennemførte dispositioner alene afholdes af én grund – nemlig i et forsøg på at skabe et skattemæssigt fradrag, hvor lovgivningen udtrykkeligt fastslår, at der intet fradrag er.

Boets manglende besvarelse af Skatteministeriets (fuldt ud relevante) opfordringer viser dermed i sig selv motivet bag boets dispositioner; at der skulle skabes et betydeligt skattemæssigt fradrag.

Det følger heraf, at boet ikke løftet sin bevisbyrde for at have lidt et fradragsberettiget tab på sine aktier i ejendomsselskabet, og at Skatteministeriet derfor skal frifindes.

3.2 Nærmere om boets dispositioner og konsekvenserne heraf

3.2.1 Salget af Virk. ApS 2 til ejendomsselskabet

Den første af boets fire dispositioner var, at boet den 29. december 2010 solgte sine anparter i Virk. ApS 2 til ejendomsselskabet for (hele) 176.000 kr., selvom Virk. ApS 2's egenkapital pr. 30. april 2010 var negativ med 13.230.137 kr., og selvom opnåelsen af en afståelsessum på 176.000 kr. var baseret på, at boet forinden forhøjede kapitalen med (hele) 2 mio. kr.

Det giver ikke mening at betale 176.000 kr. for et selskab med en negativ egenkapital på 13,2 mio. kr.

Det giver heller ikke mening at forhøje en anpartskapital med 2 mio. kr. og afholde ikke nærmere oplyste betydelige rådgiveromkostninger til kapitalforhøjelsen for derefter at sælge selskabet for 176.000 kr.

Allerede den første af boets fire dispositioner viser dermed, at formålet ikke var af sædvanlig erhvervsmæssig karakter, men at formålet var at gøre en ikke-fradragsberettiget fordring fradragsberettiget.

Uden at forholde sig til, at boet betalte 2 mio. kr. ved kapitalforhøjelsen for at få en salgssum på 176.000 kr., har boet som forklaring på den værdiansættelse, der dannede grundlag for ejendomsselskabets betaling af 176.000 kr. for anparterne i Virk. ApS 2 henvist til (replikken, s. 2, sidste afsnit), at der blev foretaget en ”regulering for mer-/mindreværdier i forhold til bogførte værdier” og henvist til et notat af 9. december 2010 fra statsautoriseret revisor Person 8 (bilag 9).

Den anvendte fremgangsmåde med opskrivning og nedskrivning af egenkapitalen er imidlertid uegnet, hvis man ønsker at foretage ”…en vurdering af den reelle værdi af Virk. ApS ” (replikken, s. 2, sidste afsnit). Den anvendte fremgangsmåde har derfor ikke været et udslag af et ønske om at finde Virk. ApS 2's reelle værdi, hvor der i stedet havde været anvendt en anerkendt værdiansættelsesmetode.

At metoden er uegnet til at udfinde Virk. ApS 2's værdi understreges af det arbitrære i værdireguleringen af Virksomhed I/S 1 fra 11.057.955 kr. til 25.000.000 kr., dvs. med godt 13,9 mio. kr. Reguleringen var baseret på, at Virk. ApS 2 ejede 50 % af Virksomhed I/S 1 og at interessentskabet dels havde en afkastgrad på 7 %, dels et estimeret resultat på 3,5 mio. kr. ((3.500.000 : 0,07) x 0,5 = 25 mio. kr.). Resultatestimatet på 3,5 mio. kr. var alene baseret på en række løsere og ikke nærmere underbyggede betragtninger (processkrift 1, s. 2, 2. afsnit ff.). Der er desuden intet i de pågældende betragtninger, der tilsiger, at resultatet skal opgøres til netop 3,5 mio. kr. frem for 3, 4 eller 5 mio. kr.

Afkastgraden på 7 % var ifølge boets egne oplysninger (processkrift 1, s. 3, 1. afsnit) ”forsigtigt sat på baggrund af revisors telefoniske drøftelser med erhvervsmæglere”. Ud over at det – trods klar anledning hertil – ikke er oplyst, hvad der ligger i, at afkastgraden var ”forsigtigt sat”, forekommer den anvendte metode ganske tilfældighedspræget i lyset af, at den er baseret på resultatet for ét år, og at afkastgraden er fastsat på baggrund af telefoniske drøftelser med erhvervsmæglere (hvis svar ikke er nærmere belyst.

