EU law violation found but no damages awarded due to lack of proven financial loss.

Appelindstævnte frifindes i sag om, hvorvidt staten er ansvarlig for, at blankmedieordning var i strid med EU-retten

[DOKUMENT] Domsresumé (1 sider) Ikke grundlag for erstatning

Blankmedieordningen var i strid med EU-direktiv, men der var ikke grundlag for erstatning

Sag BS-21863/2022-HJR Dom afsagt den 16. november 2023

Copydan KulturPlus mod Kulturministeriet

Blankmedieordningen er en ordning, der skal kompensere rettighedshavere til f.eks. musik og film for, at det efter ophavsretsloven er tilladt privatpersoner at fremstille enkelte digitale kopier til privat brug (privatkopiering). Indtil 1. januar 2022 bestod ordningen af et vederlag (en form for afgift) vedrørende såkaldte løse lagringsmedier, f.eks. blanke cd’er, dvd’er og digitale hukommelseskort, og af et pristalsreguleret beløb på finansloven (den såkaldte dvd-garanti). Ordningen administreres og kompensationen fordeles af Copydan KulturPlus (Copydan) på vegne af og til rettighedshaverne.

I første række var spørgsmålet om den kompensationsordning, der var gældende i 2014-2021, var i overensstemmelse med EU’s Infosoc-direktiv, og hvis ikke, om der forelå en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af direktivet til, at Kulturministeriet kunne ifalde erstatningsansvar. Hvis det var tilfældet, var spørgsmålet i anden række, om det var godtgjort, at Copydan havde lidt et tab. Erstatningskravet var som følge af forældelsesreglerne begrænset til perioden fra den 1. august 2014 til den 31. december 2021, hvorefter en ny kompensationsordning trådte i kraft.

På baggrund af EU-Domstolens dom af 21. oktober 2010 i sag C-467/08 (Padawan) og dom af 16. juni 2011 i sag C-462/09 (Stichting de Thuiskopie) udtalte Højesteret, at den tidligere blankmedieordning var i strid med Infosoc-direktivet. Højesteret udtalte i den forbindelse, at de danske myndigheder i hele perioden fra 2014 til 2021 havde overtrådt EU-retten på en tilstrækkelig kvalificeret måde, og dermed havde pådraget sig erstatningsansvar ved at have undladt at ændre kompensationsordningen.

Højesteret udtalte herefter, at Copydan kun kunne anses for at have lidt et erstatningsretligt relevant tab, hvis det kunne godtgøres, at rettighedshaverne ville have modtaget et højere beløb i kompensation, såfremt de danske myndigheder havde gennemført Infosoc-direktivet korrekt. Der skulle ved opgørelsen af et eventuelt tab ikke ses bort fra det vederlag, som Copydan havde modtaget via dvd-garantien, idet dette vederlag også var en del af kompensationen for adgangen til privatkopiering.

Højesteret fastslog herefter, at Copydan ikke havde godtgjort et have lidt et tab i perioden fra 2014 til 2021, og at der dermed ikke var grundlag for erstatning.

Landsretten var nået til et andet resultat. /

[DOKUMENT] Dom (12 sider) HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 16. november 2023

Sag BS-21863/2022-HJR (2. afdeling)

Copydan KulturPlus (advokat Peter Fauerholdt Thommesen og advokat Erik Kjær-Hansen)

mod

Kulturministeriet (advokat Jacob Pinborg)

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 23. afdeling den 19. maj 2022 (BS-25897/2019-OLR).

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Michael Rekling, Hanne Schmidt, Oliver Talevski, Kristian Korfits Nielsen og Søren Højgaard Mørup.

Påstande Appellanten, Copydan KulturPlus, har nedlagt påstand om, at indstævnte, Kulturministeriet, for følgende indbyggede lagringsmedier solgt i perioden 1. au-gust 2014 til 31. december 2021 til Copydan principalt skal betale 1.204.557.582 kr. med procesrenter af 564.514.000 kr. fra sagens anlæg, af 60.386.000 kr. fra 19. december 2019, af 188.268.053 kr. fra 31. marts 2020, af 181.828.537 kr. fra 15. fe-bruar 2021 og af 209.580.992 kr. fra 16. februar 2022, subsidiært et mindre beløb, dog mindst 724.472.012 kr. med procesrenter af 339.576.434 kr. fra sagens an-læg, af 104.757.306 kr. fra 31. marts 2020, af 107.177.040 kr. fra 15. februar 2021, af 109.180.457 kr. fra 16. februar 2022 og af 63.780.775 kr. fra 19. maj 2023, mere subsidiært et mindre beløb:

