Constitutional Court judge argues Istanbul Convention does not violate Bulgarian Constitution regarding gender definitions.

Особено мнение

на съдия Константин Пенчев по к.д.№3 / 2018 г.

Моето мнение е , че няма несъответствие на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в гр. Истанбул, подписана от Република България на 21.04.2016 г., с Конституцията на Република България.

1. За да постанови решение за несъответствие на Конвенцията с Конституцията, Конституционният съд се е мотивирал по следния начин:

1.1 Съдът приема, че разпоредбите на чл.3, б. “в“ и чл.4, пар.3 от Конвенцията противоречат на чл.6, ал.2 и чл.4, ал.1 от Конституцията. Тъй като по тези разпоредби са недопустими резерви /чл.78/, то те правят цялата Конвенция несъвместима с Конституцията.

1.2. Приема се, че разпоредбите на чл.3, б. “в“ и чл.4, пар.3 определят пола, както като биологична категория, така и като социален конструкт, обусловен от субективните възприятия и представи на определено общество за ролята на мъжете и жените. Това двояко разбиране за понятието пол противоречи на чл.6, ал.2 от Конституцията, която разпоредба има предвид биологичен, а не социален пол .Цитира се и тълкувателно решение № 14 от 1992 г. на Конституционния съд, съгласно което признакът пол е изключен от групата признаци, които се придобиват или изменят в процеса на социалната реализация на гражданите в обществото.

1.3. Приема се освен това, че Конвенцията противоречи и на принципа на правовата държава, установен в Преамбюла и чл.4, ал.1 от Конституцията. Правовата държава във формален смисъл изисква съдържанието на правните понятия да е ясно и недвусмислено. Конвенцията, дефинирайки понятието пол освен като биологичен, така и като социален конструкт, прави невъзможно приемането на закони в изпълнение на Конвенцията и води в крайна сметка до нестабилност на правната система.

2. Не споделям тези правни изводи по изложените по-долу съображения.

2.1. В чл.3, б. „в“ е определено понятието пол, валидно само за целите на Конвенцията, като „ социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете.“ Понятието социална роля на пола вече е възприето в нашето законодателство. В Закона за равнопоставеност на жените и мъжете пар.1 т.1 от Допълнителна разпоредба е посочено, че „ мъжете и жените са свободни да развиват своите лични способности и да правят избор без ограниченията на социалната роля на своя пол.“ В същия закон като принцип на държавната политика по равнопоставеност на мъжете и жените в чл.2, т.5 е посочен „преодоляване на стереотипите, основани на пола“.

2.2. Очевидно целта на Конвенцията, както и на Закона за равнопоставеност на жените и мъжете, е защита на свободата на всеки индивид, мъж или жена, да определя своето поведение, независимо от установените в определено време и в определено общество стереотипи за социалните роли на мъжа и жената, без да се поставя под каквото и да било съмнение разбирането за биологичната същност на пола.

2.3. Разпоредбата на чл.4, пар.3 от Конвенцията също не създава ново понятие за пол, различно от биологичния. Съгласно тази разпоредба мерките за защита на жертвите ,предвидени в Конвенцията, следва да се прилагат без каквато и да било дискриминация, на основание изброените в текста признаци. Неоснователни са опасенията в мотивите на решението, че понятията като „социален пол“ и „идентичност, основана на пола“ въвеждат нови критерии за пол, различни от биологичните , което освен, че нарушава чл.6, ал.2 от Конституцията, би довело и до правен хаос, несъответстващ на правовата държава.

2.4. В спорния текст са изброени и други признаци, извън посочените по-горе, на основание на които дискриминацията е недопустима- например възраст, здравословно състояние, увреждания, сексуална ориентация . Тези признаци също както и признаците „социален пол“ и „идентичност, основана на пола“ не присъстват в разпоредбата на чл.6, ал.2 от Конституцията. Някои от тях /възраст, здравословно състояние, увреждания, сексуална ориентация/, се използват и в действащото законодателство- чл.4, ал.1 от Закона за защита от дискриминация, чл.15 от Закона за борба с трафика на хора, чл.3 от Закона за социалното подпомагане, чл.2 от Закона за насърчаване на заетостта, чл.75, ал.5, т. 2 от Закона за радиото и телевизията, чл.8 , ал.3 от Кодекса на труда, чл.231, ал.1 от Кодекса за социално осигуряване и др.

2.5. Тези признаци попадат в общия, конституционно установен в чл.6, ал.2 , признак, „лично положение“ и обогатяват неговото съдържание. Признакът лично положение включва физическите, психическите и интелектуалните специфики на отделния човек, както и всеки друг значим, траен и същностен за личността белег. Този признак няма еднозначно, изначално определено обективно съдържание. Уврежданията, възрастта, здравословното състояние и сексуалната ориентация са белези на личното положение. Очевидно е, че съдържанието на този признак подлежи на допълване и обогатяване в процеса на обществено развитие. Считам, че идентичността , основана на пола, като част от психическите специфики на индивида, също е белег на личното положение .

2.6. Следователно и разпоредбата на чл.4, пар.3 от Конвенцията не влага в понятието пол друг смисъл извън биологичния. Тя посочва нови същностни за личността белези, които се включват в признака „лично положение“, изключващ дискриминацията при осъществяване мерките на защита по Конвенцията.

2.7. По изложените съображения смятам, че липсва несъответствие на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в гр. Истанбул, подписана от Република България на 21.04.2016 г. с Конституцията на Република България.

3. Съществуващата негативна емоционална нагласа в обществото към Конвенцията би следвало да бъде отчетена при вземане на политическото решение дали този международен договор да бъде ратифициран. Общественото мнение, обаче, не може да влияе върху правната преценка за съответствието на Конвенцията с Конституцията.

Съдия: Константин Пенчев

<footer