Til illustration af metodens uhensigtsmæssighed kan nævnes, at hvis afkastgraden blot havde været fastsat til 7,5 % i stedet for 7 %, havde værdien af Virksomhed I/S 1 udgjort 46.666.666,67 kr. (3.500.000 : 0,075) x 0,5), hvilket (alt andet lige) havde bevirket, at der var betalt en overpris for Virk. ApS 2 på over 3 mio. kr. (46.666.666,67 – 50.000.000 + 176.000 = 3.157.333,33).

Dertil kommer, at der ifølge boet (processkrift 1, s. 2, 1. afsnit) gjaldt betydelige begrænsninger i adgangen til at råde over interessentskabsandelen, hvilket imidlertid slet ikke er taget i betragtning ved værdiansættelsen. Blandet andet dette forhold bevirker også, at der ikke blot kan sættes lighedstegn mellem den offentlige ejendomsvurdering og Virksomhed I/S 1's værdi (jf. i modsat retning replikken, s. 3, næstsidste afsnit).

Boets interne salg af anparterne i Virk. ApS 2 til ejendomsselskabet er dermed i grundlæggende strid med armslængdeprincippet.

Tilsidesættelsen af armslængdeprincippet kommer tillige til udtryk ved, at boets afhændelse af anparterne i Virk. ApS 2 til ejendomsselskabet indebar, at ejendomsselskabet efter overdragelsen havde kontrollen med Virk. ApS 2

selvom boet stadig hæftede for Virk. ApS 2's gæld i kraft af Afdødes kautionsforpligtelse over for Sydbank-. Boet havde omvendt fortsat en meget betydelig fordring på Virk. ApS 2 på over 13 mio. kr., som

– navnlig i kraft af selskabets likviditetsmæssige situation – var en trussel mod selskabets eksistens.

Det siger sig selv, at en sådan fremgangsmåde ikke havde været fulgt mellem uafhængige parter, jf. også Landsskatterettens begrundelse (biog selskabet herefter kapitaliseres samt afdrager på fordringerne, jf. UfR 1999.1012 H, UfR 2000.757 H og SKM2006.443.ØLR. Baggrunden for den pågældende praksis er, at opretholdelsen af og afdragene på fordringen beror på den skattepligtiges bestemmende indflydelse, idet uafhængige parter ville bringe fordringen til ophør i forbindelse med salg af selskabet.

Det skal på samme måde anses for en maskeret udlodning fra ejendomsselskabet til boet, at ejendomsselskabet (civilretligt) overtog Virk. ApS 2's gæld til boet. Det gør ingen forskel, om der erhverves et nødlidende selskab, der herefter kapitaliseres, eller om et solidt selskab fusionerer med et nødlidende selskab og derved overtager dette selskabs gæld. I begge tilfælde er der tale om en ageren, der alene foretages som følge af den bestemmende indflydelse hos selskabskøberen (eller dennes ejer).

3.2.3 Kapitalforhøjelse ved gældskonvertering i ejendomsselskabet

Boets tredje disposition var, at boet efter yderligere cirka et halvt år – den

21. december 2011 – gennemførte en kapitalforhøjelse i ejendomsselskabet på 17 mio. kr. i form af en konvertering af gæld til selskabskapital (bilag 19).

Ud over at der skete konvertering af den fordring på ejendomsselskabet, som boet – civilretligt – havde fået ved fusionen med Virk. ApS 2 jf. afsnit

3.2.2 ovenfor, har boet anført, at der skete konvertering af en yderligere fordring på 3.816.480 kr., som hidrørte fra ApS 1.

Allerede i svarskriftet (s. 3, sidste afsnit f.) påpegede Skatteministeriet, at det var uklart, hvilken gæld som ifølge boet blev konverteret til anpartskapital, idet der blev omtalt en fordring, som boet først senere fik udlagt ved opløsningen af ApS 1 jf. stævningen, s. 3, 1. og 6. afsnit.