1. Stationær pc

2. Ekstern harddisk

/

3. Media gateway

4. Tablet

5. Bærbar pc

6. Netværksharddisk

7. Smart TV

8. Smartphone

9. Spillekonsol

10. Smart watch

11. Set top boks

12. Dvd/Bluray-afspiller med optagefunktion

13. Harddiskoptager

14. Mp3-afspiller

Kulturministeriet har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end fastsat af landsretten. Mere subsidiært har ministeriet påstået stadfæstelse.

Kulturministeriet har opfyldt landsrettens dom og har som følge heraf påstået tilbagebetaling af 138.072.136,98 kr. med procesrente fra ankesvarskriftets indlevering den 28. juni 2022 til betaling sker, subsidiært med fradrag af et eventuelt beløb inklusive sagsomkostninger og procesrente, som Højesteret måtte tilkende Copydan.

Copydan KulturPlus har heroverfor påstået frifindelse.

Retsgrundlag I EU-Domstolens dom af 21. oktober 2010 i sag C-467/08 (Padawan) udtalte Domstolen – ud over det, der er gengivet i landsrettens dom – i præmis 59:

”På baggrund af de ovenstående betragtninger skal det tredje og det fjerde spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at der skal foreligge en sammenhæng mellem anvendelsen af afgiften, der har til formål at finansiere den ri-melige kompensation, med hensyn til udstyr, apparater og medier til digital reproduktion og disses formodede brug til privatkopiering. Som følge heraf er anvendelse uden forskel af afgiften for privatkopiering, navnlig med hensyn til udstyr, apparater og medier til digital repro-duktion, der ikke stilles til rådighed for private brugere og klart er for-beholdt til anden brug end fremstilling af kopier til privat brug, ikke i overensstemmelse med direktiv 2001/29.”

Anbringender Copydan KulturPlus har anført navnlig, at det er hævet over enhver tvivl, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten, jf. også

/

landsrettens dom. Det er alene et spørgsmål, hvornår der forelå en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse.

Med EU-Domstolens domme i Padawanog Stichting de Thuiskopie-sagerne fra 2010 og 2011 stod det klart, at den danske blankmedieordning var uforenelig med Infosoc-direktivet i og med, at ordningen alene pålagde vederlag vedrø-rende løse lagringsmedier. På dette tidspunkt nød indbyggede lagringsmedier stor udbredelse blandt danske forbrugere, og danskerne havde i flere år foreta-get privatkopiering på disse medier i et omfang, som ikke kan betegnes som mi-nimalt, hvad regeringen og Folketinget var fuldt bekendt med.

I Stichting de Thuiskopie-dommen fastslog EU-Domstolen, at medlemsstaterne er underlagt en decideret resultatforpligtelse til at sikre, at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation. Det ligger i selve begrebet ”resultatforpligtelse” , at medlemsstaterne er forpligtede til at sikre, at rettighedshaverne faktisk modtager en ”rimelig kompensation” , som skal afspejle den lidte skade.

Som følge af forældelsesreglerne kræver Copydan ikke erstatning for indbyg-gede lagringsmedier solgt før 1. august 2014. Uanset om der gælder en erstat-ningsfri periode efter EU-retten eller ej, er den danske stat erstatningsansvarlig for tab efter den 1. august 2014, som skyldes manglende vederlag vedrørende de medier, der er nævnt i Copydans påstande.

Hvis det ikke kan anses for tilstrækkelig klart, at den danske blankmedieord-ning var uforenelig med Infosoc-direktivet efter Padawanog Stichting de Thui-skopiesagerne, blev det i hvert fald klart, at der forelå en tilstrækkelig kvalifice-ret overtrædelse af EU-retten den 5. marts 2015, hvor EU-Domstolen afsagde dom i Copydan Båndkopi-sagen. EU-Domstolen bekræftede med dommen, at alle lagringsmedier kan anvendes til privatkopiering og således påføre rettighedshaverne skade, og at en kompensationsordning kun må forskelsbehandle disse lagringsmedier, hvis der foreligger en objektiv, saglig begrundelse. Der fo-relå hverken dengang eller siden en objektiv begrundelse for forskelsbehandlin-gen i blankmedieordningen.