Sidenhen fremsatte boet (replikken, s. 5, tredjesidste afsnit) det udokumenterede synspunkt, at ” ApS 1's fordring på Ejendomsselskabet blev efterfølgende overdraget til boet”. Som svar herpå anførte Skatteministeriet (duplikken, s. 4, 3. afsnit), at det ikke fremgik, hvornår overdragelsen fandt sted, samt at der ikke var fremlagt dokumentation for overdragelsen, og Skatteministeriet opfordrede derfor boet til at fremlægge dokumentation for overdragelsen.

I boets processkrift 1 af 12. oktober 2021 anførte boet (s. 3, 3. afsnit), at der ikke var udarbejdet transaktionsdokumenter, og at transaktionerne blot var registreret på mellemregninger. Skatteministeriet genfremsatte herefter i processkrift A af 23. november 2021 (s. 2, 1. afsnit) sin opfordring om fremlæggelse af dokumentation og påpegede, at det i hvert fald bude være muligt at fremlægge dokumentation for registreringen på de pågældende mellemregninger.

Ved boets processkrift 2 af 23. juni 2023 afgivet over halvandet år senere og ca. 3½ uge før forberedelsens afslutning fremlagde boet som svar på Skatteministeriets genfremsatte opfordring dels en saldobalance for ApS 1 (bilag 31), dels en kontospecifikation for ejendomsselskabet (bilag 32). Kontospecifikationen (bilag 32) indeholder alene en udateret og håndskreven tilføjelse om overførslen af ApS 1's mellemregning, som ikke kan lægges til grund og ikke engang efter sit indhold viser, at fordringen var overdraget senest den 21. december 2011, hvor gældskonverteringen fandt sted. Desuden har boet fortsat ikke fremlagt noget så grundlæggende som en udskrift af mellemregningen mellem boet og ApS 1 heller ikke selvom Skatteankestyrelsen også opfordrede boet til at fremlægge mellemregningen (bilag A, s. 11, 5. afsnit f.).

Det er dermed ikke godtgjort, at boet på tidspunktet for gældskonverteringen, den 21. december 2011, havde andre fordringer på ejendomsselskabet end den fordring, som boet (civilretligt) erhvervede ved fusionen med Virk. ApS 2. Det savner i det hele taget også mening, at ApS 1 skulle overdrage sin fordring på ejendomsselskabet til boet for i stedet at få en fordring på boet. Fordringen på 3.816.480 kr. kan derfor ikke indgå som led i boets konvertering af gæld til kapitalandele i ejendomsselskabet.

Uanset de nærmere omstændigheder må fremgangsmåden under alle omstændigheder anses for anvendt for at undgå at blive omfattet (direkte) af den ovenfor beskrevne højesteretspraksis om, at det har karakter af maskeret udlodning, såfremt en skattepligtig erhverver et værdiløst selskab og en værdiløs fordring på selskabet, og selskabet herefter kapitaliseres samt afdrager på fordringerne.

3.2.4 Salg af ejendomsselskabet til Afdødes arvingers selskaber

Som fjerde og sidste disposition solgte boet den 26. februar 2013 sine 200.000 anparter i ejendomsselskabet til Virksomhed A/S 3 og Virksomhed A/S 1 der var ejet af Afdødes arvinger, døtrene P2 og P1 . Hver af døtrenes selskaber købte 100.000 anparter og dermed en halvdel hver for 8.056.500 kr., dvs. i alt 16.113.000 kr.

Af opgørelsen af avancen på anparterne i ejendomsselskabet fremgår, at boet havde lidt et tab på ca. 14,5 mio. kr., idet boet medregnede en anskaffelsessum på 17 mio. kr. for anparterne erhvervet ved gældskonverteringen:

Salgssum ved salg til 16.113.000 kr.

Virksomhed ApS 10 og Virksomhed ApS 11 Skattemæssig anskaffelsessum ved skattefri virksomhedsomdannelse i 2009 -13.619.605 kr. Konvertering af gæld til anpartskapital, kurs 100 -17.000.000 kr. -30.619.605 kr. Opgjort tab på unoterede anparter -14.506.605 kr.