Erstatningsansvaret indtræder straks, når der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten, og der kan ikke indrømmes staten en erstatningsfri periode til at ændre EU-stridig lovgivning. Erstatningspligten indtrådte derfor senest den 5. marts 2015, da EU-Domstolen afsagde dom i Copydan Båndkopi-sagen. Afgørelser fra andre EU-landes øverste domstole bekræfter, at statens erstatningspligt indtræder straks fra det tidspunkt, hvor der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten. Hvis Højesteret finder, at der gælder en erstatningsfri periode efter EU-retten, skal Højesteret forelægge EU- Domstolen spørgsmål herom præjudicielt. Subsidiært gøres det gældende,

/

at statens erstatningspligt indtræder senest 3-4 måneder efter EU-Domstolens dom af 5. marts 2015, dvs. ca. 1. juli 2015.

Domstolene må udøve et skøn, når erstatningen skal udmåles. Højesteret bør ved udmålingen af erstatningen tage udgangspunkt i, hvad vederlaget fra ind-byggede lagringsmedier ville have været, hvis vederlagstaksterne i sammenlig-nelige EU- lande havde været gældende i Danmark. Det fører til, at udgangs-punktet for den skønsmæssige erstatningsudmåling er et niveau på ca. 177 mio. kr. om året, hvilket er det gennemsnitlige vederlagsniveau for indbyggede lag-ringsmedier i de relevante sammenligningslande, jf. den principale påstand.

Erstatningen kan under ingen omstændigheder udmåles til et mindre beløb end, hvad der følger af anvendelse af taksterne i henhold til 2022-ordningen – dvs. samme metode, som landsretten har anvendt – men således at rettigheds-haverne (i modsætning til landsrettens dom) stilles økonomisk, som om 2022-ordningen havde været gældende i erstatningsperioden. I så fald skal bereg-ningsgrundlaget korrigeres i forhold til landsrettens udgangspunkt (som er fejl-behæftet), og der skal ikke ske fradrag hverken for den kollektivt fordelte tred-jedel af ordningen eller for dvd-garantien. Det giver et erstatningsniveau på ca. 113 mio. kr. om året, jf. den subsidiære påstand.

Analyseinstituttet Seismonaut har i en rapport af 12. juni 2017 estimeret, hvad værdien af kopier af rettighedshavernes værker ville være på det fri marked. Seismonaut har skønnet denne værdi til ca. 4,6 mia. kr., hvis filerne skulle kø-bes, eller ca. 1 mia. kr. om året, hvis værkerne skulle erstattes af abonnementer på online streamingtjenester. En sådan metode forudsætter imidlertid, at ophavsretten ikke er indskrænket, som det er tilfældet i ophavsretsloven. Derfor er dette sammenligningsgrundlag ikke egnet til at sige noget nærmere om erstatningens størrelse.

Anbefalingen fra Blankmedieudvalgets flertal i udvalgets rapport fra september 2017 om et årligt kompensationsniveau på omkring 44 mio. kr. til rettighedshaverne er ikke retvisende for erstatningsudmålingen.

Kulturministeriet har anført navnlig, at blankmedieordningen, som den var udformet indtil 31. december 2021, ikke udgjorde en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten, og at det under alle omstændigheder ikke er dokumenteret, at rettighedshaverne har lidt et tab som følge af en eventuel overtrædelse af EU-retten.

Det fremgår hverken af Infosoc-direktivet eller af EU-Domstolens retspraksis før Copydan Båndkopi-sagen, at medlemsstaterne ved fastlæggelse af en kompensationsordning er forpligtet til at vederlagsbelægge indbyggede lagringsmedier. Det fremgår heller ikke, at der skulle gælde et generelt forbud mod at be-

/

handle løse og integrerede lagringsmedier forskelligt ved fastsættelse af en kompensationsordning. Derimod er der alene tale om, at medlemsstaterne har en resultatforpligtelse til at indføre en kompensationsordning, som kan anses for rimelig set i lyset af den faktiske kopieringsadfærd i medlemsstaten under privatkopieringsundtagelsen. Den danske stat har med blankmedieordningen opfyldt denne resultatforpligtelse.

EU-Domstolens dom af 16. juni 2011 i sag C-462/09 (Stichting de Thuiskopie) fastslår ikke nogen absolut forpligtelse til at kræve et særskilt vederlag ved distancesalg af lagringsmedier. Dommen fastslår alene, at en ordning som helhed skal indebære en kompensation, der må anses for rimelig i forhold til den fakti-ske kopieringsadfærd, herunder kopiering på lagringsmedier solgt fra andre medlemsstater. Den rimelige kompensation efter Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, omfatter endvidere ikke situationer, hvor skaden for rettighedsha-veren er minimal, jf. direktivets præambelbetragtning 35. Det er i den forbin-delse op til staten at fastsætte tærsklen for, hvad der skal anses for minimal skade.

Det kan heller ikke udledes af Copydan Båndkopi-sagen, at den tidligere blankmedieordning overskred grænserne for Danmarks vide skønsbeføjelser efter Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, og slet ikke på en måde, der kan betegnes som åbenbar og grov. Bevisbyrden for, at Kulturministeriet har handlet ansvarspådragende, påhviler Copydan. Det er i den forbindelse hverken bevist, at forskelsbehandlingen af løse og integrerede lagringsmedier strider mod In-fosocdirektivet, eller at de omhandlede integrerede lagringsmedier har været anvendt til lovlig privatkopiering i et omfang, der berettiger til kompensation.

Når det – som det var tilfældet med Copydan Båndkopi-sagen – ikke straks ved afsigelsen af afgørelsen fra EU-Domstolen stod klart, at der forelå en overtrædelse af EU-retten, følger det både af EU-Domstolens og af Højesterets praksis, at medlemsstaterne kan opretholde den nationale retsstilling i en periode, mens retsstillingen nærmere undersøges. Kulturministeriet iværksatte på baggrund af Copydan Båndkopi-sagen et arbejde med at overveje konsekvenserne af afgørelsen, herunder bl.a. med inddragelse af relevante interessenter og med nedsættelse af Blankmedieudvalget, hvilket begrunder en relativ lang reaktionstid, før der eventuelt kan siges at foreligge en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten. Det var derfor ikke i strid med EU-retten og heller ikke ansvarspådragende, at Kulturministeriet indtil den 1. januar 2022 opretholdt den tidligere blankmedieordning.

Selv hvis Højesteret måtte finde, at Kulturministeriet har handlet ansvarspådragende, er det ikke godtgjort, at rettighedshaverne samlet set har lidt et tab som følge heraf.

/

Bevisbyrden for, at Kulturministeriet har handlet ansvarspådragende, påhviler Copydan, der også bærer bevisbyrden for, at eventuelle ansvarspådragende forhold har påført rettighedshaverne et kausalt og adækvat tab. Denne bevisbyrde har Copydan ikke løftet. Dette gælder både i forhold til de beregninger, der lig-ger til grund for Copydans påstande, og specifikt i forhold til de dele af kravet, der angår distancesalg, arbejdsgiverbetalt udstyr og den kollektivt fordelte tred-jedel.

Efter EU-retten er kompensationsniveauet ikke harmoniseret, og medlemssta-terne er overladt et betydeligt skøn med hensyn til selv at bestemme formen for og størrelsen af den rimelige kompensation. Kompensationsniveauet i andre EU- lande eller et gennemsnit af udvalgte EU-lande kan derfor ikke danne grundlag for en opgørelse af et tab i Danmark, uanset om der måtte være tale om lande, som mere eller mindre er sammenlignelige. Det er i den forbindelse hverken bevist eller sandsynliggjort, at den danske stat ville have valgt samme model eller vederlagssats, som tilfældet er i de fem sammenligningslande, som Copydan har udvalgt. Det er herudover en forudsætning for en retvisende tabs-opgørelse, at sammenligningslandene har privatkopieringsundtagelser, som svarer til den danske regel i ophavsretslovens § 12, stk. 2, nr. 5. Det har Copy-dan ikke godtgjort. De sammenligningslande, som Copydan har henvist til, har alle mere vidtgående, herunder ufravigelige privatkopieringsundtagelser, hvil-ket i sig selv vil føre til en overkompensation, hvis disse landes vederlagssatser overføres til danske forhold.

Det er derudover forkert, når Copydans tabsopgørelse lægger op til, at rettighedshaverne skal have kompensation for ulovlig privatkopiering, aftalebaseret privatkopiering og kopiering, som kun er forbundet med minimal skade for rettighedshaverne.