Som det fremgår af afsnit 3.2.1-3.2.3 ovenfor, kan de 17.000.000 kr., som boet har anset for gældskonverteret, ikke medregnes i anskaffelsessummen, dels fordi boets fordring på ejendomsselskabet på Virk. ApS 2 i skattemæssig henseende ikke blev overtaget af ejendomsselskabet, dels fordi

Over for indholdet af denne redegørelse har boet ikke bevist, at der alligevel ikke var en negativ egenkapital i Virk. ApS 2, og at selskabet alligevel ikke ville være gået konkurs, hvis det ikke var for boets optimering. Det gælder navnlig i lyset af boets betydelige vægring imod at oplyse sagen, jf. herom i afsnit 3.3 nedenfor.

Boets betragtning (replikken, s. 6, tredjesidste afsnit) om, at boet i tilfælde af, at der ikke var gennemført en gældskonvertering i ejendomsselskabet, ville have haft et nogenlunde tilsvarende tab på anparterne i ejendomsselskabet, er i øvrigt uholdbart af tre selvstændige grunde: For det første forudsætter betragtningen, at boet havde en fordring på ejendomsselskabet på 17 mio. kr., hvilket ikke var tilfældet. For det andet overses det ved boets betragtning, at egenkapitalen, der dannede grundlag for værdiansættelsen (replikken, s. 6, 3. afsnit), allerede var reduceret i kraft af sammenlægningen med Virk. ApS 2's negative egenkapital. Og for det tredje er alternative handlemåder, som ikke er fulgt, uden betydning for den skatteretlige bedømmelse, jf. Højesterets dom af 30. juni 2023 i sag 34/2022.

3.3 Boets manglende oplysning af sagen

I svarskriftet (s. 5, 4. afsnit) fremsatte Skatteministeriet følgende opfordringer til boet:

”boet [opfordres] til at fremlægge

(A) grundlaget for, at ”det besluttet i bobehandlingen, at der skulle gennemføres en omstrukturering”, jf. herved boets redegørelse til skifteretten (bilag C), og korrespondance med arvingerne herom,

(B) korrespondance og notater relateret til gennemførelsen af de fire ovennævnte dispositioner, herunder modtaget rådgivning fra f.eks. revisor og advokat, redegørelse i medfør af selskabslovens § 161, stk. 2, samt korrespondance med arvingerne, og

(C) dokumentation for rådgiveromkostningerne relateret til gennemførelsen af omstruktureringen, herunder bobestyrerens salærredegørelse."

Opfordringerne blev genfremsat i Skatteministeriets duplik (s. 3, 2. afsnit, og s. 4, 2. og 4. afsnit).

På trods af opfordringerne og genfremsættelsen heraf har boet vedrørende beslutningerne under bobehandlingen og rådgivningen om omstruktureringen ved de fire dispositioner omtalt i afsnit 3.2 ovenfor samt betalingen herfor alene fremlagt ét notat af 25. oktober 2011 udarbejdet af revisor Vidne 1 (bilag 17) samt to fakturaer dateret den 8. april og

9. juni 2011, som ifølge det oplyste (replikken, s. 7, næstsidste afsnit) også er udarbejdet af revisor Vidne 1 .

Den manglende opfyldelse af Skatteministeriets opfordringer skal komme boet bevismæssigt til skade.

Forklaringen om, at de foretagne dispositioner beroede på erhvervsmæssige overvejelser og skete som følge af finanskrisen og efter drøftelser med Sydbank, kan derfor – så meget desto mere – ikke lægges til grund.

Tilsvarende underbygger den manglende opfyldelse af Skatteministeriets opfordringer, at dispositionerne ikke var erhvervsmæssigt begrundet, men begrundet i skattemæssige overvejelser. Som anført i afsnit 3.1 ovenfor må det således lægges til grund, at der er afholdt betydelige rådgiverudgifter med henblik på at skaffe boet et uhjemlet skattefradrag.

…”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat Den 27. august 2010, hvor Afdøde afgik ved døden, havde afdøde som følge af nogle mellemregninger med selskabet en fordring på ca. 10,6 mio. kr. i Virk. ApS 2 , som afdøde ejede 100 %. På baggrund af Afdødes kautionsforpligtelse over for Sydbank A/S for Virk. ApS gæld, overførte Boet efter Afdøde den 22. oktober 2010 3,1 2's mio. kr. til Sydbank A/S til nedbringelse af Virk. ApS 2's mellemværende med banken. Boets fordring på Virk. ApS 2 udgjorde herefter ca. 13,7 mio. kr.