Højesterets begrundelse og resultat

1. Sagens baggrund og problemstilling Artikel 2 i Infosoc-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet) pålægger medlemsstaterne at indføre en eneret til reproduktion af bl.a. musikog billedoptagelser for kunst-nere, producenter mv.

Efter direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, kan medlemsstaterne indføre undtagel-ser fra eller gøre indskrænkninger i denne eneret til reproduktion ved at tillade, at fysiske personer kan lave kopier til privat brug. Det er en forudsætning, at rettighedshaverne modtager ”en rimelig kompensation” .

/

Danmark har udnyttet denne mulighed i ophavsretslovens § 12. Efter denne bestemmelse må enhver fremstille enkelte digitale kopier af bl.a. musik, film og serier til privat brug for den pågældende selv eller vedkommendes husstand (såkaldt privatkopiering).

Med henblik på at kompensere rettighedshaverne skal den, der erhvervsmæs-sigt fremstiller eller indfører lagringsmedier, hvorpå lyd eller billeder kan opta-ges eller på anden måde kopieres, efter ophavsretsloven betale vederlag til rettighedshaverne. Vederlaget opkræves af Copydan KulturPlus (herefter Copy-dan) på vegne af rettighedshaverne.

Indtil 1. januar 2022 skulle der udelukkende betales vederlag vedrørende så-kaldte løse lagringsmedier i form af bl.a. blanke cd’er og dvd’er samt digitale hukommelseskort. Derudover modtog Copydan indtil 1. januar 2022 årligt fra staten et beløb, som udgjorde forskellen mellem vederlagsprovenuet vedrø-rende blanke dvd’er solgt i et givet år og vederlagsprovenuet vedrørende blanke dvd’er solgt i 2005 (den såkaldte dvd-garanti).

Sagens hovedspørgsmål er, om Copydan har krav på erstatning fra Kulturministeriet som følge af, at såkaldte indbyggede lagringsmedier, f.eks. harddiske, mp3- afspillere, smartphones og tablets, ikke var vederlagsbelagt i perioden fra den 1. august 2014 til den 31. december 2021. Erstatningskravet er som følge af forældelsesreglerne begrænset, så det ikke omfatter tab, der vedrører tiden før den

1. august 2014, og kravet omfatter alene tab frem til 1. januar 2022, hvor en ny kompensationsordning blev indført.

Om Copydan har krav på erstatning, beror på, om den kompensationsordning, der var gældende i 2014-2021, var i overensstemmelse med Infosoc-direktivet, og om der i modsat fald foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af direktivet til, at Kulturministeriet er erstatningsansvarlig. Hvis det er tilfældet, skal der tages stilling til, om det er godtgjort, at Copydan har lidt et tab.

2. Var kompensationsordningen i 2014-2021 i overensstemmelse med Infosocdirekti-vet? EU-Domstolen tog stilling til begrebet ”rimelig kompensation” i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, i dom af 21. oktober 2010 i sag C-467/08 (Padawan) angående afgift i forbindelse med salg af bl.a. blanke cd’er, dvd’er og mp3-afspillere.

Det fremgår af dommen, at det i princippet er de personer, der foretager privatkopieringen, som skal finansiere kompensationen, jf. præmis 45. Det kan ifølge dommen ske bl.a. ved at lægge en afgift på udstyr, apparater og medier til digi-tal reproduktion, som sælges til private, jf. præmis 46. Højesteret finder, at det følger af dommen, at det ikke er afgørende for pligten til at betale kompensa-

/

tion for brug af lagringsmedier til privatkopiering, om lagringsmedierne er løse eller indbyggede, jf. foruden præmis 45-46 navnlig præmis 54, 56 og 59.

I dom af 16. juni 2011 i sag C-462/09 (Stichting de Thuiskopie) udtalte EU-Domstolen, at Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, og stk. 5, pålægger en medlemsstat, som har indført undtagelsen for privatkopiering i sin nationale lovgivning, en resultatforpligtelse, således at denne medlemsstat inden for rammerne af sine beføjelser skal sikre en effektiv opkrævning af den rimelige kompensa-tion, som skal udgøre rettighedsindehavernes erstatning for den lidte skade, jf. præmis 34.