Afdøde ejede desuden et andet selskab, ApS 1 , som han også ejede 100 %. ApS 1 havde også en fordring på Virk. ApS 2. Denne fordring udgjorde først ca. 3 mio. kr., men steg efterfølgende til ca. 3.8 mio. kr.

Et eventuelt tab på disse fordringer vil ikke kunne fradrages. For boets vedkommende i medfør af kursgevinstlovens § 14, stk. 2, 1 pkt., hvorefter tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft en indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 4, eller dødsboer efter personen, ikke kan fradrages. For ApS 1's vedkommende i medfør af kursgevinstlovens § 4, stk. 1, 1. pkt., hvorefter tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages.

Det kan konstateres, at boets og ApS 1's fordringer den 21. december 2011 indgik i en kapitalforhøjelse i form af en gældskonvertering på 17 mio. kr. i ejendomsselskabet, som Virk. ApS 2 forinden ved en lodret fusion den 27. maj 2011 – med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2011 - var blevet fusioneret med. Ejendomsselskabet blev efterfølgende solgt til arvingernes respektive holdingselskaber for ca. 16 mio. kr. Boet har i den forbindelse angivet et skattemæssigt tab på unoterede anparter på ca. 14.5 mio. kr. Tabet fremkommer ved at gældskonverteringen på de 17 mio. kr. blev lagt til den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne.

Af de grunde, som Landsskatteretten har anført, kan ApS 1's fordring på 3.816.480 kr., ikke anses for overført til boet på tidspunktet for kapitalforhøjelsen i ejendomsselskabet den 21. december 2011. Som følge heraf vil den skattepligtige avance ved likvidation af ApS 1 i så fald skulle nedsættes med dette beløb. Herefter er spørgsmålet i sagen, om der er grundlag for at tilsidesætte boets disposition, så gældseftergivelsen på 13.183.520 kr. (17. mio. kr. – 3.816.480 kr.) ikke kan lægges til den skattemæssige anskaffelsessum.

Hvis boets fordring på Virk. ApS 2 var blevet nedbragt eller indfriet i forbindelse med et kapitalindskud til Virk. ApS 2 var anskaffelsessummen for de erhvervede aktier blevet nedsat efter kursværdien, jf. aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1, 1. pkt. Det fremgår af lovbemærkningerne til bestemmelsen (LFF nr. 139 af 18. januar 1995), at det med bestemmelsen var hensigten, at fjerne den omgåelsesmulighed, der var efter de dagældende regler, hvor det var muligt for en kreditor eller en kautionist at konvertere et truende ikke-fradragsberettiget tab på en fordring mod et selskab henholdsvis et truende ikke-fradragsberettiget kautionstab, ved at kreditoren eller kautionisten indskyder kapital i selskabet, hvorefter selskabet indfrier kreditors fordring, og aktietabet endeligt kan realiseres ved likvidation af selskabet eller ved salg af aktierne.

Det kan lægges til grund, at Sydbank A/S den 22. oktober 2010 med henvisning til afdødes kautionsforpligtelse, anmodede boet om at indfri Virk. ApS 2's eurokonto (gæld til Sydbank A/S) på ca. 5,9 mio. kr., og at boet samme dag overførte ovennævnte 3,1 mio. kr. til Sydbank A/S. Det kan desuden lægges til grund, at der den 28. december 2010 blev foretaget en kapitalforhøjelse i Virk. ApS 2 på 2 mio. kr., og endelig kan det på baggrund af revisor Vidne 1's redegørelse til boet af 12. marts 2013 lægges til grund, at de 2 mio. kr. blev anvendt til delvist at indfri Sydbank A/S, så engagementet med banken blev nedbragt med i alt 5.1 mio. kr.

Det fremgår af ligningslovens § 2, stk. 1, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for så vidt angår kontrollerede transaktioner mellem en aktionær og selskaber, der kontrolleres af aktionæren, skal anvendes priser og vilkår, der er i overensstemmelse med "armslængdeprincippet".