Højesteret finder på baggrund af de nævnte domme, at den kompensationsordning, der var gældende i 2014-2021, hvor ingen former for indbyggede lagringsmedier som f.eks. harddiske og mp3-afspillere var vederlagsbelagt, ikke var i overensstemmelse med Infosoc-direktivet.

3. Er der erstatningsansvar for staten? Som anført i Højesterets dom af 19. januar 2017 (UfR 2017.1243) er det en betingelse for, at en overtrædelse af EU-retten medfører erstatningsansvar, at overtrædelsen må anses for tilstrækkelig kvalificeret. Dette vil bl.a. være tilfældet, hvis overtrædelsen har varet ved, til trods for at der er afsagt en dom i en præ-judiciel sag, hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har karakter af en overtrædelse.

Padawanog Stichting de Thuiskopie-dommene er afsagt i 2010 og 2011. På baggrund af disse domme var det som nævnt ikke i overensstemmelse med Infosoc-direktivet, at alle former for indbyggede lagringsmedier var undtaget fra kompensationsordningen.

Copydans erstatningskrav er begrænset til perioden fra den 1. august 2014 til den

31. december 2021, og Højesteret finder, at de danske myndigheder i hele denne periode har overtrådt EU-retten på en tilstrækkelig kvalificeret måde og dermed pådraget sig erstatningsansvar ved at have undladt at ændre kompensationsordningen, således at indbyggede lagringsmedier ikke generelt blev holdt uden for ordningen.

4. Har Copydan lidt tab?

4.1. Overordnede betragtninger Copydan har i den periode, der kræves erstatning for, oppebåret vederlag via kompensationsordningen på mellem 26 og 29 mio. kr. om året.

Copydan kan efter Højesterets opfattelse kun anses for at have lidt et erstatningsretligt relevant tab, hvis Copydan kan godtgøre, at rettighedshaverne i

/

den nævnte periode ville have modtaget et højere beløb i kompensation end det foran anførte, såfremt de danske myndigheder havde gennemført Infosoc-direktivets forpligtelse om at sikre en rimelig kompensation korrekt. Der skal ved opgørelsen af et eventuelt tab ikke ses bort fra det vederlag, som Copydan modtog af staten via den såkaldte dvd-garanti, idet dette vederlag også var en del af kompensationen for adgangen til privatkopiering.

I bedømmelsen af, om Copydan har godtgjort at have lidt et tab, må det tages i betragtning, at der kun er pligt til at kompensere for den adgang til privatkopiering – og dermed den indskrænkning i rettighedshavernes eneret til reproduk-tion

– der følger af ophavsretslovens § 12. Der skal således ikke betales kompensation, hvis rettighedshaverne har udnyttet deres eneret til reproduktion og (f.eks. via en aftale med en udbyder af film eller musik) har givet tilladelse til kopiering, jf. herved også Infosoc-direktivets præambelbetragtning nr. 35, hvor-efter der ikke skal kompenseres, hvis rettighedshaverne allerede har modtaget en anden form for betaling, f.eks. som en del af en licensafgift.

Det må endvidere tillægges betydning, at privatkopieringsretten efter ophavsretslovens § 12 alene giver adgang til at fremstille enkelte eksemplarer (kopier) til privat brug, og at den ikke omfatter ret til at fremstille eksemplarer i digital form på grundlag af et eksemplar, der er lånt eller lejet, eller på grundlag af ulovlige eller kopibeskyttede forlæg.

Det må desuden tages i betragtning, at Infosoc-direktivet ikke har harmoniseret, hvad der udgør rimelig kompensation, herunder fastsat, hvad en sådan kompensation som minimum skal være, jf. herved præmis 37 i Padawan-dommen, hvorefter det er overladt til medlemsstaterne at ”fastsætte formen og finansieringsog opkrævningsbestemmelserne for denne rimelige kompensation såvel som dens størrelse” . Der er således overladt medlemsstaterne et betydeligt skøn til at fastlægge kompensationsniveauet.

Endelig må det indgå, at der efter de foreliggende oplysninger i 2014-2021 skete et betydeligt fald i omsætningen af musik og film på fysiske medier (cd, dvd og Blu-ray) – og dermed også et betydeligt fald i omfanget af privatkopiering af musik og film fra disse originale medier. Der skete desuden i samme periode en væsentlig stigning i anvendelsen af streamingtjenester.

4.2. Copydans principale påstand Copydan har anført, at erstatningen bør fastsættes med udgangspunkt i, hvad vederlaget vedrørende indbyggede lagringsmedier ville have været, hvis et gennemsnit af vederlagstaksterne i fem EU-lande, der efter Copydans opfattelse er sammenlignelige med Danmark, havde været gældende i Danmark.

/

Højesteret bemærker, at kompensationsniveauet som nævnt ikke er harmonise-ret og efter det oplyste varierer meget betydeligt fra medlemsstat til medlems-stat. Højesteret bemærker endvidere, at omfanget af privatkopieringsretten ube-stridt er videre i en eller flere henseender i de lande, som Copydan har henvist til som sammenligningsgrundlag.

Allerede som følge heraf finder Højesteret, at et eventuelt tab ikke kan opgøres med udgangspunkt i, hvad vederlaget på indbyggede lagringsmedier ville have været, hvis et gennemsnit af vederlagstaksterne i de fem EU-lande havde været gældende i Danmark.

4.3. Copydans subsidiære påstand Copydan har anført, at erstatningen under ingen omstændigheder kan udmåles til et mindre beløb end, hvad der følger af anvendelse af taksterne for vederlag vedrørende indbyggede lagringsmedier i den nugældende ordning.

Den nugældende kompensationsordning er fastlagt ved lov nr. 2607 af 28. december 2021 og trådte i kraft den 1. januar 2022. Det fremgår af forarbejderne, at kompensationsniveauet er fastlagt til 93 mio. kr. pr. år på grundlag af en poli-tisk aftale (Folketingstidende 2021-22, tillæg A, lovforslag nr. L 86, s. 4 f.). Det fremgår endvidere, at de gældende takster for vederlag vedrørende de omfat-tede lagringsmedier er fastlagt, så de forventes at føre til en samlet kompensa-tion på dette niveau.

Kompensationsniveauet og de gældende takster hviler således på et politisk bestemt skøn over, hvad der må anses for en rimelig kompensation, og Højesteret finder derfor ikke grundlag for at fastslå, at Copydan har lidt et tab i perioden 2014-2021 svarende til, hvad der følger af anvendelse af taksterne i den nugældende ordning.

4.4. Tab opgjort på andet grundlag Kulturministeren nedsatte i 2017 et udvalg (Blankmedieudvalget), der havde til opgave at komme med anbefalinger om bl.a., hvilken kompensation rettighedshaverne burde modtage fremover. Udvalget anbefalede i sin rapport et kompensationsniveau på ca. 44 mio. kr. pr. år. Anbefalingen byggede på et skøn over, hvad der ville være rimelig kompensation ud fra oplysninger om ordnin-gerne i udvalgte andre EU-lande og om den danske befolknings kopieringsad-færd.

Lovgivningsmagten valgte ikke at følge anbefalingen, og Højesteret finder un-der hensyn til navnlig, at det beror på et skøn, hvad der skal anses for rimelig kompensation, ikke grundlag for at fastslå, at lovgivningsmagten efter Infosocdirektivet var forpligtet til at indføre en ordning, som ville medføre en årlig kompensation på ca. 44 mio. kr. Blankmedieudvalgets anbefaling om et fremti-

/

digt kompensationsniveau på ca. 44 mio. kr. kan derfor ikke danne grundlag for opgørelsen af et eventuelt tab.

Efter de foreliggende oplysninger og under hensyn til det, som er anført i afsnit 4.1., finder Højesteret, at Copydan ikke i øvrigt har godtgjort at have lidt et tab.

5. Konklusion og sagsomkostninger Kulturministeriets påstande om frifindelse og tilbagebetaling af det beløb, som ministeriet har betalt til Copydan til opfyldelse af landsrettens dom, tages til følge.

Efter sagens karakter finder Højesteret, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til den anden part.

THI KENDES FOR RET:

Kulturministeriet frifindes.

Copydan KulturPlus skal til Kulturministeriet betale 138.072.136,98 kr. med procesrente fra den 28. juni 2022.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til den anden part.

Det idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.

/ Publiceret til portalen d. 16-11-2023 kl. 12:00 Modtagere: Indstævnte Kulturministeriet, Advokat (H) Erik Kjær-Hansen, Appellant Copydan KulturPlus, Advokat (H) Jacob Pinborg, Advokat (H) Peter Fauerholdt Thommesen

/