Boets salg af anparterne i Virk. ApS 2 til ejendomsselskabet den 29. december 2010

– efter kapitalforhøjelse på 2 mio. kr. dagen forinden – er efter rettens opfattelse ikke i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Retten har herved lagt vægt på, at en uafhængig sælger ikke ville sælge et selskab for 176.000 kr., som sælger dagen forinden have foretaget en kapitalforhøjelse på 2 mio. kr. i, ligesom en uafhængig sælger heller ikke ville afgive kontrollen over et selskab, som det kautionerede for, uden samtidig at blive løst fra kautionsforpligtelsen. En uafhængig tredjemand ville omvendt heller ikke købe et selskab for 176.000 kr., der trods kapitalforhøjelsen havde en negativ egenkapital på over 11. mio. kr. og med et negativt likviditetsmæssig nettoafkast på ca. 2 mio. kr., uden samtidig at have sikret sig ejendomsretten til boets fordring på selskabet på mere end

13 mio. kr.

Når dette sammenholdes med boets efterfølgende dispositioner, hvor Virk. ApS 2 indgår i en lodret fusion med ejendomsselskabet med ejendomsselskabet som forsættende selskab, og den efterfølgende kapitalforhøjelse ved en gældskonvertering af dels fordringen på ca. 13,7 mio. kr., dels ApS 1's fordring på ca. 3, 8 mio. kr., er der skabt en formodning for, at dette er sket – også med henblik på at gøre et ikke fradragsberettiget tab på en fordring til et tab på unoterede anparter. I hvert fald var dette den skattemæssige konsekvens af boets handlinger.

Under disse omstændigheder er det boets bevisbyrde, at dispositionerne ikke også er sket med henblik på at opnå en skattemæssig fordel (omgåelse), herunder er det boets bevisbyrde, at der ikke var et truende tab på boets og ApS 1's fordringer på Virk. ApS 2 på tidspunktet den 28. og 29. december 2010.

Der har ikke i sagen været afholdt syn og skøn omkring værdiansættelsen af Virk. ApS 2 . Boet har i stedet fremlagt et notat med interne beregninger foretaget af afdødes mangeårige revisor, Vidne 1 , hvor værdien af Virk. ApS 2 er beregnet ved en række opog nedskrivninger af værdier i Virk. ApS 2 , som især for Virksomhed I/S 1 afviger væsentligt fra selskabets regnskabsmæssige værdier. I notatet og efter forklaringerne i sagen har boet ved en værdiansættelse af Virksomhed I/S 1 – hvor Virk. ApS 2 havde en ejerandel på 50 % – taget udgangspunkt i en afkastbasseret model, hvorimod de øvrige selskaber i Virk. ApS 2 koncernen ikke umiddelbart er blev beregnet via en afkastbaseret model.

Når dette sammenholdes med det forhold, at Sydbank A/S et par måneder før boets første disposition ultimo december 2010 forlangte gælden til banken betydeligt nedbragt, sammenholdt med at boet selv i en redegørelse til skifteretten var af den opfattelse, at tiltagene var nødvendiggjort af, at Virk. ApS 2 ellers ville været gået konkurs, finder retten efter en samlet vurdering, at boet ikke har løftet bevisbyrden for, at boets fordring (og ApS 1's fordring) repræsenterede en reel værdi. Det bemærkes, at værdierne i årsrapporten for Virksomhed I/S 1 ikke i det efterfølgende regnskabsår blev opskrevet.

Med disse bemærkninger kan retten herefter tiltræde Landsskatterettens afgørelse, hvorefter der ikke er grundlag for at nedsætte boets nettoavance på anparterne med 13.183.520 kr. Retten tager derfor Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Efter sagens resultat skal boet betale sagens omkostninger. Retten har herved taget udgangspunkt i en sagsværdi på 5.537.078 kr., idet det er oplyst, at boet beskattes med 42% af avancen, og sagens værdi kan derfor opgøres til 0,42 x 13.183.520 kr. Sagsomkostningerne er herefter efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 225.000 kr. Beløbet er inkl. moms, da Skatteministeriet ikke er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal Boet efter Afdøde inden 14 dage til Skatteministeriet betale 225.000 kr.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 13-09-2023 kl. 08:45 Modtagere: Advokat (H) Peter Stanstrup, Sagsøgte Skatteministeriet Departementet, Advokat (H) Mattias Chor